CE-SEC4-EXP1998-N8762

EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR - Naturaleza del Acto / SANCION POR

NO DECLARAR - Declaración Impuesto de Timbre / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR - Término El emplazamiento para declarar efectuado por la Administrativo con fundamento en el artículo 715 del Estatuto Tributario, constituye un acto previo y preparatorio dentro del proceso administrativo encaminado a aplicar la sanción por no declarar de que trata el artículo 603 del Estatuto Tributario. A través de dicho acto administrativo la Administración debe emplazar al contribuyente que no ha cumplido con el deber formal de declarar, estando obligado a ello y previa comprobación de su obligación, para que cumpla con ella dentro del término perentorio de un (1) mes, advirtiéndose las consecuencias legales que tiene en caso de persistir en la omisión. Es entonces, la misma ley la que ordena al funcionario señalar las consecuencias jurídicas de la no presentación de las declaraciones tributarias, sin que por ello pueda calificarse de "coacción" como se ha argumentado a lo largo del proceso, en razón al acatamiento de la actora al mismo, puede es claro, que si el actor no hubiera dado cumplimiento al deber formal y legal de presentar la declaración dentro del término perentorio que se le concedió, la Administración de Impuestos hubiera procedido a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643 del Estatuto Tributario, tal y como lo ordena el artículo 716 ibídem, y como ocurrió con otros concesionarios y a desestimar las deducciones en el impuesto de renta como lo ordena el artículo

522 ibídem. NOTA DE RELATORIA: En igual sentido puede consultarse la sentencia del 24 de julio de 1998 Expediente 0101 - 01 Ponente Dr. Daniel Manrique Guzman Actor: Automotora Nacional S.A. y la sentencia del 11 de septiembre de 1998 Expediente 8900 Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla

CONTRATO DE CONCESION - Naturaleza / CONTRATO DE CUANTIA

INDETERMINADA - Ajuste / CONTRATO DE CUANTIA DETERMINADA /

RETENCION POR IMPUESTO DE TIMBRE - Emplazamiento / IMPUESTO DE TIMBRE - Causación / DECLARACION DE RETENCION POR IMPUESTO DE TIMBRE / PAGO DE LO NO DEBIDO POOR IMPUESTO DE TIMBREInexistencia Es evidente que si el contrato inicialmente era de cuantía indeterminada, conforme a las reglas consagradas en el citado artículo 522 del estatuto Tributario, su cuantía era determinable con base en los pagos efectuados durante el año, tal y como lo hizo la Administración, y en consecuencia, la actora tenía la obligación legal de efectuar el respectivo ajuste del impuesto causado una vez determinada la cuantía del contrato en los términos señalados, ya que en el evento de los documentos (contratos) de cuantía indeterminada y posteriormente determinable, el Impuesto de Timbre está constituido a términos del parágrafo del citado artículo 519 por la retención inicial de la suma correspondiente al valor indeterminado, más las retenciones que se efectúen una vez se haya determinado o se determina la cuantía. De este modo se colige que la Administración al emplazar a la sociedad actora con el fin de que ésta presentara

la declaración de retenciones en la fuente por concepto del Impuesto de Timbre correspondiente al perdido gravable de mayo de 1991, se ajusta a derecho y de consiguiente, no es válido afirmar que la actora al declarar tal impuesto efectuó un pago de lo no debido, porque se repite, aquella tenía la obligación legal de efectuar el ajuste del Impuesto de Timbre y la obligación formal de declarar las retenciones en la fuente respecto al pago del mismo. NOTA DE RELATORIA: En igual sentido puede consultarse la sentencia del 24 de julio de 1998 Expediente 0101 - 01 Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán Actor Automotora Nacional S.A. y sentencia del 11 de septiembre de 1998 Expediente 8900 Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla DOCUMENTO GRAVADO CON IMPOTIMBRE - Contrato de Concesión / CONTRATO DE CONCESION / CONTRATO DE CUANTIA INDETERMINADAAjuste / RETENCION POR IMPUESTO DE TIMBRE - Contrato de Concesión Las disposiciones que gravan con el impuesto de timbre los documentos de contenido económico como lo es el Contrato de Concesión suscrito por la actora con SOFASA RENAULT, no contienen excepción alguna, por tanto, el hecho de que dicho contrato se hubiera desarrollado a través de facturas comerciales reguladas en el artículo 944 del Código de Comercio, documentos que a la luz del artículo 530 (numeral 44) del estatuto tributario, se encuentran exentos del impuesto, ello no convierte en exento el Contrato de Concesión, pues éste, como se dejó visto, conforme a la regla general de causación del impuesto, se encuentra gravado y el impuesto está constituido por la totalidad de las

