CE-SEC4-EXP1998-N0043

RESTAURANTE - Concepto / ESTABLECIMIENTO GASTRONOMICOConcepto / CONTRIBUCION PARA LA PROMOCION DEL TURISMO - Sujetos pasivos / REGISTRO NACIONAL DE TURISMO Las expresiones "restaurante" y "establecimiento gastronómico" son sinónimas. En efecto, de acuerdo con la definición contenida en el Diccionario de la Lengua española, la expresión "restaurante" corresponde a un "establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, podrán ser consumidas en el mismo local" y todo lo relativo a la "gastronomía" corresponde al "arte de preparar una buena comida". Y las expresiones "turístico" y "de interés turístico", dentro del contexto de la Ley 300 de 1996, corresponden a aquellas cualidades de los restaurantes que constituyen un motivo para quienes viajan por placer o distracción. De acuerdo con lo anterior, es claro que la contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo sólo afecta a aquellos restaurantes o establecimientos gastronómicos, que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional, y que estén inscritos en el Registro Nacional de Turismo. Dicha inscripción es obligatoria para los establecimientos de gastronomía que hayan sido calificados por el gremio respectivo como establecimientos de interés turístico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11 / LEY 300 DE 1996 – ARTICULO 40 / LEY 300 DE 1996 – ARTICULO 62

LITERAL H / LEY 300 DE 1996 – ARTICULO 88

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 505 DE 1997 (28 de

febrero) MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO – ARTICULO 3

PARAGRAFO 1 (Anulado) CONTRIBUCION PARA LA PROMOCION DEL TURISMO - Reglamentación / RESTAURANTE TURISTICO - Régimen común del IVA / CONTRIBUCION PARA LA PROMOCION DEL TURISMO - Sujetos pasivos / RESPONSABLE DEL IVA EN REGIMEN COMUN - Improcedencia En oposición a lo establecido en los artículos 40, 62 literal h) y 88 de la Ley 300 de 1996 respecto de la contribución para la promoción del turismo en cabeza de los restaurantes turísticos, la norma acusada contenida en el parágrafo 1º del artículo 3º del decreto reglamentario 505 de 1997, gravó con la contribución en cuestión a los restaurantes que tengan las condiciones para ser clasificados dentro del régimen común del IVA. Lo anterior implica un exceso de la facultad reglamentaria del ejecutivo que determina la violación del artículo 189-11 de la Constitución, pues mediante la norma demandada el gobierno convirtió a todos los restaurantes clasificados dentro del régimen común del IVA en sujetos pasivos de la contribución para la promoción del turismo, sin tener en cuenta que la norma superior que estaba reglamentando, estableció como sujeto pasivo de la citada contribución a los restaurantes turísticos o establecimientos gastronómicos que por sus características de oferta calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional, y que estén inscritos en el Registro Nacional de Turismo, y en consecuencia es claro que se presentó la violación de los artículos

40, 62 literal h) y 88 de la Ley 300 de 1996, que precisaron el sujeto pasivo de la contribución en cuestión, en los términos anteriores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santa Fe de Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 1998-N0043

Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Demandado: MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO FALLO El doctor Juan Rafael Bravo Arteaga en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la declaratoria de nulidad del parágrafo 1º del artículo 3º del decreto reglamentario 505 de 1997, expedido por el Gobierno Nacional.

EL ACTO ACUSADO Es el parágrafo 1º (que se subraya) del artículo 3º del decreto reglamentario 505 de febrero 28 de 1997, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 300 de 1996”, el cual establece que : DECRETO 505 DE 1997 “... “Artículo 3º. Sujeto pasivo. Están obligados a pagar la Contribución los siguientes prestadores de servicios turísticos: los establecimientos hoteleros y de hospedaje, las agencias de viajes y los restaurantes turísticos. “... “Parágrafo 1°. Para efectos de esta Ley se entienden como restaurantes turísticos aquellos que tengan las condiciones para ser clasificados dentro del

régimen común del IVA, conforme a las disposiciones del Estatuto Tributario y sus normas reglamentarias. “…” (Se subraya) LA DEMANDA El actor considera que la disposición acusada es violatoria de los artículos 189-11 de la Constitución y 40, 62 literal h) y 88 de la ley 300 de 1996. El concepto de la violación se sintetiza así: De conformidad con lo previsto en el artículo 189-11 de la Constitución, la facultad reglamentaria conferida por dicha norma al Presidente de la República tiene por objeto la cumplida ejecución de las leyes, razón por la cual los decretos reglamentarios no pueden exceder los alcances de la ley reglamentada y mucho menos contradecirla. Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado de julio 15 de 1994, Expediente 5393. Luego de transcribir los artículos 40, 88 y 62 literal h) de la ley 300 de 1996, indicó que de la interpretación integral de los mismos surge que: - Las expresiones “restaurante” y “establecimiento gastronómico” son sinónimas, ya que la primera corresponde a un “establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local” (Diccionario de la Real Academia Española, 1992, pág. 1266), y todo lo relativo a la “gastronomía” corresponde al “arte de preparar una buena comida” (íb. pág.725). - Las expresiones “turístico” y de “interés turístico” son equivalentes en la ley 300 de 1996, ya que ambas corresponden a aquellas cualidades de los restaurantes

