CE-SEC4-EXP1998-N8727

PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA Y NULIDAD DEL ACTO - Diferencias /

EXCEPCION DE INAPLICABILIDAD DEL ACTO - Improcedencia / DECAIMIENTO DEL ACTO - Efectos El fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo que como su nombre lo indica, se refiere a uno de los atributos del acto como es el relativo a su ejecutividad, a la obligación de que éste sea cumplido y obedecido, es una institución jurídica distinta a la de la anulación, así como de otras formas de pérdida de vigencia del acto administrativo, pues tiene su propia regulación y causales descritas en el artículo 66 del C.C.A. entre las cuales se encuentra la consagrada en el numeral 2º relativa a la "desaparición de sus fundamentos de derecho", pero cuya ocurrencia en nada afecta la validez del acto en cuanto deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña y que es el objeto de la acción de nulidad. De manera que si bien es cierto que como lo afirma la opositora la ocurrencia del fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria no requiere declaración jurisdiccional respecto del acto del que se estima la ha sufrido, no es exacto que el examen de legalidad sea inocuo, pues resulta inaceptable pretender subsumir en la figura del decaimiento por desaparición de sus fundamentos de derecho, la legalidad del acto, ya que se recuerda además, que el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos se debe efectuar a la luz de las circunstancias en que se produjo y bajo las normas que sujetaron en un

momento dado su expedición, aún cuando el ordenamiento citado como transgredido hubiere sido modificado, o no se encuentre vigente. En este orden de ideas, no es posible aceptar los argumentos de la opositora tendientes a plantear la excepción de inaplicabilidad y así sustraer del control jurisdiccional el acto acusado, pues es suficiente que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la jurisdicción de lo contencioso ante una demanda en su contra deba pronunciarse sobre su legalidad. OBLIGACIONES CONTABLES DE ENTIDAD VIGILADA - Competencia para fijarlas / CONTABILIDAD DE CONSORCIO Y UNION TEMPORAL - Vigilancia y control / ESTADOS FINANCIEROS DE CONSORCIO Y UNION TEMPORALVigilancia y control / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Fijación de reglas contables Es claro que las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, deben ceñirse para el manejo contable a los criterios y las instrucciones que sobre la materia la Entidad imparta, como se desprende del artículo 95 del decreto 663 de 1993. De la lectura de tal artículo surge la improsperidad de los cargos de incompetencia y violación de la ley posterior (art. 61 Ley 223 de 1995) endilgados por la parte actora, toda vez que para la Sala resulta evidente que la obligación estatuida en el acto acusado a cargo de las entidades vigiladas (sociedades fiduciarias y almacenes generales de depósito) que actúen como representantes legales de consorcios y uniones temporales de reportar los

estados financieros de sus representadas en forma unificada, no surge del consorcio o unión misma, ni de la calidad de contribuyentes o responsables de impuestos de renta o ventas, que les otorgue la ley fiscal, sino que ésta tiene como fundamento la atribución, control y vigilancia conferida en el artículo 326 del Decreto 663 de 1993 como quedó modificado por el artículo 2º numeral 3º literal b) del decreto 2359 de 1993, a la Superintendencia para "fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad..". La norma establece por tanto, una cláusula general de competencia de la Superintendencia para la fijación de reglas generales contables tanto respecto de sus entidades vigiladas como de los negocios jurídicos que éstas en desarrollo de las autorizaciones de la ley ejecuten.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 8727

Actor: OLGA ESPERANZA HOYOS DEORDOÑEZ Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Referencia: AUTORIDADES NACIONALES -F A L L OProcede la Sala a decidir la acción pública de nulidad instaurada por la ciudadana OLGA ESPERANZA HOYOS DE ORDOÑEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demanda la declaratoria de nulidad parcial de la Carta Circular N° 69 del 18 de agosto de 1994, expedida por

