CE-SEC4-EXP1998-N8675

SANCION POR MORA EN ENTREGA DE INFORMACION / BASE DE CALCULO EN SANCION POR MORA EN ENTREGA DE INFORMACION / INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOS - Mora en entrega / DIA HABIL DE RETRASO - Determinación / ENTIDAD RECAUDADORA DE IMPUESTOS No está demostrado que los actos administrativos censurados excedieran los términos de los numerales 5º y 6º del artículo 36 de la resolución 2495 de 1993, pues si bien el primero de estas normas contempla un factor de temporalidad que se designa como "día hábil de retraso", que equivale a la expresión más simple del "período sancionado", no es exacto que dicha circunstancia opere con total prescindencia del número de documentos o de paquetes de documentos entregados tardíamente en la citada fecha, como pretende el Banco. A esta conclusión se extrae, con base en el segundo de los aludidos numerales, cuyo cometido es claro en cuanto a que el "número de documentos reportados extemporáneamente", debe estar en función del "total recibido en el período sancionado" (es decir en el mismo referido día, para simplificar el cálculo). De esta manera se establece una porcentualidad específica entre el número de documentos o paquetes de documentos extemporáneos de un lapso dado (un día, p.e.) y el total de éstos recibidos en el mismo interregno. Lo anterior implica asimismo, que si las normas en cita se refieren expresamente a "cada día hábil de retraso", como expresión mínima del período sancionable, debe entenderse y

tomarse delimitado éste en días, y no en bimestres. En las condiciones descritas, la fórmula de dosificación o factor de gradualidad que la Administración emplea en los actos impugnados para determinar la sanción, cumple y se ciñe a tal porcentualidad; en consecuencia los cargos carecen de sustento y deben desestimarse. De hecho, el factor de gradualidad empleado por la Administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIELA VEGA DE HERRERA

Santafé de Bogotá, D. C., enero veintidós (22) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 8675

Actor: BANCO DE BOGOTA Demandado: DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS Referencia: Apelación sentencia del 31 de julio de 1997 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos relacionados con el recaudo de impuestos distritales por el período impositivo de

1994. Decide la Sala el recurso de apelación que interpone el BANCO DE BOGOTA, por conducto de apoderado contra la sentencia de primer grado, de 31 de julio de 1997, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal, referente a impuestos distritales del período impositivo de 1994, promovido respecto de las resoluciones #005 y #003 de 3 de

agosto y 10 de octubre de 1995, expedidas por la Jefatura de Recaudo de la Dirección Distrital de Impuestos. ANTECEDENTES En su función de control de recaudo, la unidad impositiva, por la primera de las citadas resoluciones, previo traslado de cargos, aplicó sanción al Banco recaudador, en suma de $5.151.482, por mora de 631 días en la entrega de la información, en papel y medios magnéticos, correspondiente al período comprendido entre el 28 de marzo y el 30 de junio de 1994, y por repeticiones en la numeración de 555 planillas de control de documentos. La liquidación de la sanción, según se expresó en el pliego de cargos y sus anexos y en las resoluciones acusadas, consultó, en el caso de la extemporaneidad de la información, índices de gradualidad establecidos por los numerales 5° y 6° del artículo 36 de la resolución #2495 de 1993, y el ajuste señalados por las circulares #003 de 21 de noviembre de 1994 y #003 de 10 de enero de 1995, consistentes, dichos índices y ajuste, en el cálculo de un factor dado por la proporción existente entre el número de documentos extemporáneos del período sancionado y el total de documentos recibidos en el mismo lapso, factor que, multiplicado por el número de días extemporáneos y por el valor máximo vigente de la sanción por cada día extemporáneo (en el caso, $100.000), dio el importe de ésta, la cual, finalmente, se ajustó al 20%. En cuanto a planillas de control de documentos repetidas, se fijó,