que constituyen un motivo para quienes viajan por placer, esto es, los turistas. - En consecuencia, de acuerdo con la ley 300 de 1996 quedan afectados por la contribución de promoción al turismo (art. 40) sólo aquellos restaurantes que por sus “características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional”, y que “estén inscritos en el registro nacional de turismo” (art. 88), obligación esta última que se predica respecto de los establecimientos que hayan sido calificados por el gremio respectivo como de interés turístico (art. 62 lit. h). En forma contraria a lo anterior, la norma acusada grava con la contribución de promoción al turismo a los restaurantes que tengan las condiciones para ser clasificados dentro del régimen común del IVA (que son todos aquellos que no pertenezcan al régimen simplificado previsto en el art. 499 del E.T.), sin tener en cuenta lo establecido en las normas superiores contenidas en los citados artículos de la ley 300 de 1996. Con fundamento en lo anterior se produjo la violación de los 40, 88 y 62 literal h) de la ley 300 de 1996, toda vez que la norma demandada grava con la contribución de promoción turística a los restaurantes o establecimientos gastronómicos, que a pesar de no tener interés turístico alguno, reúnen los requisitos para ser considerados como del régimen común del impuesto a las ventas. Finalmente advirtió que si la ley habla de “restaurantes turísticos” (art. 40) o de “establecimientos gastronómicos de interés turístico” (art. 88), es porque existen

otros restaurantes y establecimientos gastronómicos que no tienen tal carácter, y de otra parte, es evidente que hay restaurantes que no están dirigidos a los turistas, como puede ser el caso de los restaurantes ubicados en las zonas industriales, de oficinas o residenciales. Mediante el auto de febrero 13 de 1998 fue admitida la anterior demanda y no se accedió a la solicitud de suspensión provisional solicitada. LA OPOSICION El apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Indicó que el artículo 89 de la ley 300 de 1996 señaló que a los gremios les corresponde clasificar por categorías a los establecimientos gastronómicos, bares o similares ; y que en el expediente obra el pronunciamiento de la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica de fecha enero 29 de 1997, en el cual manifiesta su acuerdo con el parágrafo acusado. Con base en lo anterior concluyó que no puede alegarse extralimitación o exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, prevista en el artículo 189-11 de la Constitución. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. El actor dentro de esta oportunidad procesal se opuso a las razones expuestas por la entidad demandada, argumentando lo siguiente : - El carácter de “interés turístico” de un restaurante nada tiene que ver con las condiciones de su propietario para ser responsable del régimen común del

impuesto a las ventas. De conformidad con el artículo 88 de la ley 300 de 196, los restaurantes turísticos son aquellos establecimientos que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional, y que estén inscritos en el registro nacional de turismo. - La función otorgada por el artículo 62 literal h) de la ley 300 de 1996 al gremio gastronómico de calificar cuáles restaurantes eran de interés turístico, en forma alguna lo autorizó para derogar la norma legal, sino para darle un desarrollo armónico y lógico. - Al señalar la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica que estaba de acuerdo en considerar como restaurantes turísticos a aquellos que se encuentren catalogados dentro del régimen común de los responsables del IVA, desconoció la norma legal que la autorizaba para calificar cuáles establecimientos de gastronomía representan interés para los viajeros a Colombia, ya que cambió unas cualidades de naturaleza turística por otras de carácter tributario. - El Gobierno Nacional al recoger y aceptar la afirmación de la citada Asociación, elevó a una categoría institucional la misma violación en que incurrió la citada asociación privada. - La Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica no es la única entidad gremial que congrega a los restaurantes, pues también existe la Asociación Nacional de Cadenas de Establecimientos Gastronómicos de servicio Rápido “ADESER” (respecto de la cual anexa el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio), entidad que calificó a los restaurantes de

