CE-SEC4-EXP1998-N8622

RECURSO DE APELACION - Objeto / PARTE RESOLUTIVA DE SENTENCIA / ADICION DE LA SENTENCIA - negación / RECURSO CONTRA AUTO QUE NIEGA ADICION DE SENTENCIA Resulta pertinente aclarar que el recurso de apelación está instaurado para controvertir los aspectos de la sentencia de primera instancia, pero exclusivamente en lo desfavorable, entendido por desfavorable lo decidido en forma a adversa en la parte resolutiva de la providencia, por ser ésta la que tiene efecto vinculante. de tal suerte, que a la parte actora no le está dado interponer dicho recurso cuando el fallo accedió a dar prosperidad a las súplicas de la demanda, para que el superior se pronuncie sobre los cargos no resueltos por el inferior, como quiere que para solucionar tal inconformidad, está instaurada la solicitud de adición de la sentencia. Se observa que en el sub lite, si bien fue negado la solicitud de adición de sentencia a la parte actora, ésta no interpuso contra tal auto el recurso procedente, con lo cual se entiende que consintió en la decisión del a quo. Así las cosas, es claro que el recurso de apelación no constituye el mecanismo procesal para solicitar la adición del fallo de primer grado, motivo por el cual no será estudiado en esta ocasión.

DECLARACION DE INDUSTRIA Y COMERCIO - No presentación /

CAUSACION DE LA NO PRESENTACION DE DECLARACION / TERMINO

PARA IMPONER SANCION POR NO DECLARAR / NORMA SANCIONATORIA

- Naturaleza / NORMA SUSTANCIAL / NORMA SANCIONATORIA APLICABLE

A HECHO SANCIONADO / IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO La omisión sancionable estro es la no presentación de la declaración estando obligado a ello, se concreta en el momento en que vence el término preestablecido legalmente para ello, independientemente de la actividad de la Administración, quien a su vez cuenta con un lapso para imponer la sanción a que haya lugar. De suerte que se trata de dos términos distintos, uno a cargo del contribuyente para cumplir con su obligación formal, y otro a cargo de la Administración para imponer la sanción respectiva. Vendio el primero, esto es ocurrido el hecho sancionable, empieza a correr el segundo. Por ser las normas sancionatorias de carácter sustancial, su aplicabilidad se encuentra condicionada al momento en que ocurrió el hecho, pues de lo contrario se les estaría otorgando un carácter retroactivo violatorio del derecho de defensa. Establecido como está que el hecho sancionable se configuró con la no presentación de las declaraciones, al día siguiente de la fecha establecida como límite para declarar, es claro que la normatividad que tenía que acatar la Administración era la vigente para tal momento, es decir el Acuerdo 21 de 1983, y no la posterior aplicada, vale decir el Decreto Distrital 807 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá, D.C., trece de marzo de mil novecientos noventa y ocho.

Radicación número: 8622

Actor: FONDO MUTUO DE AHORRO E INVERSIONES DE LA EMPRESA

NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Y LOS TRABAJADORES

“FONTRATEL” Demandado: DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado judicial por la parte demandada, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de julio de 1997, estimatorio de las súplicas de la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos oficiales por medio de los cuales la Dirección Distrital de Impuestos impuso a la parte actora, sanción por no presentar las declaraciones del impuesto de industria, comercio y avisos, por los años gravables de 1989, 1990, 1991 y 1992. ANTECEDENTES La Administración Distrital de Impuestos a través de la Resolución No 06 expedida el 13 de diciembre de 1994, confirmada el 4 de marzo de 1996 mediante la Resolución No 18 que desató el recurso de reconsideración, impuso sanción por no declarar al FONDO MUTUO DE INVERSIÓN DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Y LOS TRABAJADORES “FONTRATEL” relativa al impuesto de industria, comercio y avisos por los años gravables de 1989, 1990, 1991 y 1992. Previo a la expedición de los actos anotados, el 29 de septiembre de 1994 la Administración emplazó a la parte actora para que declarara, quien dio respuesta indicando que no estaba incursa en tal obligación porque su actividad no se halla