conforme al numeral 2° del citado artículo 36 de la resolución 2495 de 1993, con un valor actualizado $5.200 por planilla y el mismo ajuste del 20% señalado para la extemporaneidad en la entrega de la información (v. anexo #1, pliego de cargos, reproducido por la resolución sanción, fls. 15 a 25, c.u.). La actuación fue confirmada por la resolución que desató el recurso gubernativo. LA DEMANDA El Banco actor fundamenta sus cargos, en la presunta violación de los artículos 29 de la Constitución; 27, 28 y 36, nums. 2°, 5° y 6°, de la resolución #2495 de 1993, del Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá; 18 de la resolución #1490 de 1994, del mismo Alcalde Mayor; 35 del Código Contencioso Administrativo; y 1° de la circular #003 de 21 de noviembre de 1994. Explica, ignorado por la Administración el principio de favorabilidad que cabía aplicar, según la doctrina, a situaciones de "derecho administrativo disciplinario", como las originadas en las conductas previstas por la resolución #2495 de 1993, modificada por la resolución #1490 de 1994; principio que, para el caso, operaría en el sentido de que, mientras por la época de la presunta extemporaneidad del Banco, el artículo 19 de la resolución #2495 de 1993 tenía previsto sólo un plazo de cinco días para la entrega de documentos, contados desde la recepción de los mismos, el artículo 18 de la resolución #1490 de 1994, amplió dicho plazo a diez

días con un margen más amplio para el cumplimiento de la obligación, que habría impedido la aplicación de la sanción. Sostiene, por otro aspecto, que el cálculo oficial de los días extemporáneos fue erróneo, pues, de conformidad con el numeral 5° del artículo 36 de la resolución #2495 de 1993, la sanción procede, "por cada día de retraso y no por cada documento con respecto al cual exista retraso en la información, como lo pretende la Administración Distrital", procedimiento este último que incrementaría indebidamente el número de los días en cuestión. Añade, que no era admisible, "calcular la extemporaneidad con base en los grupos de documentos conformados para un mismo día de recaudo, tal como lo hizo la Administración según se desprende claramente de los ‘informes de fecha de días de retraso’ adjuntos al respectivo pliego de cargos y de los apartes de la resolución 005 de 3 de agosto de 1995, que describen la fórmula por élla utilizada para calcular la sanción, por el contrario, la Administración ha debido calcular la sanción por extemporaneidad, con base en el conjunto de todos los documentos recibidos en una misma fecha..." Afirma, asimismo, que de acuerdo con los numerales 5° y 6° del artículo 36 de la resolución #2495 de 1993, la aplicación de la sanción prevé dos factores, los días de retraso y el período sancionado, debiendo establecerse, conforme al segundo numeral, una proporción entre el número de documentos extemporáneos y el total recibido en el período sancionado; pero que, con respecto a este último, sólo los artículos 27 y 28 de la citada resolución ("hoy artículos 27 y 28 de la resolución

1490 de 1994") aluden al bimestre como período de referencia para el recaudo de los impuestos distritales, por lo que el año calendario tendría que entenderse fraccionado en seis bimestres corridos y, como consecuencia, sería "el total de documentos recepcionados en cada bimestre (...), el que se debe considerar para efectos de determinar la proporción a que alude la norma (...). Para el caso y dado que se pretende sancionar al Banco por extemporaneidades incurridas en marzo, abril, mayo y junio, serán los totales de documentos recibidos en los bimestres marzo-abril y mayo-junio los que entren a jugar para efectos de calcular la sanción..."; no como lo hizo la Administración, que tomó como período, "el día de recepción y no el bimestre, con lo cual (...) llega a un resultado infinitamente superior que desborda completamente la regla consagrada en las normas que se estiman violadas..." Por último, observa que en los numerales 2° y 5° del artículo 36 de la resolución en cita, la cuantía de la sanción tiene un límite máximo dado por las expresiones, "hasta" y "no superior", y no un monto fijo, de suerte que los actos sancionatorios deberían basarse en factores de graduación, "que permitan distinguir los grados de incumplimiento, como que a mayor culpabilidad, de lógica, mayor base monetaria a considerar (...) (mientras que) los actos impugnados no contienen mención alguna a tal graduación, lo cual comporta una violación a las normas indicadas (...) que imponen la necesidad de fundamentar los actos administrativos (artículo 35, Código Contencioso Administrativo) y de otro establecen la sanción en función de máximos