retenciones efectuadas con base en el valor inicial (indeterminado) y por las retenciones efectuadas una vez se haya determinado el valor del contrato según las reglas contenidas en el artículo 522 ibídem, esto es, atendiendo a los pagos efectuados durante un año, que fue, precisamente, el procedimiento utilizado por la Administración, independientemente de los documentos que hubieran servido de base para determinar tales pagos. NOTA DE RELATORIA: En igual sentido puede consultarse la sentencia del 24 de julio de 1998 Expediente 0101 - 01 Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán Actor Automotora nacional S.A. y Sentencia del 11 de Septiembre de 1998 Expediente 8900 Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1.998) Radicación número: 8762

Actor: AUTOMOTORA NACIONAL S. A. AUTONAL S. A.

Demandado: ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Referencia: IMPUESTOS NACIONALES (TIMBRE) F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Sociedad AUTOMOTORA NACIONAL S. A. AUTONAL S. A., la actora, contra la sentencia del 2 de octubre de 1.997, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó las súplicas de la demanda en el

juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la mencionada sociedad contra la Resolución No. 00175 del 30 de marzo de 1.995 y la Resolución No. 000063 que la confirmó, por medio de la cual la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales - Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá - negó la solicitud de devolución del Impuesto de Timbre declarado y pagado por el período correspondiente al mes de mayo de 1.991.

ANTECEDENTES: La sociedad AUTOMOTORA NACIONAL S. A. AUTONAL S.A. con el objeto de comercializar los vehículos y repuestos producidos o importados por SOFASA RENAULT, suscribió con ésta un contrato de concesión, el cual por ser de cuantía indeterminada canceló un impuesto de timbre por valor de $1.500, según declaración No. 18 - 036 - 01 - 0002349 - 8 del 18 de mayo de 1.990, presentada en el Banco de Caldas, Sucursal Pepe Sierra, de la ciudad de Santafé de Bogotá.

La Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales - Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá - profirió el Auto Comisorio No. 005 del 19 de julio de 1.993, por medio del cual ordenó practicar inspección tributaria al contribuyente AUTOMOTORA NACIONAL S. A. AUTONAL S. A., Nit: 860.007.884, con el fin de determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, entre otras, las relativas al impuesto de timbre correspondiente al año gravable de 1.991. En cumplimiento de dicha diligencia la Comisión visitadora advirtió que el

Impuesto de Timbre sobre el mencionado contrato de concesión no correspondía al total de las compras efectuadas en su desarrollo, durante el período comprendido entre 1.990 y 1.991, razón por la cual concluyó que debía reliquidarse tal impuesto, ya que el contrato que era de cuantía indeterminada se había convertido en cuantía determinada. Con base en lo anterior la División de Liquidación libró el Emplazamiento para declarar No. 0009 del 15 de febrero de 1.994, con el objeto de que la sociedad AUTOMOTORA NACIONAL S. A. AUTONAL S. A. presentara la declaración del Impuesto de Timbre correspondiente al mes de mayo de 1.991, con relación al contrato de concesión suscrito con la sociedad SOFASA RENAULT, por cuanto “a pesar de poder determinar la cuantía del contrato de concesión celebrado con SOFASA RENAULT no ajustó el impuesto declarado en el año anterior como de cuantía indeterminada, de conformidad con los artículos 519 y 522 numeral 3 del Estatuto Tributario.” Fue así, como en cumplimiento a lo solicitado en tal emplazamiento, la sociedad AUTOMOTORA NACIONAL S. A. AUTONAL S. A., presentó la declaración de Retención y Pago del Impuesto de Timbre No. 0502501006496 - 5, ante el Banco Cafetero, Sucursal El Prado de la ciudad de Santafé de Bogotá, el día 25 de febrero de 1.994, en la cual liquidó un valor total a pagar en la suma de $40.502.000, por concepto de Impuesto de Timbre, sanciones e intereses moratorios. (fl. 35 c. p.)