interés turístico teniendo en cuenta que su oferta y productos estén orientados de manera primordial hacia una clientela compuesta por turistas. Al respecto señaló que FENALCO se ha pronunciado en el mismo sentido con respecto a los restaurantes afiliados a esa federación. La Señora Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación solicitó que se acceda a las súplicas de la demanda. Con fundamento en lo establecido en la ley 300 de 1996, afirmó que el ejecutivo al expedir la norma acusada tuvo en cuenta parámetros diferentes a los establecidos en la norma superior para la clasificación de los restaurantes como turísticos, los cuales no son otros que la oferta, calidad y servicio que les permita formar parte el producto turístico local (art. 88 de la ley 300 de 1996). Precisó que así como lo advirtió el actor, pueden existir restaurante a que estén clasificados dentro del régimen común del IVA y que sin embargo no puedan ser catalogados como “restaurantes turísticos” porque no cumplen con los requisitos exigidos por la ley para entrar dentro de esa categoría. Concluyó que en el caso la condición es que efectivamente los restaurantes sean catalogados como “turísticos”, ya que el objeto de la contribución es el fortalecimiento del sector turístico, y en consecuencia, no tiene que ser por cubierta cualquier otro tipo de restaurante, por el solo hecho de pertenecer al régimen simplificado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia planteada a la Sala se concreta en determinar la legalidad del parágrafo 1º (que se subraya) del artículo 3º del decreto reglamentario Nº 505 de febrero 28 de 1997, expedido por el Gobierno Nacional, “por el cual se reglamenta

parcialmente la Ley 300 de 1996”, el cual establece que : DECRETO 505 DE 1997 “... “Artículo 3º. Sujeto pasivo. Están obligados a pagar la Contribución los siguientes prestadores de servicios turísticos: los establecimientos hoteleros y de hospedaje, las agencias de viajes y los restaurantes turísticos. “... “Parágrafo 1°. Para efectos de esta Ley se entienden como restaurantes turísticos aquellos que tengan las condiciones para ser clasificados dentro del régimen común del IVA, conforme a las disposiciones del Estatuto Tributario y sus normas reglamentarias. “…” (Se subraya) A juicio del actor, la norma acusada viola los artículos 189-11 de la Constitución y 40, 62 literal h) y 88 de la ley 300 de 1996, los cuales disponen lo siguiente: “Art. 189. Calidades y competencias presidenciales. Corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa: “… “11)Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. “…” “Artículo 40. De la contribución parafiscal para la promoción del turismo. Créase una contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo. La contribución estará a cargo de los establecimientos hoteleros y de hospedaje, las agencias de viajes y los restaurantes turísticos, contribución que en ningún caso será trasladada al usuario. “Artículo 62. Prestadores de Servicios Turísticos que se deben

registrar. Será obligatoria para su funcionamiento, la inscripción en el Registro Nacional de Turismo de los siguientes prestadores de servicios turísticos: “… “h) Establecimientos de gastronomía, bares y negocios similares calificados por el gremio respectivo como establecimientos de interés turístico; “Artículo 88. De los establecimientos gastronómicos, bares y similares de interés turístico. Se entiende por establecimientos gastronómicos, bares y similares de interés turístico aquellos establecimientos que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional y que estén inscritos en el Registro Nacional de Turismo. (Se subraya) La ley 300 de 1996 “por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 40 creó la “contribución parafiscal para la promoción del turismo” y señaló que dicha contribución estará a cargo de los establecimientos hoteleros y de hospedaje, las agencias de viajes y “los restaurantes turísticos”. El artículo 62 literal h) de la citada ley prevé que será obligatoria para su funcionamiento la inscripción en el Registro Nacional de Turismo de los establecimientos de gastronomía calificados por el gremio respectivo “como establecimientos de interés turístico”. Y el artículo 88 íb. precisa que se entiende por establecimientos gastronómicos de interés turístico “aquellos establecimientos que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional y que estén inscritos en el Registro Nacional de Turismo”.

Así como lo indicó el actor, las expresiones “restaurante” y “establecimiento gastronómico” son sinónimas. En efecto, de acuerdo con la definición contenida en el Diccionario de la Lengua Española, la expresión “restaurante” corresponde a un “establecimiento público donde se sirven comidas y bebidas, mediante precio, para ser consumidas en el mismo local” y todo lo relativo a la “gastronomía” corresponde al “arte de preparar una buena comida”. Y las expresiones “turístico” y “de interés turístico”, dentro del contexto de la ley 300 de 1996, corresponden a aquellas cualidades de los restaurantes que constituyen un motivo para quienes viajan por placer o distracción. De acuerdo con lo anterior, es claro que la contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo sólo afecta a aquellos restaurantes o establecimientos gastronómicos, que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional, y que estén inscritos en el Registro Nacional de Turismo. Dicha inscripción es obligatoria para los establecimientos de gastronomía que hayan sido calificados por el gremio respectivo como establecimientos de interés turístico. En oposición a lo expuesto, esto es, lo establecido en los artículos 40, 62 literal h) y 88 de la ley 300 de 1996 respecto de la contribución para la promoción del turismo en cabeza de los restaurantes turísticos, la norma acusada contenida en el parágrafo 1º del artículo 3º del decreto reglamentario 505 de 1997, gravó con la contribución en cuestión a los restaurantes que tengan las condiciones para ser