y no de valores estables (artículo 36, numerales 2° y 5° de la Resolución 2495)..." Aparte de que, por resolución #0034 de 1994, el Director Distrital de Impuestos habría limitado los máximos previstos por el citado artículo 36 de la resolución #2495 de 1993, pero sin que el porcentaje del 20% ahí contemplado, constituyera tampoco graduación individual del valor de la sanción. LA SENTENCIA APELADA Rechaza el a quo, en primer lugar, la tesis de la aplicabilidad en materia administrativa de la favorabilidad aducida por actora, por ser un principio de aplicación exclusiva en lo penal, siendo además, reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en tal sentido; sobre el particular, se transcriben apartes de la sentencia de 26 de junio de 1987, Expediente #1080, Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate. En lo concerniente a si la sanción procedía, "teniendo en cuenta los días así como el número de paquetes, como lo hizo la Administración Distrital, o si solamente el número de días sin importar el número de paquetes y documentos recibidos en el día", remite a la sentencia del mismo Tribunal, de 22 de mayo de 1996, en la que se habría estudiado igual situación, con base en el artículo 676 del Estatuto Tributario Nacional, aplicable a impuestos distritales, por disposición del artículo 162 del decreto 1421 de 1993, definiéndose, allí, que la sanción era procedente por cada día de retardo en la entrega de documentos, cualquiera que fuera el número de

éstos, no observándose que, en el caso, la Administración Distrital tuviera en cuenta los documentos o paquetes remitidos, sino únicamente los días extemporáneos. En lo referente al período sancionable, no encuentra que los artículos 27 y 28 de la resolución 2495 de 1993, invocados por la accionante, traten de los documentos e informes a cargo de las entidades recaudadoras, pues sólo hacen relación a los términos para consignar el recaudo y a un procedimiento de calificación que nada tiene que ver con la sanción en cuestión, concluyéndose que si la sanción es por cada día de retardo, conforme a los plazos dados por los artículos 19 y siguientes de la resolución de que se habla, el período que menciona el numeral 6° del artículo 36 de ésta, es diario. Finalmente, considera que la reducción del 80% de la sanción, que se hizo en los actos acusados, en virtud de lo dispuesto por sendas resoluciones 003 de 1994 y 1995, según el Tribunal (v. fls. 276, c.u.), significa que la Administración acató éstas. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante insiste en la aplicabilidad del principio de favorabilidad, tratándose del denominado "derecho administrativo disciplinario". Halla, igualmente, que aunque el Tribunal acepta el criterio del Banco en lo que hace al cómputo de los días extemporáneos y cita apartes de una jurisprudencia reiterativa de que dicho cómputo no puede hacerse con base en el número de paquetes y documentos, sino con base en el total de la información correspondiente a una fecha de recaudo, en la sentencia afirma que la Administración no tuvo en

cuenta documentos ni paquetes y que, por ello, la liquidación de la sanción no está afectada por irregularidad alegada. No obstante, resalta el hecho de que las resoluciones impugnadas señalen, como período sancionable, el transcurrido entre el 28 de marzo y el 30 de junio de 1995, y digan que son 631 días los del retraso, cuando tal cifra, según repetidas puntualizaciones del Banco al respecto, no corresponde a la realidad, "como que fue obtenida al utilizar un método de cómputo diferente al consagrado en las normas aplicables, toda vez que a cada documento o paquete que por su fecha de recaudo debían ser tratados conjuntamente, se le asignó un número de días de extemporaneidad de forma independiente, produciéndose una duplicación o triplicación de los días de extemporaneidad..." Para terminar, dice que otro elemento digno de análisis, es el referente al factor porcentual, obtenido de dividir el número de documentos extemporáneos, por el número de documentos recibidos en el período, el cual, según la Administración y el Tribunal, es de un día, cuando el numeral 6° del artículo 36 de la resolución #2495 de 1993, no lo prevé así, debiendo serlo el bimestral, que es el único periodo identificable en las normas. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes manifiestan reafirmarse en sus respectivos planteamientos. El Ministerio Público, por conducto de la señora Procuradora Séptima Delegada en lo contencioso, Dra. Ana Margarita Olaya de Obando, se pronuncia por la confirmación de la sentencia apelada.