Posteriormente, con fecha 15 de febrero de 1.995 la sociedad presentó a la Administración de Impuestos solicitud de devolución de aquella cantidad, ya que no estaba obligada a declarar y pagar la misma, porque las compras de vehículos a SOFASA se hacían en desarrollo del contrato de concesión y mediante facturas individuales que regula el artículo 944 del Código de Comercio, las cuales se encuentran exentas del impuesto de timbre, según el artículo 530, numeral 44 del Estatuto Tributario. A través de la Resolución No. 00175 del 30 de marzo de 1.995 la Administración de Impuestos denegó la solicitud de devolución, y aclaró, en lo referente al planteamiento según el cual el Impuesto de Timbre no se causó en razón de que la Ejecución del Contrato de Concesión se efectuó mediante factura comercial, que “si bien la factura comercial servía de medio para respaldar el desarrollo del Contrato de Concesión suscrito entre la Automotora Nacional S. A. AUTONAL S.

A. y la sociedad de AUTOMOTORES S. A. “SOFASA RENAULT”, el gravamen por el Impuesto de Timbre, recaía exclusivamente sobre el Contrato de Concesión en sí objeto del impuesto, y no sobre los medios con que se respaldaría cualquier tiempo de demora que surgieran entre las partes, ya que ésta sirve es para la determinación de las bases gravables, y tanto es así que dentro del Contrato de Concesión no se contempla la factura comercial para garantizar dicho convenio.” Contra la anterior actuación la sociedad interpuso recurso de reconsideración, y la Administración por medio de la Resolución No. 000063 del 30 de abril de

1.996, confirmó el acto administrativo recurrido con argumentos similares.

LA DEMANDA: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el apoderado judicial de la sociedad actora cuestionó la legalidad de la actuación administrativa anteriormente reseñada, en virtud de la cual solicitó la nulidad de la misma, y a título de restablecimiento del derecho, la devolución de la suma de $40.502.000 correspondiente al valor declarado y pagado en la declaración del Impuesto de Timbre por el período correspondiente al mes de mayo de 1.991, incrementado con los intereses corrientes y moratorios y la actualización monetaria a que hubiere lugar, desde la fecha en que dicha cantidad se pagó y hasta cuando se produzca la devolución de conformidad con los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario y el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

El accionante estima que los actos administrativos acusados han violado las siguientes disposiciones legales y constitucionales: 1Constitución Política, artículos 13, 338 y 363 2Estatuto Tributario, artículos 522, numeral 3; 530, numeral 44; 608, Parágrafo (vigente en la época en que se desarrolló el contrato de concesión); 714; 688 y 850, inciso 2º. 3Ley 223 de 1.995, inciso 2º del Parágrafo 4º del artículo 240. 4 - Decreto Legislativo 2117 de 1.992, artículo 13 literal F en concordancia con el artículo 264 de la Ley 223 de 1.995. 5 - Código Civil, artículos 14, 25 y 2313 a 2321. Así mismo, el artículo 8º de la

Ley 153 de 1.887. 6Código de Comercio, artículo 944. 7Código de Régimen Político y Municipal, artículo 58. 8Decreto Reglamentario 2314 de 1.989, artículo 13. Con apoyo en las anteriores normas adujo los siguientes cargos: Primer cargo: Extemporaneidad del Emplazamiento e incompetencia de los funcionarios que practicaron la visita: Expresa que el emplazamiento para declarar 00009 de febrero de 1.994 se practicó con carencia de competencia y por hechos sobre los cuales la Administración ya no tenía capacidad para actuar. En respaldo de su tesis, cita y transcribe el contenido de los artículos 688 y 714 del Estatuto Tributario, y concluye que la declaración presentada por la sociedad el 10 de mayo de 1.989 se encontraba en firme.