clasificados dentro del régimen común del IVA. Lo anterior implica un exceso de la facultad reglamentaria del ejecutivo que determina la violación del artículo 189-11 de la Constitución, pues mediante la norma demandada el gobierno convirtió a todos los restaurantes clasificados dentro del régimen común del IVA en sujetos pasivos de la contribución para la promoción del turismo, sin tener en cuenta que la norma superior que estaba reglamentando, como ya se dijo, estableció como sujeto pasivo de la citada contribución a los restaurantes turísticos o establecimientos gastronómicos, que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional, y que estén inscritos en el Registro Nacional de Turismo, y en consecuencia, es claro que se presentó la violación de los artículos 40, 62 literal h) y 88 de la ley 300 de 1996, que precisaron el sujeto pasivo de la contribución en cuestión, en los términos anteriores. La norma acusada no tuvo en cuenta el criterio del “interés turístico” del restaurante o establecimiento gastronómico, como lo estableció la ley 300 de 1996 en los artículos 40, 62 literal h) y 88, esto es, que por sus características de oferta, calidad y servicio forman parte del producto turístico local, regional o nacional, y que estén inscritos en el Registro Nacional de Turismo, sino que desconociendo la norma superior que reglamentaba, acudió para su determinación a un criterio de carácter tributario y señaló que se entendían como restaurantes turísticos aquellos que tuvieran las condiciones para ser clasificados

dentro del régimen común del IVA, sin tener en cuenta los parámetros y criterios previstos en la norma superior, por lo que amplió el sujeto pasivo de la contribución para la promoción del turismo a restaurantes y establecimientos gastronómicos que no tienen el carácter de “turísticos” en los términos de la citada ley 300 de 1996. La entidad demandada con base en el artículo 89 de la ley 300 afirmó que a los a los gremios les corresponde clasificar por categorías a los establecimientos gastronómicos, bares o similares ; y que en el expediente obra el pronunciamiento de la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica de fecha enero 29 de 1997, en el cual manifiesta su acuerdo con el parágrafo acusado, por lo que a su juicio no se presentó violación del artículo 189-11 de la Constitución. La Sala no comparte lo expuesto por la demandada, toda vez que el artículo 89 de la ley 300 prevé que los establecimientos gastronómicos pueden ser “clasificados por categorías por parte de la asociación gremial correspondiente, por asociaciones de consumidores o por entidades turísticas privadas legalmente reconocidas”, pero ello no determina que las asociaciones gremiales, como la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica, cuyo pronunciamiento (en el cual la asociación manifiesta su acuerdo con el parámetro fijado en la norma demandada) de enero 29 de 1997 fue aportado por el Ministerio de Desarrollo para fundar la legalidad del acto acusado, puedan desconocer la norma legal (ley 300 de 1996) que las autoriza a clasificar por categorías a los establecimientos

gastronómicos, teniendo en cuenta el criterio del “interés turístico”, y modificar los criterios y cualidades relativos a dicho “interés turístico”. La asociación ha debido efectuar la clasificación por categorías desde el punto de vista turístico, para que el Gobierno en virtud del principio de la concertación, lo pudiera utilizar en la reglamentación. Pero en lugar de hacerlo en la forma indicada en la norma superior, acogió equivocadamente un criterio ajeno al del “interés turístico” previsto en la ley, esto es, el de carácter tributario referido a estar clasificado dentro del régimen común del IVA, el que también fue acogido en forma equivocada por el Gobierno, motivo por el cual igualmente se presentó la alegada violación de las normas superiores contenidas en los artículos 40, 62 literal h) y 88 de la ley 300 de 1996. De conformidad con las anteriores razones la Sala accederá a las pretensiones de la demanda y procederá a declarar la nulidad de la norma acusada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Declárase la nulidad del parágrafo 1º del artículo 3º del decreto reglamentario 505 de febrero 28 de 1997, expedido por el Gobierno Nacional, cuyo texto es el siguiente: DECRETO 505 DE 1997 “Artículo 3º…. “Parágrafo 1°. Para efectos de esta Ley se entienden como restaurantes turísticos aquellos que tengan las condiciones para ser

clasificados dentro del régimen común del IVA, conforme a las disposiciones del Estatuto Tributario y sus normas reglamentarias. “…” Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. GERMAN AYALA MANTILLA JULIO E. CORREA RESTREPO Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario

Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga

Exp. No. 03-271998-0043 Se declara la nulidad del parágrafo 1° del art. 3° del Decreto 505 de 1997, por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria del ejecutivo (189-11 constitución) y violación de los arts. 40, 62 lit. h) y 88 de la ley 300 de 1996.

APODERADOS

Dte.: Dr. JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA

Ddo.: Dr. WILLIAM HERNANDO SABOGAL T.