Al efecto, en lo que concierne al aducido principio de favorabilidad, observa haber sido el punto materia de reiterada afirmación jurisprudencial de esta Corporación, acerca de la inaplicabilidad de las normas penales al régimen sancionatorio administrativo, por ser bien diferentes su naturaleza y fines. En lo de fondo, observa admitida por la accionante la extemporaneidad de la información, pero sin que se demuestren los supuestos errores en que se habría incurrido al liquidar la sanción; en tanto que, en las resoluciones acusadas, el procedimiento de cálculo de los días extemporáneos es, en su entender, claro y correcto. Por lo demás, estima que la pretensión de que se tengan por períodos sancionables los bimestres, es inaceptable, toda vez que, "la sanción se aplica únicamente en relación con la fecha de recaudo por parte del ente recaudador y la fecha de entrega de los documentos a la Administración, independientemente del bimestre al cual corresponda cada documento..." CONSIDERACIONES DE LA SALA Son temas esenciales de la controversia, la aplicación del principio de favorabilidad en materia administrativa; el cálculo de los días extemporáneos y del período sancionable; así como la cuantificación de la multa. Sobre lo primero, la Sala comparte íntegramente los razonamientos del Tribunal y del Ministerio Público, a que se hizo referencia. En efecto, como lo advierte este último, dada su naturaleza y finalidades no puede asimilarse la sanción penal a la administrativa, pues mientras la primera acusa caracteres represivos de conductas antisociales o criminales perturbadoras del orden público político, de ordinario con

penas restrictivas de la libertad personal, la segunda procura la preservación del orden público económico, comunmente a través de medidas de carácter pecuniario. En cuanto al procedimiento de cálculo de los días extemporáneos, para la Sala no está demostrado que los actos administrativos censurados excedieran los términos de los numerales 5° y 6° del artículo 36 de la resolución #2495 de 1993, pues si bien el primero de dichos numerales contempla un factor de temporalidad que se designa como "día hábil de retraso" como expresión más simple del "período sancionado", no es exacto que dicha circunstancia opere con total prescindencia del número de documentos o de paquetes de documentos entregados tardíamente en la citada fecha, como lo asevera el Banco. A esta conclusión se llega con base en el segundo de los aludidos numerales, de suficiente claridad en cuanto a que, el "número de documentos reportados extemporáneamente", debe estar en función del "total recibido en el período sancionado" (es decir, en el mismo referido día, para simplificar el cálculo). De esta manera se establece una porcentualidad específica entre el número de documentos o paquetes de documentos extemporáneos de un lapso dado (un día, p.e.) y el total de éstos recibidos en el mismo interregno. Lo anterior implica, asimismo, lo advierte la señora Procuradora Delegada que, si las normas en cita se refieren expresamente a "cada día hábil de retraso", como expresión mínima del período sancionable, debe entenderse y tomarse delimitado éste en días, y no en bimestres.

En las condiciones descritas, la fórmula de dosificación o factor de gradualidad que la Administración emplea en los actos impugnados para determinar la sanción, cumple y se ciñe a tal porcentualidad; en consecuencia los cargos carecen de sustento y deben desestimarse. Por último, la cuantificación de la multa tampoco operó por "montos fijos o estables", como lo entendió erróneamente el Banco; para el efecto se empleó una tasa variable y dosificada, en virtud de la fórmula de porcentualidad aludida y que se tradujo en la aplicación de una progresión geométrica, que coloca en función los elementos o factores previstos por los dos numerales comentados del artículo 36 de la resolución #2495 de 1993. Dicha razón o relación de proporcionalidad, generó una constante por cuociente, expresada en una fracción decimal, cuyo efecto, respecto de elementos o valores como los días extemporáneos y el importe monetario básico de la sanción, se reflejó, necesariamente, en la reducción o disminución del monto de los mismos, a una porcentualidad que consulta el importe de la totalidad de los elementos de la función, precisamente de donde proviene su carácter regulador o dosificador. De hecho, el factor de gradualidad empleado por la Administración, contrario a lo equivocadamente supuesto por el Banco, redujo a milésimos de unidad, tanto el importe monetario básico de la sanción, como el número de días extemporáneos. Entonces, no resulta cierto que estos factores se hubiesen incrementado en forma indebida. Conforme a lo anterior, se concluye que, la metodología y proceso de liquidación de

la multa fueron empleados correctamente y que si en la fórmula empírica aplicada por los funcionarios impositivos distritales no son particularmente específicos, por tratarse del planteamiento de términos o elementos dentro de un sistema de proporciones y progresiones matemáticas, no hacían falta especiales explicaciones. En consecuencia, tampoco están llamados a prosperar los cargos en cuanto a estos puntos se refiere. En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia de agosto 15 de 1997, Expediente 8371, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos, actor: Banco de Bogotá. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. DELIO GOMEZ LEYVA GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

JULIO E. CORREA RESTREPO MARIELA VEGA DE HERRERA

CARLOS A. FLOREZ ROJAS

Secretario