el Superintendente Bancario. EL ACTO ACUSADO La demanda está dirigida contra los incisos primero y quinto del numeral 1º de la Carta Circular N° 69 del 18 de agosto de 1994, dirigida a los “Representantes legales y revisores fiscales de las sociedades fiduciarias y de los Almacenes Generales de Depósito”, por medio de la cual se imparten “Instrucciones contables relativas a consorcios y uniones temporales”, cuyo texto es el siguiente: “1.La sociedad fiduciaria o el almacén general de depósito que, de conformidad con la ley, obre como representante del consorcio o de la unión temporal será el encargado de transmitir o reportar a esta Superintendencia los estados financieros correspondientes al consorcio como unidad, con la misma periodicidad con que transmita sus estados financieros. ……………………………………………………………………………. En la contabilidad del consorcio, y no en la de cada uno de sus integrantes, deben registrarse los Ingresos, Costos y Deducciones que se deriven del respectivo contrato, lo que permite reportar en forma unificada, ésto es, como estructura general contable el resultado de la operación. (Subraya la Sala). DEMANDA Acusa la transgresión de las siguientes disposiciones superiores y por l os motivos que a continuación se sintetizan: El artículo 61 de la Ley 223 de 1995, que modificó el 18 del E.T. en cuanto dispuso que los consorcios y uniones temporales no son sujetos del impuesto sobre la renta y que sus miembros deben registrar en su contabilidad y declarar de manera independiente los ingresos costos y deducciones que le correspondan. En contravención a ello, el acto acusado dispuso que “en la

contabilidad del consorcio y no en la de cada una de sus integrantes deben registrarse los ingresos costos y deducciones que se deriven del respectivo contrato”. El artículo 2° del Decreto 2359 de 1993, por extralimitación en las facultades de vigilancia que le confiere al Superintendente Bancario para “Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad…” lit. b) num. 3), pues las disposiciones contenidas en la circular acusada no son de carácter general, ni contienen normas contables aplicables a las entidades vigiladas por la Superintendencia, sino a los consorcios y uniones temporales, cuya función de vigilancia no corresponde a dicha entidad. Precisa que aún en el caso de que se concluyera la competencia de la Superintendencia para expedir normas de contabilidad para los consorcios en cuya conformación participan solamente entidades vigiladas, específicamente fiduciarias o almacenes generales de depósito, éstas normas sólo se justifican en la medida en que contribuyan al ejercicio de los “objetivos de la Superintendencia Bancaria” como lo dispone expresamente el artículo 326 del Decreto 2359 de 1993. Acusa que en el sub lite se estableció en cabeza de la sociedad fiduciaria representante del consorcio la obligación de reportar en forma unificada la contabilidad del consorcio, a pesar de que la obligación de vigilancia de la Superintendencia se debe limitar a la actividad que cada una de las entidades por ella vigiladas despliegue en el cumplimiento de un contrato o acuerdo consorcial y la forma en que se debe reportar no lo permite, pues contrario a ello, muestra

una situación irreal consistente en que una sola de ellas aparezca como si tuviera en cabeza todo el manejo de los activos y la actividad administrativa de la operación, hecho que no es cierto. Sostiene que existe contradicción entre la norma legal y la Circular, puesto que la primera es congruente con la naturaleza de los consorcios y la segunda no sólo le atribuye a la figura consorcial una naturaleza jurídica de la que carece, sino que interviene sin facultad para ello en la actividad de estos entes. Además que desconoce la actividad de la entidad fiduciaria que no es representante del consorcio y las responsabilidades que ésta asume por su participación en el mismo, cuando esta responsabilidad y actividad son la materia de la función de vigilancia de la Entidad demandada. Expone que las normas contables vigentes señalan la forma en que los entes económicos deben presentar su contabilidad y en ningún caso establecen ni permiten que entes distintos lleven contabilidad de otros, pues cada uno debe reflejar en su contabilidad las operaciones que demuestren los aspectos señalados en el numeral 1º del artículo 3º del Decreto 2649 de 1993 y en ningún caso establecen que la actividad que en circunstancias de igualdad desarrollen dos entes que participan en un mismo negocio se deban reflejar solamente en la contabilidad de uno ellos. Considera que la norma distorsiona la realidad en el caso de las entidades fiduciarias al establecer que solamente una de ellas reporte los estados financieros correspondientes al consorcio, en aspectos importantes para medir su tamaño y capacidad operativa, como el de activos administrados y cumplimento de sus obligaciones como administrador fiduciario, al aumentar

