CE-SEC4-EXP1996-N8025

SANCION POR NO DECLARAR - Improcedencia / CONTRIBUYENTE EXTRANJERO - Obligación de declarar El hecho de que el actor por el ejercicio en controversia recibiera los salarios y prestaciones laborales “excesivos” que sugiere la apelante, o de que no se liquidara el impuesto de remesas del periodo sobre la misma base gravable, es completamente irrelevante como razón para presentar, o no, una declaración tributaria, pues dicha obligación tiene señalados en la ley, presupuestos específicos, que si bien miran a la cuantía de los ingresos, no limitan la obligación en cuestión por exceso de éstos, sino por defecto de los mismos; tampoco la liquidación correcta, o no, del impuesto de remesas, tiene incidencia alguna respecto del cumplimiento de la obligación de que se habla. Se consideran acertadas las apreciaciones en cuanto a no estar obligado el accionante a presentar declaración de renta por el periodo discutido, dados los numerosos antecedentes analizados, debiendo tener plena aplicación el numeral 2º del artículo 592 del Estatuto Tributario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS Santafé de Bogotá, D.E., diciembre trece (13) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 8025

Actor: JOHN THOMAS DALTON

Demandado: DIVISIONES DE LIQUIDACIÓN Y JURÍDICA DE LA

ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES DE PERSONAS NATURALES DE SANTAFÉ DE

BOGOTÁ, D.E.

Referencia: APELACIÓN DE LA SENTENCIA DE 18 DE JULIO DE 1996 DEL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, EN EL

CONTENCIOSO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DE CARÁCTER FISCAL. IMPUESTO RENTA DEL

PERIODO IMPOSITIVO DE 1988.

Decide la Sala el recurso de apelación que, por conducto de apoderado, interpone el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales contra la sentencia de primer grado, de 18 de julio de 1996, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal, referente al impuesto sobre la renta del período impositivo de 1988, promovido por John Thomas Dalton, en relación con las resoluciones No. 60100102 de 10 de febrero de 1994 y No. 6030059 de 24 de febrero de 1995, expedidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Personas Naturales de Santafé de Bogotá, D.E. ANTECEDENTES Por el primero de los citados actos, previo emplazamiento, se aplicó sanción por no declarar, en cuantía de $7.125.000, teniéndose como no presentada la declaración del periodo, radicada el 1o. de agosto de 1989, por no venir firmada por quien debía cumplir el deber formal de declarar, pues el poder otorgado a quien la suscribía, sólo había sido legalizado el 7 de marzo de 1991.

Dicho acto fue confirmado en la vía gubernativa. LA DEMANDA El apoderado del actor dice violados los artículos 2, 13, 95 - 9 y 363 de la Constitución; 557, 580 y 683 del Estatuto Tributario; y 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo. Explica, no ser procedente la aplicación de la sanción discutida, tratándose de un contribuyente que, por virtud de lo dispuesto por los artículos 592, numeral 2o. del Estatuto Tributario, y 1ª del Decreto 290 de 1989, se eximía de la obligación de declarar, dado su carácter de extranjero, sin domicilio en el país, pero sujeto a retención en la fuente. La vinculación laboral del contribuyente en Colombia, operó exclusivamente durante los años de 1986 y 1987, con Occidental de Colombia, Inc., produciéndose la salida del mismo, sin posterior retorno, según constancia del DAS anexa, el 13 de diciembre de 1987, habiéndosele liquidado y pagado sus prestaciones, “en los primeros días del mes de enero de 1988 (...), por lo que el pago se constituía en un pago al exterior, que debía estar sujeto a una retención en la fuente (...) a la tarifa del 30%, según dispone el artículo 408 del E.T.”. Agrega, haberse presentado la declaración de renta del ejercicio, por exceso de celo profesional del agente oficioso que se hizo cargo del cumplimiento de tal obligación en los años anteriores y cuya actuación fue ratificada por el contribuyente en 1991, aparte de que dicho acto, no habiendo nacido a la vida