referida a la materia imponible en este tributo, al consistir en fomentar el ahorro de los trabajadores. DEMANDA El primer cargo lo constituyó la violación del artículo el 29 de la Constitución Política, 162 del Estatuto de Santafé de Bogotá, y los artículos 732, 733 y 734 del Estatuto Tributario, toda vez que el recurso de reconsideración fue resuelto por fuera del término para ello, que no es otro que el consagrado en el artículo 732 del Estatuto Nacional, aplicable por remisión del artículo 104 del Decreto 807 de 1993, norma local. Por lo anterior solicitó que se declare el silencio administrativo con efectos positivos. En segundo lugar adujo la aplicación retroactiva de la ley, toda vez que la sanción impuesta a la parte actora por los años de 1989 a 1992, solo vino a establecerse para el Distrito en el Decreto 807 el 17 de diciembre de 1993, norma que pretende aplicar la Administración, a pesar de que aun no había sido expedida en el período sancionado. Otra cosa hubiera sido que se aplicara el Acuerdo 21 de 1983, vigente para la época de los hechos, el cual contemplaba una sanción diferente. Explicó que el Fondo Mutuo de Inversión no realiza actividad comercial, pues no administra de manera profesional sus inversiones y su finalidad tiene un carácter social, cual es fomentar el ahorro del trabajador. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al oponerse a las pretensiones de la demanda, sostuvo que la actividad de la parte actora es distinta de la de sus afiliados de quienes si se puede predicar que

lo que pretenden es el ahorro, pero en relación con el Fondo, su actividad es la realizar la actividad comercial de invertir, motivo por el cual si era sujeto pasivo del tributo. En relación con la sanción por no declarar, según lo establece el artículo 54 del Decreto 807 de 1993, la sanción de esta procedencia del emplazamiento para declarar, tal como se efectúo en el presente caso. Defendió el que la norma aplicable fuere el Decreto 807 de 1993, con el argumento de que se hallaba vigente al momento de imponer la sanción causada en una irregularidad de carácter continuado. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Luego de establecer que las normas del Estatuto Tributario resultan aplicables a los impuestos distritales por remisión del Decreto 807 de 1993, negó prosperidad al silencio administrativo positivo toda vez que la Administración Distrital en el acto acusado invocó una suspensión de términos, sobre la cual recae la presunción de legalidad, de suerte que la notificación de la Resolución 18 de 1996 efectuada el 8 de marzo de ese año fue oportuna. Sin embargo, el Tribunal accedió a decretar la nulidad solicitada, como consecuencia de determinar que la norma en virtud de la cual se sancionó a la parte actora, Decreto 1421 de 1993, no se hallaba vigente para tal época, de suerte que la norma aplicable era el Acuerdo 21 de 1983, que no consagraba una sanción por no declarar, sino que establecía el procedimiento de Liquidación de Aforo para tales eventos. Por último ordenó devolver a la parte actora, la suma de $44.709.000 a título de

restablecimiento del derecho. APELACION En esta oportunidad interpusieron recurso tanto la parte actora, como la parte demandada. El apoderado del Fondo, luego de solicitar en la oportunidad procesal adición del fallo de primera instancia, que le fue negado por el Tribunal, interpuso el recurso de apelación porque a su juicio el a-quo omitió pronunciarse sobre la operancia del silencio administrativo con efectos pasivos, que se consolidó el 13 de febrero de 1996, un año después de la fecha de interposición del recurso gubernativo. Indicó que la suspensión de términos solo puede operar por las causales previstas en el Estatuto Orgánico (Decreto 1421 de 1993), por lo que no puede admitirse que la Administración hubiere interrumpido los términos por el lapso de 54 días. Como segundo cargo del recurso, adujo que el a-quo tampoco resolvió sobre la no sujeción del Fondo Mutuo de Inversión, al impuesto de Industria y Comercio. Sin embargo, solicitó que de no ser así, se mantenga la decisión de primera instancia. De otra parte, el apoderado de la entidad demandada sostuvo que la norma aplicable era el Decreto 807 de 1993, y subrayó el que en su artículo 54 establezca que las sanciones pueden imponerse dentro de los dos años siguientes a que cesó la irregularidad, si se trata de una infracción continuada. De lo que concluyó que la presentación de las declaraciones tributarias estando obligado a ello es una infracción continuada cuya configuración se da en el momento en que la Administración constata tal hecho mediante una investigación. Por lo anterior estimó que no se configuró la aplicación retroactiva del Decreto