ficticiamente el volumen de las operaciones de una de las consorciadas. OPOSICION La apoderada de la entidad demanda acude a defender la legalidad de la disposición acusada, para lo cual precisa que la demanda se desarrolla sobre la modificación del Estatuto Tributario a través de la Ley 223 de 1995, efectuada con posterioridad a la expedición de la Circular. Señala que la regulación tiene aplicación únicamente respecto a las fiduciarias o almacenes generales de depósito que conformen consorcios, hecho que no constituye causal de nulidad, máxime si se observa que ello es resultado de la aplicación del literal b) numeral 3º del artículo 2° del Decreto 2359 de 1993 y de la Ley 80 de 1993, y no de atribuciones que la Superintendencia se haya adjudicado. Expone como consideraciones fundamentales para resolver la litis la vigencia de la ley en el tiempo y la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos. Sobre la primera, aduce que la Circular fue proferida al amparo de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta la existencia de los consorcios y uniones temporales como figuras jurídicamente activas y sin que el Estatuto Tributario fuere claro en su regulación sobre el particular. Posteriormente fue expedida la Ley 223 de 1995 que modificó el artículo 18 del E.T. e incorporó el régimen relacionado con los consorcios, sustituyendo de esta manera la Ley la situación que correspondió en su momento fijar a la Superintendencia en desarrollo de sus funciones y en relación estricta con sus vigiladas, por lo que entró a regir fue la ley que reguló el asunto integralmente.

De manera que en tales supuestos se configuró el decaimiento del acto administrativo con pérdida de su fuerza ejecutoria, por “desaparecimiento de sus fundamentos de hecho o de derecho”, conforme al numeral 2º del artículo 66 del C.C.A. y consecuencialmente la entidad se abstuvo de dar aplicación a lo establecido en el acto acusado, ello sin perjuicio de su obligatoriedad durante el lapso que estuvo vigente. Solicita no acceder a las pretensiones de la demanda, como quiera que la figura del decaimiento del acto operó, sin necesidad de declaración judicial alguna, como lo ha expresado la jurisprudencia de esta Corporación de la cual transcribió apartes. Así mismo destacó que la observancia de los apartes acusados de la Circular durante el lapso de su vigencia fue obligatoria y su nulidad acarrearía consecuencias funestas para las situaciones que se regularon durante el lapso referido en los consorcios y uniones temporales entre entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia. Finalmente en acápite que denominó excepciones de fondo, con apoyo en el artículo 164 del C.C.A., solicitó proferir fallo inhibitorio teniendo en cuenta la operancia de la figura del decaimiento del acto administrativo, la que de acuerdo con el Código de materia y abundante jurisprudencia de la Corporación no requiere declaración judicial alguna. Relievó nuevamente la obligatoriedad de acatar la Circular durante el tiempo en que estuvo vigente. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad procesal presenta escrito la apoderada de la entidad demandada en el cual reitera que como la Ley 80 de 1993, al crear los consorcios

no efectuó previsiones en materia contable respecto de los constituidos por las sociedades fiduciarias y almacenes generales de depósito, fue necesario que la Superintendencia orientara la forma de adelantar esta contabilidad para lo cual expidió la Carta Circular acusada, estableciendo en su numeral primero, incisos primero y quinto la obligación de reportar en forma unificada la contabilidad del consorcio. Estando plenamente vigente y produciendo los efectos legales fue modificado a través del artículo 61 de la Ley 223 de 1995, el Estatuto Tributario con previsiones totalmente opuestas a las establecidas en la Carta Circular, señalando que los miembros de consorcio o unión temporal deben llevar su contabilidad de manera independiente, operando a partir de ese momento la figura del decaimiento del acto administrativo en los términos previstos en el articulo 66 del C.C.A., pues la ley vino a regular y suplir lo que contenía el acto acusado, ésto es, desapareció el vacío legal, fundamento de la expedición de los apartes acusado. Bajo ese entendido la demandada no continuó dándole aplicación, tal y como se demuestra con los innumerables oficios que como pruebas fueron traídos al proceso y de los cuales transcribió diversos apartes. Concluye con la reiteración de la solicitud de fallo inhibitorio fundada en la obligatoriedad de la Carta Circular durante el lapso de su vigencia y el decaimiento del acto administrativo. MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Séptima ante la Jurisdicción, precisa que el acto acusado, dio instrucciones sobre el manejo contable de unos entes económicos

