CE-SEC4-EXP1998-N8683

INDUSTRIA Y COMERCIO - Sujeto Pasivo / MATERIA IMPONIBLE EN

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO/ANIMO DE LUCRO EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Irrelevancia El criterio a seguir para resolver la presente litis es el expuesto por esta Sección que en forma reiterada ha señalado que a la luz de la Ley 14 de 1983 no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona que realiza el hecho generador del impuesto, y tampoco si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio gravado.

NOTA DE RELATORIA : Reitera la sentencia de 28 de noviembre de l994,

expediente 5839, Actor: Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM,

Consejero Ponente: Doctor GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

SERVICIO DE CORREO / ACTIVIDAD DE SERVICIO GRAVADA /

INDUSTRIA Y COMERCIO - Sujeto Pasivo / SERVICIO DE

TRANSPORTE DE CORRESPONDENCIA / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Cali El artículo 36 de la Ley 14 de 1983 definió como actividades de servicios, sujetas al gravamen de industria y comercio “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades … Transporte .. “.Esta disposición es clara en expresar que la enumeración que efectúa no es taxativa, sino enunciativa toda vez que ordena encuadrar también a actividades análogas a las en él señaladas, por lo tanto siendo el objeto de la actora la prestación del servicio postal definido como “concerniente al ramo de correos” y a la vez siendo este definido como “1. El que tiene por oficio

llevar y traer la correspondencia de un lugar a otro. 2. Servicio público que tiene por objeto el transporte de la correspondencia oficial y privada”. (Diccionario de la Lengua Española de la real Academia Española). Para la Sala es evidente que la actividad desarrollada por la actora del servicio de transporte de correspondencia, es una actividad cuyo ejercicio causa el impuesto de industria y comercio, por lo que independientemente de la naturaleza jurídica de Establecimiento Público que tenía la Administración Postal Nacional ADPOSTAL para los años gravables discutidos, como quedó atrás dilucidado, es sujeto pasivo del impuesto liquidado por el Municipio de Cali en los actos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., febrero seis (6) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 8683

Actor: ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL

Demandado: DIVISIÓN DE RENTAS DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA

MUNICIPAL DE CALI

Referencia: IMPUESTO INDUSTRIA Y COMERCIO - SEGUNDO SEMESTRE

DE 1991 AL 31 DE DICIEMBRE DE 1992

Decide la Sección el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el fallo proferido el 20 de junio de 1997 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, parcialmente estimatorio de las pretensiones de la demanda, tendientes a obtener la nulidad de los actos

administrativos por medio de las cuales la División de Rentas de la Secretaría de Hacienda Municipal de Cali matriculó de oficio a la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL, le fijó varios impuestos e impuso una sanción para las vigencias fiscales de 1994 y anteriores. ANTECEDENTES La Secretaría de Hacienda del Municipio de Cali a través de su División de Rentas, expidió la Resolución N° 751 de abril 5 de 1994, por medio de la cual se matriculó de oficio a la Administración Postal Nacional, se fijaron varios impuestos y se impuso una sanción. Interpuestos los recursos de reposición y subsidiario de apelación, la entidad demandada mediante la Resolución N° 1473 de agosto 9 de 1994, rechazó el de reposición y resolvió no conceder el de apelación por cuanto fueron interpuestos extemporáneamente. Por medio de memorial presentado el 17 de agosto del mismo año, la Administración Postal Nacional interpuso recurso de queja contra la Resolución N° 1473 del 9 de agosto de 1994. El Alcalde Municipal de Santiago de Cali, por medio de la Resolución N° A-301 del 20 de diciembre del mismo año, resolvió rechazar el recurso de queja y abstenerse de conocer el recurso de apelación, por cuanto consideró que además de la extemporaneidad en la presentación de los recursos de reposición y subsidiario de apelación, el demandante no había dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 52 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo y 77, literal E del Acuerdo 35 de 1985, relativos a “acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce deber … o acreditar el pago