807 de 1993 y en consecuencia solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la parte actora, solicitó en esta oportunidad, que se declare que se encuentra acreditada la no sujeción del Fondo, al impuesto de industria y comercio. Por su parte, el apoderado del Distrito se remitió a lo expresado en las etapas anteriores. MINISTERIO PÚBLICO Representado por la Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación, solicitó la confirmación del fallo apelado, pues la norma aplicable es el Acuerdo 21 de 1983, que no consagraba la sanción por no declarar impuesto. Sin embargo, sobre la sujeción de la parte actora, fue clara en precisar que el Fondo Mutuo realizó una actividad comercial que lo convierte en sujeto pasivo del impuesto discutido. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debate en esta oportunidad la actuación administrativa que impuso sanción por no declarar al FONDO MUTUO DE INVERSIÓN DE LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES Y LOS TRABAJADORES “FONTRATEL” por los años gravables de 1989 a 1992, amparada en los artículos 54, 55, 60 y 82 del Decreto 807 de 1993. En primer lugar resulta pertinente aclarar a la parte actora, que el recurso de apelación está instaurado para controvertir los aspectos de la sentencia de primera instancia, pero exclusivamente en lo desfavorable, entendido por desfavorable lo decidido en forma a adversa en la parte resolutiva de la

providencia, por ser ésta la que tiene efecto vinculante. De tal suerte, que a la parte actora no le está dado interponer dicho recurso cuando el fallo accedió a dar prosperidad a las súplicas de la demanda, para que el superior se pronuncie sobre los cargos no resueltos por el inferior, como quiere que para solucionar tal inconformidad, está instaurada la solicitud de adición de la sentencia. Se observa que en el sub lite, si bien le fue negado la solicitud de adición de sentencia a la parte actora, ésta no interpuso contra tal auto el recurso procedente, con lo cual se entiende que consintió en la decisión del a-quo. Así las cosas, es claro que el recurso de apelación no constituye el mecanismo procesal para solicitar la adición del fallo de primer grado, motivo por el cual no será estudiado en esta ocasión. Aclarado lo anterior, procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso interpuesto por la parte demandada. Tal como claramente se establece en los actos acusados, para tal época, de conformidad con el artículo 35 del Acuerdo 21 de 1983, la oportunidad para declarar venció anualmente dentro de los siguientes plazos: el 25 de septiembre de 1989, el 27 de septiembre de 1990, el 15 de agosto de 1991 y el 21 de agosto de 1992. Es así como no puede aceptarse el argumento del recurrente según el cual la omisión sancionable, relativa a la no presentación de la declaración, se configura en el momento en que la Administración mediante investigación constata la infracción, por tratarse según el apelante de una infracción de carácter

continuado. Para la Sala es claro que la omisión sancionable, esto es la no presentación de la declaración estando obligado a ello, se concreta en el momento en que vence el término preestablecido legalmente para ello, independientemente de la actividad de la Administración, quien a su vez cuenta con un lapso para imponer la sanción a que halla lugar. De suerte que se trata de dos términos distintos, uno a cargo del contribuyente para cumplir con su obligación formal, y otro a cargo de la Administración para imponer la sanción respectiva. Vencido el primero, esto es ocurrido el hecho sancionable, empieza a correr el segundo. Por ser las normas sancionatorias de carácter sustancial, su aplicabilidad se encuentra condicionada al momento en que ocurrió el hecho, pues de lo contrario se les estaría otorgando un carácter retroactivo violatorio del derecho de defensa. Establecido como está que el hecho sancionable se configuró con la no presentación de las declaraciones, al día siguiente de la fecha establecida como límite para declarar, es claro que la normatividad que tenía que acatar la Administración era la vigente para tal momento, es decir el Acuerdo 21 de 1983, y no la posterior aplicada, vale decir el Decreto Distrital 807 de 1993. Por lo anterior la Sala comparte la decisión adoptada por el Tribunal, motivo por el cual impartirá confirmación al fallo apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Error: Reference source not found FALLA

CONFÍRMASE el fallo apelado Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. GERMÁN AYALA MANTILLA DELIO GÓMEZ LEYVA Presidente de la Sección

JULIO E. CORREA RESTREPO MARIELA VEGA DE HERRERA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario

APODERADO ACTOR: LUIS FERNANDO ARGUELLES R.

APODERADO SANTAFE DE BOGOTA: GUILLERMO MURILLO OLIVEROS No se estudio el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, como quiera que la sentencia apelada le fue totalmente favorable.

Se confirma el fallo, porque la Administración impuso sanción por no declarar con base en una norma que no se hallaba vigente para la época de los hechos. Se reitera lo expuesto en el fallo 8622 promovido por la misma parte actora.