que no están sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia aún cuando sus partícipes sí están sometidos a ella. Agregó que el artículo 61 de la Ley 223 de 1995, tiene como única finalidad determinar la relación entre los consorcios con el fisco y es lógica consecuencia del hecho de que estos entes no tienen personería jurídica y por tanto no pueden ser sujetos pasivos de cargas tributarias. Dentro de una estricta hermenéutica no puede afirmarse que la Circular desconozca el criterio de la ley puesto que regula una situación diferente. Considera que parece evidente que la Superintendencia al imponer determinados mecanismos contables excedió su facultad de control y vigilancia pues a las entidades fiduciarias y a los almacenes generales de depósito puede obligarlos a seguir pautas para su propia contabilidad, pero no sobre la de los entes que ellas representan en un momento dado. Concluye que es claro que antes o después de la Ley 223 de 1995, la demandada no podía establecer pautas y exigir informaciones sobre los estados financieros de los consorcios que son entes no sujetos a su control y por lo mismo los incisos acusados desconocieron por indebida aplicación, lo previsto en el artículo 2º, numeral 3º, literal b) del Decreto 2359 de 1993. Con fundamento en dicha disposición, se pronunció en forma favorable a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debate la legalidad de la Carta Circular N° 069 del 18 de agosto de 1994, expedida por el Superintendente Bancario y acusada por la actora por considerar que dicho funcionario excedió sus facultades de control ya que no tenía

competencia para dictar normas contables de intervención en los consorcios, por no estar éstos sujetos a su vigilancia, con extralimitación de las facultades otorgadas por el artículo 326 del Decreto 663 de 1993, como quedó modificado mediante el artículo 2º del Decreto 2359 de 1993. Además estima que la Circular en su contenido da una instrucción contraria a lo preceptuado en el artículo 61 de la Ley 223 de 1995, que modificó el artículo 18 del Estatuto Tributario. Previo a decidir, aborda la Sección el aspecto relativo a la solicitud de fallo inhibitorio planteado por la apoderada de la entidad demandada, en cuanto juzga innecesaria la declaratoria de nulidad impetrada, por decaimiento del acto acusado con fundamento en el artículo 66 del C.C.A., punto en el cual cabe efectuar las siguientes precisiones: El fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo que como su nombre lo indica, se refiere a uno de los atributos del acto como es el relativo a su ejecutividad, a la obligación de que éste sea cumplido y obedecido, es una institución jurídica distinta a la de la anulación, así como de otras formas de pérdida de vigencia del acto administrativo, pues tiene su propia regulación y causales descritas en el artículo 66 del C.C.A., entre las cuales se encuentra la consagrada en el numeral 2º, relativa a la “desaparición de sus fundamentos de derecho”, pero cuya ocurrencia en nada afecta la validez del acto en cuando deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña y que es el objeto de la acción de nulidad.

Desde luego no es posible darle al fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria los mismos efectos de una causal de nulidad, pues esta institución de la nulidad del acto es totalmente diferente, sus causales genéricas se encuentran previstas en el artículo 84 del C.C.A. y operan en la etapa de formación o producción o se refieren a su contenido, en tanto que las circunstancias que originan la pérdida de fuerza ejecutoria vienen a ser posteriores al nacimiento del acto de que se trate, sin que tengan la virtualidad de provocar su anulación, o respaldar su legalidad. De manera que si bien es cierto que como lo afirma la opositora la ocurrencia del fenómeno de pérdida de fuerza ejecutoria no requiere declaración jurisdiccional respecto del acto del que se estima la ha sufrido, no es exacto que el examen de legalidad sea inocuo, pues resulta inaceptable pretender subsumir en la figura del decaimiento por desaparición de sus fundamentos de derecho, la legalidad del acto, ya que se recuerda además, que el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos se debe efectuar a la luz de las circunstancias en que se produjo y bajo las normas que sujetaron en un momento dado su expedición, aún cuando el ordenamiento citado como transgredido hubiere sido modificado, o no se encuentre vigente. En este orden de ideas, no es posible aceptar los argumentos de la opositora tendientes a plantear la excepción de inaplicabilidad, y así sustraer del control jurisdiccional el acto acusado, pues es suficiente que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia por un pequeño lapso, para que la

jurisdicción de lo contencioso ante una demanda en su contra deba pronunciarse sobre su legalidad, puesto que el control del juez es necesario dados los efectos jurídicos que pudo haber producido durante el lapso de su vigencia y en procura del mantenimiento del orden jurídico. Tal ha sido el criterio sentado por la Corporación al negarse a aplicar la tesis de la sustracción de materia fundada en que el acto ya no rige. Por lo precedente, la Sala procederá a efectuar el examen de legalidad de la Carta Circular N° 069 de 1994, acusada en los apartes que se subrayan: “Señores