jurídica, no surtió efecto alguno ni para el contribuyente ni para el Estado, ya que el ingreso se sometió a retención del 30%, máxima tasa del impuesto, en esta oportunidad, por lo que el saldo por pagar del periodo sería cero. Sobre el particular, reproduce apartes del concepto DIN No. 015243 de 20 de mayo de 1991. LA SENTENCIA El Tribunal a quo decidió favorablemente las peticiones de la demanda porque, según lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 592 del Estatuto Tributario, el demandante no tenía la obligación de declarar por el periodo en discusión, toda vez que su actividad se encontraba dentro de las descritas por el artículo 408 ib. como sujetas a retención del 30%, “situación probada desde el denuncio tributario (...) (que) registra la condición de asalariado y con el certificado que obra a folio 30 del expediente, que demuestra que los pagos se originaron en una relación laboral”, fuera de que también (a fl. 29, C.P.) se hace constar el pago del impuesto de remesas y del que el contribuyente fuera persona natural extranjera sin domicilio en Colombia, limitándose a la afirmación de que los salarios en cuestión no se encontraran dentro de las excepciones contempladas por los artículos 407 a 411 ib. EL RECURSO Lo sustenta la parte demandada, en que el hecho de ser el contribuyente un extranjero sin residencia en el país durante el período en discusión, es nuevo, no controvertido en la vía gubernativa, pues no se adujo en el escrito de reconsideración, contraído éste a que la liquidación privada glosada ya era firme

cuando se expidió la resolución sancionatoria, entre otros argumentos. En el punto, se transcriben aparte de la sentencia de la Sala, de 17 de mayo de 1996, dictada en el proceso No. 7593, Consejera ponente, Dra. Consuelo Sarria Olcos. Por otro aspecto, sostiene que el contribuyente estaba obligado a presentar la declaración de renta del periodo, pues, según lo certificado por la empleadora, Occidental de Colombia, Inc., el 15 de mayo de 1988, el valor de los ingresos laborales, por el lapso comprendido entre el 1º y el 15 de enero del mismo año, fue de $22.869.200, con ingresos no gravables, de $2.516.626, y retención en la fuente, por $6.853.263, correspondiente al 30% de los ingresos gravables; mientras que, según constancia de la misma sociedad empleadora, la retención por impuesto de remesas fue de $52.504, sobre una base de $437.533, preguntándose, “porqué (sic) la base del impuesto de remesas no es la misma que la base declarada para el impuesto de renta, si como él (el actor) afirma, al no residir en el país, la totalidad de sus salarios debieron serle remitidos al exterior...”. Tiene como igualmente cuestionable el hecho de que, “en tan solo quince días del mes de enero de 1988, el contribuyente hubiera percibido por concepto de salarios e ingresos de trabajo, una cifra del tamaño de la descrita”, inconsistencias que impedirían aceptar el supuesto de su no residencia en el país,

a falta de más pruebas, como la clase de visa utilizada, el pasaporte y el contrato de trabajo, habiéndose sobrepasado, por otra parte, los topes de renta y patrimonio señalados por el artículo 2 del Decreto 2503 de 1987, para la obligación de declarar por 1988 de los asalariados; no es aplicable la excepción 2a. del artículo 592 del Estatuto Tributario, por no probarse debidamente la no residencia. Finalmente, dice que la sanción por no declarar, de conformidad con el artículo 638 ib., fue oportuna, pues se aplicó dentro de los cinco años contados desde el vencimiento del plazo para declarar, es decir, para el caso, el 2 de agosto de 1989, según el artículo 6 del Decreto 290 de 1989. En su alegato de conclusión, la demandada insiste en el argumento del hecho nuevo, no alegado en la vía gubernativa por el accionante, que debió dar lugar a un fallo inhibitorio, por indebido agotamiento de aquélla. En el punto, se transcriben apartes de las sentencias de la Sala, de 8 de septiembre de 1995, expediente No. 7038, Consejero ponente, Dr. Delio Gómez Leyva; y 20 de septiembre de 1991 y 10 de septiembre de 1992, expedientes No. 2877 y No. 3838, Consejero ponente, Dr. Carmelo Martínez Conn, que remiten a sentencia de Sala Plena, en el sentido anotado. No se presentaron más alegatos en conclusión.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Hecho nuevo.