conforme a la liquidación privada…” (folio 101 del cuaderno principal) Por el mencionado acto administrativo se confirmó en todas sus partes la Resolución N° 751 del 5 de abril de 1994 y declaró agotada la vía gubernativa. DEMANDA En la demanda ante la Jurisdicción, la Administración Postal Nacional por conducto de apoderado judicial solicitó la nulidad de las Resoluciones números 751 de abril 5, 1473 de agosto 9 y A-301 de diciembre 20, todas de 1994 por medio de las cuales se matriculó de oficio a la actora, se le fijaron varios impuestos y se le impuso una sanción por las vigencias fiscales de 1994 y anteriores. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que la demandante no está obligada a pagar la suma de $85’751.237, liquidada a 31 de diciembre de 1995, por concepto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros e intereses de mora y se le exonere de esta obligación tributaria en el lapso comprendido del segundo semestre de 1991 al 31 de diciembre de 1992. Como fundamento legal de sus pretensiones, citó como violados los artículos 4, 29, 338 parágrafo 3º y 363 de la Constitución Nacional. En primer lugar estimó que mientras la Administración Postal Nacional "ADPOSTAL", fue un establecimiento público, es decir antes de la vigencia del Decreto 2124 de 1992, por medio de la cual se le reestructuró como Empresa Industrial y Comercial del Estado, no era sujeto del impuesto de industria y comercio, pues su actividad y objeto principal es la prestación de un servicio

público a la comunidad de interés general y no lucrativo. Precisó que no obstante no estar consagrada en la Ley 14 de 1983 la actividad de servicio de correo como gravada con el impuesto de industria y comercio, los Acuerdos 035 de 1985 y 124 de 1987 del Concejo Municipal de Cali, desbordaron la ley general de situado fiscal, al incluir en sus códigos de actividad de servicios, el servicio público de correo. Como apoyo de sus argumentos citó y transcribió en sus apartes pertinentes las sentencias de esta Corporación del 1º de julio de 1988, Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate y junio de 1991, C.P. Dr. Carmelo Martínez Conn, en las que se señaló respectivamente, que la base del impuesto de industria y comercio, no podía confundirse o extenderse a los servicios públicos, y que dicho impuesto tenía como sujeto pasivo las personas naturales o jurídicas que desarrollan actividades industriales y comerciales, o de servicio con finalidad de lucro. Indicó que de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Nacional, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares y que en uno u otro caso el Estado siempre mantiene la regulación, el control y la vigilancia en dicha prestación y que según el artículo 43 del Decreto 3130 de 1968, para los años 1990, 1991 y 1992 la actora gozaba de los mismos privilegios de la nación, por ser un establecimiento público, lo que había sido reiterado en diferentes sentencias que cita.

Finalmente señaló que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil por medio del concepto proferido el 26 de mayo de 1994 con ponencia del Dr. Humberto Mora Osejo, precisó que desde la promulgación del Decreto 2123 de 1992 que reorganizó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones como Empresa Industrial y Comercial del Estado, podía comercializar los servicios que presta y por lo tanto las actividades que realiza podían ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, concepto que consideró aplicable a la actora por cuanto la transformación de su naturaleza jurídica fue también en desarrollo del mandato constitucional 20 transitorio de la Constitución Política de 1991. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Santiago de Cali concurrió al proceso oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y propuso además las excepciones de no agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto los recursos interpuestos contra la Resolución 751 del 5 de abril de 1994 fueron extemporáneos; y la de carencia de derecho sustancial, dada la circunstancia que una entidad oficial, por el hecho de estar constituida como establecimiento público, no la libera de la obligación de sufragar el impuesto discutido, sí ejerce como empresa comercial y en tal virtud realiza actos mercantiles. En cuanto al fondo del asunto estimó que como bien lo define el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, las actividades de servicios son gravadas con el impuesto de industria y comercio, por lo tanto e independientemente de que la actora se hubiese encontrado organizada como establecimiento público, es sujeto del mencionado tributo, por cuanto es una persona jurídica que ejerce actividades