REPRESENTANTES LEGALES Y REVISORES FISCALES

DE LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS Y DE LOS ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO REF. Instrucciones contables relativas a consorcios y uniones temporales Apreciados señores: como es de conocimiento general, con el desarrollo de la Ley 80 de 1993 y en la medida que se conformen consorcios y uniones temporales entre sociedades fiduciarias para la ejecución de contratos de encargos fiduciarios o de fiducia pública, o cuando los almacenes generales de depósito los conformen para la ejecución de contratos celebrados en desarrollo de su objeto social, dichas entidades deberán sujetarse a las siguientes instrucciones de carácter contable para su registro. 1.La sociedad fiduciaria o el almacén general de depósito que, de conformidad con la ley, obre como representante del consorcio o de la unión temporal será el encargado de transmitir o reportar a esta Superintendencia los estados financieros correspondientes al consorcio como unidad, con la misma periodicidad con que transmita

sus estados financieros. Para tal efecto, el representante deberá transmitir bajo el código 7Cuentas de Orden Fiduciarias del Plan Unico de Cuentas para el Sistema Financiero la contabilidad unificada del consorcio o de la unión temporal como tal; dicha contabilidad se llevará en forma separada a la de la sociedad, de tal suerte que se permita identificar los Activos, Pasivos, Ingresos, Gastos y demás conceptos inherentes a la operación. La información de que trata la presente circular debe ser reportada vía Módem de acuerdo con las instrucciones impartidas en el documento

SB-DS-003 versión 3.0 “DEFINICION DEL SISTEMA DE ENVIO DE

INFORMACION CONTABLE POR LINEA TELEFONICA Y/O MEDIOS

MAGNETICOS POR PARTE DE LAS ENTIDADES VIGILADAS A LA

SUPERINTENDENCIA BANCARIA”.

Para tal fin, y en el caso específico de los almacenes generales de depósito, los consorcios que se conformen deben reportarse como tipo de fideicomiso 4 que identifica a otros fideicomisos. De igual forma cada entidad será la encargada de realizar la codificación de sus contratos tal cual lo especifica la Carta Circular 015 de 1989. En la contabilidad del consorcio, y no en la de cada uno de sus integrantes, deben registrarse los Ingresos, Costos y Deducciones que se deriven del respectivo contrato, lo que permite reportar en forma unificada, ésto es, como estructura general contable el resultado de la operación. Cada sociedad participante en el consorcio debe registrar en sus cuentas de orden su participación, entendiendo como ésta las partidas derivadas de las operaciones del consorcio, en donde se refleje la

obligación que cada participante tiene frente a éste; el representante del consorcio adoptará los mecanismos necesarios en aras de que dichas entidades conozcan los resultados mensuales de las operaciones realizadas en el mismo; para efectos de este registro las sociedades participantes utilizarán el código 8295 - Otras Cuentas de Orden Acreedoras, del Plan Unico de Cuentas para el Sistema Financiero. 2.Los almacenes generales de depósito y las sociedades fiduciarias reportarán los estados financieros de los consorcios o de las uniones temporales administrados, a partir de los estados financieros correspondientes a agosto 31 de 1994 que se transmiten en septiembre 20 del año en curso, de conformidad con la Circular Externa 063 de 1994. 3.Vigencia La presente circular rige a partir de su publicación”. (Subraya la Sala). Se observa que la norma acusada está dirigida a los representantes legales y revisores fiscales de las sociedades fiduciarias y de los almacenes generales de depósito que obre como representante del consorcio o unión temporal, e imparte instrucciones contables que deben observar en tanto se conformen consorcios o uniones temporales entre sociedades fiduciarias para la ejecución de contratos de encargo fiduciario o de fiducia pública y prevé a cargo de la sociedad fiduciaria o almacén general que actué como representante del consorcio, la obligación de reportar unificadamente los estados financieros del consorcio y en forma simultánea a la transmisión de sus propios estados financieros. Igualmente determina que en la contabilidad del consorcio y no en la de los partícipes