El carácter de extranjero sin domicilio en el país del actor, no es propiamente

el hecho nuevo que dice la apelante. Según los últimos folios del cuaderno de antecedentes, obran las declaraciones de renta por los periodos impositivos de 1986, 1987 y 1988, este último el discutido, que identifican al contribuyente con NIT de persona natural extranjera, no figuran suscritas por éste y determinan el impuesto de remesas en las respectivas liquidaciones privadas, debiendo entenderse que la dirección para efectos fiscales visible en las mismas, es la de quien firma por el contribuyente, en condición de “declarante”, conforme a los términos de los artículos 563 y siguientes del Estatuto Tributario. También aparecen los poderes especiales, conferidos por el contribuyente, y las sustituciones de los mismos; la resolución del recurso gubernativo reporta la constitución del poder inicial, “conferido a la Dra. María Claudia Espinosa, ante el Consulado de Colombia en New Delhi, con fecha incompleta año 1988”, afirma. Adicionalmente, se allegaron los certificados de retención del impuesto de remesas y de ingresos y retenciones del impuesto de renta del periodo, expedidos por la empleadora, Occidental de Colombia, Inc. el 15 de marzo de 1989 (v. fls. 29 y 30, C.P.), según el último de los cuales, como así lo admite, por lo demás, la parte demandada, la retención en la fuente sobre “salarios y demás ingresos laborales gravados”, fue del 30%, que era la tasa prevista por el artículo 408 ib., entre otros pagos, para los correspondientes a “compensaciones por servicios personales”: no está por demás resaltar, que esta norma pertenece al capítulo IX

del Estatuto Tributario, cuyo epígrafe dice, “por pagos al exterior a título de impuesto de renta” (resaltados fuera de texto). Así resulta claro que, para la Administración, en virtud de la diligencia y cuidado con los que, se supone, debió analizar la situación jurídico impositiva del accionante, antes de aplicarle una sanción por no declarar, no le era desconocido el carácter de extranjero de éste, no siendo, demostrable que no se dispusiera de información y oportunidad suficiente para contradecir o impugnar el denotado carácter, ni que por ello se infringiera el derecho de defensa, concluyéndose que los planteamientos de la demanda en el punto, no constituían “hecho nuevo”, sino, como lo dijo la Sala en una de las sentencias invocadas por la parte demandada, un mejor argumento de derecho, sobre hechos conocidos por las partes. Por otra parte, la pretensión de la parte demandada de enervar la acción para obtener un fallo inhibitorio en lugar del estimatorio impugnado, expuesta en los escritos del recurso contencioso y del alegato de conclusión de segunda instancia, es manifiestamente inoportuna, pues la misma, en cuanto implica la ineptitud de la demanda por falta del requisito formal del agotamiento gubernativo, debió proponentes como excepción en la contestación de la demanda, lo que no se hizo, haciendo inopinable, posteriormente, el mismo hecho (v. arts. 97 - 7 y 100, C.P.C., en conexión, arts. 135, inc. 1º, 143, inc. 1º y 207 - 5, C.C.A.).

2. Obligación de declarar.

El hecho de que el actor, por el ejercicio en controversia, recibiera los salarios y prestaciones laborales “excesivos”, que sugiere la apelante, o de que no se liquidara el impuesto de remesas del periodo sobre la misma base gravable, es completamente irrelevante como razón para presentar, o no, una declaración tributaria, pues dicha obligación tiene señalados, en la ley, presupuestos específicos, que si bien miran a la cuantía de los ingresos, no limitan la obligación en cuestión por exceso de éstos, sino por defecto de los mismos, tampoco la liquidación correcta, o no, del impuesto de remesas, tiene incidencia alguna respecto del cumplimiento de la obligación de que se habla. En conclusión, la Sala considera acertadas y comparte las apreciaciones del Tribunal, en cuanto a no estar obligado el accionante a presentar declaración de renta por el periodo discutido, dados los numerosos antecedentes analizados debiendo tener plena aplicación el numeral 2o. del artículo 592 del Estatuto Tributario, en que se basó el fallo atacado. El recurso de apelación interpuesto, por la entidad demandada, no puede prosperar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. El Dr. Alberto Camargo Aya tiene personería para actuar en nombre de la parte demandada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Germán Ayala Mantilla, Julio E. Correa Restrepo, Delio Gómez Leyva. Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.