mercantiles. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio de la sentencia de fecha 20 de junio de 1997 procedió en primer lugar al estudio de la primera excepción planteada por la demandada de no agotamiento de la vía gubernativa por extemporaneidad en la presentación de los recursos de reposición y subsidiario de apelación y por el no pago de lo que la recurrente reconoce deber o acreditación del pago conforme a la liquidación privada. Estimó que como en la Resolución que confirmó el rechazó de los recursos interpuestos no fue considerado el aspecto relativo a la extemporaneidad, sino que se adujo el otro aspecto, no procedía su estudio, por lo que se refirió únicamente al requisito consagrado en el artículo 77 del Acuerdo 35 de 1985. Concluyó el fallador de primera instancia que esta excepción no estaba llamada a prosperar por cuanto el exigir el requisito del pago conforme a la liquidación privada, por toda la vigencia recurrida, y a falta de ésta, acreditar el pago del 70% del valor total del impuesto oficial en discusión, constituía una clara violación al derecho de petición y al derecho del debido proceso consagrados en la Constitución Nacional de 1991 y con fundamento en la sentencia T-450 de octubre de 1994 proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Dr. José Gregorio Hernández, decidió la inaplicación del artículo 77 del Acuerdo 35 de 1985. En relación con la segunda excepción propuesta por la demandada y relativa a la carencia del derecho sustancial consideró el a quo que por tener relación con el fondo del asunto su pertinencia estaba sujeta al análisis que de los cargos de la

demanda debía desarrollarse. Estimó que la cuestión debatida se contraía a determinar si la actora era sujeto pasivo o no del impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros para los años gravables de 1991 a 1994, siendo como era un establecimiento público y encargada de la prestación de un servicio público como es el de correos postales. Con fundamento en la Ley 14 de 1983, artículo 36, que reguló el impuesto de industria y comercio como gravamen municipal a la actividad industrial, comercial o de servicios; y en el Decreto 2124 del 29 de diciembre de 1992 que reestructuró a la Administración Postal Nacional como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, estimó que sólo a partir de esta última fecha los servicios prestados por la demandante podían comercializarse y por tanto objetos del impuesto de industria y comercio.

Al efecto concluyó: “3. La empresa ADPOSTAL no está comprendida en los artículos 39 y 43, parágrafo de la Ley 14 de 1983 que prescriben, con carácter restrictivo; las actividades que están excluidas del impuesto municipal de industria y comercio.

4. No obstante lo dispuesto en el artículo 1°, código 307-01 del Acuerdo Municipal 124 del 16 de junio de 1987, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, ADPOSTAL mientras conservó su naturaleza jurídica como establecimiento público del orden Nacional, no podía ser gravada con el Impuesto de Industria y Comercio, toda vez que los servicios que prestaba por asignación legal, no podían ser comercializados”.

En consecuencia declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados

y declaró que por los años gravables de 1991 y 1992 la demandante no estaba obligada a pagar suma alguna por concepto del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, y respecto de los años gravables de 1993 y 1994 consideró confirmar los actos liquidatorios, por cuanto en la demanda no se incluyó reclamación alguna por dichos periodos. LA APELACIÓN El apoderado judicial de la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, en el cual reiteró que si bien es cierto que cuando a la Administración Postal Nacional "ADPOSTAL" se le liquidaron los tributos discutidos en la demanda, tenía la naturaleza de Establecimiento Público, también lo es que ejercía una actividad comercial, como es el transporte de correspondencia a sus destinatarios a nivel urbano, nacional e internacional, por lo tanto y de conformidad con el artículo 36 de la Ley 14 de 1993 es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, ya que lo que se grava es la actividad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 ibídem. Concluyó que según las normas anteriormente citadas y los artículos 20 y 25 del Código de Comercio que definen las empresas mercantiles, los actos administrativos proferidos por el Municipio de Cali para imponer los tributos discutidos, fueron ajustados a derecho. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro de esta oportunidad procesal sólo presentó escrito de conclusión el apoderado judicial de la actora en el cual reiteró los argumentos planteados en la demanda en el sentido de acotar que los servicios a cargo de la Administración