deberán registrarse en forma unificada los ingresos, costos y deducciones que se deriven del contrato, a fin de reportar como una unidad el resultado de la operación. Por su parte el marco jurídico vigente al momento de la expedición del acto acusado, era el siguiente: El artículo 7º de la Ley 80 de 1993, conocida como estatuto de la contratación estatal, que definió los consorcios y uniones temporales y efectuó algunas regulaciones relativas a algunos de sus deberes y obligaciones derivados de la actividad contractual con el Estado, así como su situación fiscal, dispuso:

“Artículo 7°. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para

los efectos de esta Ley se entiende por:

1. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARAGRAFO 1°. Los proponentes indicarán si su participación es a

título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará el consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. PARAGRAFO 2°. Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso estarán sujetos a doble tributación" . En relación con las funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de las que le correspondan por virtud de otras disposiciones y particularmente en lo relativo a las funciones de control y vigilancia, el literal b) numeral 3º del artículo 2° del Decreto 2359 de 1993 (art. 326 Dcto.663/93), facultó a la Entidad para “fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad...”. Así mismo y en forma correlativa, es claro que las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, deben ceñirse para el manejo contable a los criterios y las instrucciones que sobre la materia la Entidad imparta, como se desprende del artículo 95 del Decreto 663 de 1993, que dispone: “ART. 95. CONTABILIDAD. Las entidades vigiladas deberán observar las reglas generales que en materia contable dicte la Superintendencia

Bancaria, sin perjuicio de su autonomía para escoger y utilizar métodos accesorios, siempre que éstos no se opongan, directa o indirectamente a las instrucciones generales impartidas por la Superintendencia”. (Subraya la Sala). De la lectura del anterior contexto normativo surge la improsperidad de los cargos de incompetencia y violación de la ley posterior (art.61 Ley 223 de 1995) endilgados por la parte actora, toda vez que para la Sala resulta evidente que la obligación estatuida en el acto acusado a cargo de las entidades vigiladas (sociedades fiduciarias y almacenes generales de depósito) que actúen como representantes legales de consorcios y uniones temporales de reportar los estados financieros de sus representadas en forma unificada, no surge del consorcio o unión misma, ni de la calidad de contribuyentes o responsables de impuestos de renta o ventas, que les otorgue la ley fiscal, sino que ésta tiene como fundamento la atribución, control y vigilancia conferida en el artículo 326 del Decreto 663 de 1993 como quedó modificado por el artículo 2°, numeral 3º, literal b) del Decreto 2359 de 1993, a la Superintendencia para “fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad...”. La norma establece por tanto, una cláusula general de competencia de la Superintendencia para la fijación de reglas generales contables tanto respecto de sus entidades vigiladas como de los negocios jurídicos que éstas en desarrollo de las autorizaciones de la ley ejecuten. El consorcio ha sido entendido como la pluralidad de personas unidas bajo esa denominación, que no da origen a una persona jurídica sujeta a derechos y

obligaciones distinta de sus miembros, dado que ésta es una modalidad contractual mediante la cual dos o más personas se unen para el desarrollo de actividades económicas, aportando capital y tecnología, pero conservando su autonomía personal y administrativa y financiera y por ende no tienen personería. El asunto concreto recae sobre información de estados financieros de operaciones provenientes de la conformación de consorcios o uniones temporales entre sociedades fiduciarias para celebrar contratos de encargo fiduciario o de fiducia pública, o cuando éstos sean conformados por almacenes generales de depósito. Por tanto las previsiones acusadas no deben mirarse desde el punto de vista de las relaciones con el fisco, sino como instrumentos de verificación y control de la forma como se desarrollan las actividades de las vigiladas. En efecto, el control no es sobre el consorcio, es sobre la operación misma, la finalidad de la circular expedida en ejercicio de la función de control es establecer reglas o pautas contables que deben seguir las sociedades fiduciarias y los almacenes generales de depósito cuando conformen consorcios y uniones temporal