Postal Nacional "ADPOSTAL" por los años en que tenía la naturaleza de Establecimiento Público no tenían carácter de comercial, por lo tanto el Municipio de Cali incurrió en la violación de la Ley 14 de 1983 y convirtió a la demandante en sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio con el agravante de legislar sin tener facultad para ello, al modificar el artículo 26 del Acuerdo 35 de 1985 y consagró dentro del ítem 307 las demás actividades de servicios, específicamente en el rubro 307-01 agencias de correos y telégrafos. Adujo que por los años de 1990 a 1992 la demandante prestaba un servicio público de interés general a la comunidad, sin ejercer ninguna actividad con ánimo de lucro por lo que no podía ser sujeto del discutido tributo, pues faltaba dicho ingrediente que la jurisprudencia reiteraba y al efecto citó la sentencia de junio de 1991 proferida por esta Corporación con ponencia del Doctor Carmelo Martínez Conn en la que se definió como sujeto pasivo las personas naturales o jurídicas que desarrollan actividades industriales o comerciales o de servicios con finalidad de lucro. Con fundamento en los fallos de la Corte Constitucional que cita, precisó que no era lógico sostener que un organismo perteneciente a la Administración como el caso de la demandante, para los años en cuestión, pudiera ser sujeto pasivo de un impuesto, “puesto que dicho organismo tiene las mismas prerrogativas estipuladas para la Nación”. Adicionalmente solicitó la confirmación del fallo apelado con fundamento en el Concepto del 26 de mayo de 1994 proferido por la Sala de Consulta y Servicio

Civil de esta Corporación en el que se manifestó que sólo a partir de la publicación del Decreto 2123 de 1992 para el caso de TELECOM sería gravable con el impuesto de industria y comercio, concepto que es aplicable a la actora por cuanto la transformación de su naturaleza jurídica fue también en desarrollo del mandato constitucional 20 transitorio de la Constitución Política de 1991. Finalmente manifestó su conformidad con el fallo apelado en lo relacionado a la inconstitucionalidad de los requisitos y exigencias ilegales para el ejercicio de los recursos gubernativos. MINISTERIO PÚBLICO Representado por la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, Doctora Ana Margarita Olaya de Obando, solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar dejar en firme los actos administrativos demandados. Indicó que el tema de fondo relativo al hecho generador y sujetos pasivos del gravamen de industria y comercio ha sido reiteradamente objeto de análisis por esta Corporación y en el cual se ha dejado claramente establecido que la Ley 14 de 1983 señaló que el mencionado impuesto recae sobre las actividades industriales, comerciales o de servicios ejercidas por las personas jurídicas o naturales o sociedades de hecho sin hacer ninguna distinción en razón a la naturaleza jurídica de quien las realizara, por lo tanto no le era dable al intérprete entrar a hacer diferenciación alguna. Al efecto transcribió las consideraciones plasmadas en el fallo dictado dentro del expediente N° 8037 con ponencia del doctor Germán Ayala Mantilla, cuyo actor fue la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, en un caso que estimó que el

punto de fondo discutido era fundamentalmente el mismo y se hacía relación a la misma normatividad quebrantada según la jurisprudencia transcrita. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, se centra la litis en determinar la sujeción o no al impuesto de industria y comercio, de la Administración Postal Nacional "ADPOSTAL", dada su naturaleza jurídica para los años de 1991 y 1992. Cuenta la actuación administrativa que el Municipio de Cali a través de su Secretaría de Hacienda mediante la Resolución N° 751 de abril 5 de 1994, matriculó de oficio a la Administración Postal Nacional "ADPOSTAL", liquidó provisionalmente el impuesto de industria y comercio y su complementarios de avisos y tableros para la vigencia fiscal de 1994, impuso sanción por no registrarse y fijó el aforo oficial para las vigencias anteriores, por cuanto consideró que aquélla ejerce dentro de esa jurisdicción actividades gravadas con el mencionado tributo. La entidad demandante a través de toda la actuación ha impugnado el proceder administrativo, considerando básicamente que no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, dada su naturaleza jurídica inicial de establecimiento público, cuya actividad y función principal es la de prestar un servicio público a la comunidad, sin buscar un interés lucrativo que es propio de las actividades mercantiles, por lo que no podía incluirse dentro de las actividades de que habla el artículo 36 de la Ley 14 de l983, como gravada con el impuesto. A juicio de la Sala, el criterio a seguir para resolver la presente litis es el expuesto

por esta Sección que en forma reiterada ha señalado que a la luz de la Ley 14 de 1983 no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona que realiza el hecho generador del impuesto, y tampoco si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio gravado. En efecto, como acertadamente lo indica la señora Procuradora Séptima Delegada ante la Corporación, la Sala ya ha tenido la oportunidad de analizar idéntico asunto al que ahora ocupa su atención, a través de diversos fallos, en los cuales se ha esgrimido similar argumentación, entre ellos, del 28 de noviembre de l994, expediente N° 5839, Actor: Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Chahín, ocasión en la cual la Sala expresó: "Pues bien, como quiera que el impuesto de industria y comercio que se discute se causó bajo la vigencia de la Ley 14 de 1983 y del Decreto 1333 de 1986 (artículo 195 a 213), la Sala considera irrelevante la afirmación de la actora en el sentido de que en un determinado tiempo funcionó como establecimiento público y luego como empresa industrial y comercial del Estado, porque el impuesto de industria y comercio según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en cuanto a materia imponible dispuso que recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales. De acuerdo con lo anterior, para determinar que TELECOM es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de esta persona de derecho público; y tampoco

si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio de telecomunicaciones en el municipio de Valledupar, debido a que el hecho gravado por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983 lo constituye la actividad industrial o comercial o de servicios”. De igual forma en las sentencias de fechas 28 de julio de 1995 y 22 de noviembre de 1996 dictadas dentro de los expedientes números 7148 y 7997, respectivamente, con ponencia del Dr. Julio E. Correa Restrepo se ha reiterado y complementado el anterior criterio, así: “Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, la Ley 14 de 1983 reguló íntegramente, en relación con el gravamen de industria y comercio, lo atinente al hecho generador, los sujetos pasivos, las exenciones y las prohibiciones a los municipios de gravar determinadas actividades, de tal manera que, si el impuesto recae sobre las actividades industriales, comerciales o de servicios y si la ley señala como sujetos pasivos a las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho, que realicen las citadas actividades, sin distinciones en razón a su naturaleza jurídica, no le es dable al intérprete entrar a hacer la diferenciación, con el objeto de concluir que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM", no se halla sujeta al gravamen en cuestión. De otra parte, se reitera que la Ley 14 de 1983 al sentar las bases generales del impuesto, descartó el ánimo de lucro como factor determinante de la actividad ejercida o característica del sujeto pasivo.” Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, definió como actividades de

servicios, sujetas al gravamen de industria y comercio “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: …. Transporte ….” Esta disposición es clara en expresar que la enumeración que efectúa no es taxativa, sino enunciativa toda vez que ordena encuadrar también a actividades análogas a las en él señaladas, por lo tanto siendo el objeto de la actora la prestación del servicio postal definido como “concerniente al ramo de correos” y a la vez siendo este definido como “1. El que tiene por oficio llevar y traer la correspondencia de un lugar a otro. 2. Servicio público que tiene por objeto el transporte de la correspondencia oficial y privada”. (Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española). Para la Sala es evidente que la actividad desarrollada por la actora del servicio de transporte de correspondencia, es una actividad cuyo ejercicio causa el impuesto de industria y comercio, por lo que independientemente de la naturaleza jurídica de Establecimiento Público que tenía la Administración Postal Nacional "ADPOSTAL" para los años gravables discutidos, como quedó atrás dilucidado, es sujeto pasivo del impuesto liquidado por el Municipio de Cali en los actos acusados. En atención a lo anterior y por cuanto la Sala no ha variado su posición jurisprudencial, son suficientes las consideraciones expuestas para concluir inequívocamente que la Resolución N° 751 del 5 de abril de 1995 por medio de la cual se matriculó de oficio a la actora y se fijan varios impuestos y se impone una sanción por los años gravables 1991 a 1994, estuvo ajustada a la legalidad, por lo

que previa revocatoria del fallo apelado, la Sala desestimará las pretensiones de la demanda. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : 1º REVÓCASE el fallo apelado. 2º En su lugar, DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. 3º RECONÓCESE PERSONERÍA al Dr. ORLANDO RAFAEL CURCIO QUIÑONES para representar a la ADMINISTRACIÓN POSTAL

NACIONAL.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA JULIO E. CORREA RESTREPO

-PresidenteDELIO GÓMEZ LEYVA MARIELA VEGA DE HERRERA

CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS

-Secretario-