Segundo cargo: La Administración ha desconocido paladinamente que la sociedad actora tiene derecho a que a las compras de vehículos y repuestos efectuadas mediante facturas comerciales que realizó durante el período discutido y en desarrollo del contrato de concesión, se le aplique la exención del Impuesto de Timbre consagrada en el numeral 44 del artículo 530 del Estatuto

Tributario. A juicio del accionante como el contrato de concesión se desarrolló con base en las facturas comerciales e individuales reguladas por el artículo 944 del Código de Comercio, que se encuentran expresamente exentas en la norma tributaria antes señalada, sobre tal contrato no se causó el Impuesto de Timbre que pretende cobrar la Administración Tributaria. Además, se ha desconocido la interpretación efectuada por el Director de

Impuestos y Aduanas Nacionales: Dr. Carlos Antonio Espinosa Pérez, y la interpretación con autoridad realizada por el Legislador mediante ley interpretativa contenida en el segundo inciso del Parágrafo 4º del artículo 240 de la Ley 223 de

1.995.

Tercer cargo: Enriquecimiento sin causa a favor de la Administración derivado del pago de lo no debido.

El valor declarado y pagado en la declaración del Impuesto de Timbre No. 0502501006496 - 5 presentada el 25 de febrero de 1.994, constituye un exceso de pago o pago de lo no debido por cuanto la actuación y cuantía en ella contenida estaba exenta de conformidad con el numeral 44 del artículo 530 del Estatuto Tributario, y las sumas “indebidamente cobradas” constituye un “enriquecimiento sin causa”, pues no puede ser fuente o título para que el estado se apropie de tales dineros. De igual modo, el desconocimiento de la devolución de los tributos pagados y no causados, cancelados cuando se configuran todos los elementos necesarios para lograr una exención establecida en la ley se constituye en un enriquecimiento sin justa causa que vulnera no solamente lo previsto en el artículo 850 del Estatuto Tributario, sino también el contenido general del Código Contencioso Administrativo y los principios del Código Civil, especialmente, el del enriquecimiento sin causa que deriva de la aplicación del artículo 8º ibídem. Al respecto solicita aplicar los artículos 2313 y 2316 del Código Civil.

Cuarto cargo: Violación al derecho de la igualdad y desconocimiento de los principios orientadores del tributo.

Pone de presente que el legislador (Ley 223 de 1.995, parágrafo 4º inciso 1º

(sic)) como una consecuencia de la interpretación que hizo con autoridad, estableció como “no exigibles ni aplicables” las deudas que tuvieran pendientes con la Administración por concepto de liquidaciones oficiales no pagadas por impuesto de timbre sobre contratos de concesión que se ejecuten mediante el sistema de facturas, y las resoluciones de sanción por no declarar los valores de tales contratos. Lo anterior para significar, que la Administración aplicó tal disposición a otros comerciantes del mismo sector que se encontraban en la misma situación exonerándolos de la obligación, mientras que a AUTONAL S. A., se le discrimina haciéndosele pagar unos impuestos que no estaba obligada a cancelar.

CONTESTACION A LA DEMANDA: La representante judicial de la Nación al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones impetradas por el demandante, con argumentos que se sintetizan así: Llama la atención del Tribunal en el sentido de que el cargo relacionado con la extemporaneidad del emplazamiento para declarar e incompetencia de los funcionarios que practicaron la visita, nada tiene que ver con la legalidad de los actos administrativos acusados, ya que éstos no están relacionados con el proceso de determinación del tributo, proceso sancionatorio, ni proceso de aforo, sino que se concretan a negar por improcedente una solicitud de devolución, que tiene como única finalidad, se aplique y reconozca por parte de la jurisdicción una exención consagrada para situaciones diferentes a las planteadas por el actor.

De igual modo, aclara, que la sociedad al presentar la declaración de retención en la fuente, correspondiente al mes de mayo de 1.990, en la cual declaró el

“ajuste” del Impuesto de Timbre, no lo hizo con base en las facturas expedidas por SOFASA, sino atendiendo a los pagos establecidos por la Administración en cumplimiento del Contrato de Concesión, el cual inicialmente era de cuantía indeterminada. Es que, a pesar de ser indeterminable su cuantía en principio, a términos del artículo 522 del Estatuto Tributario, debe determinarse su cuantía a la terminación del contrato o de sus prórrogas, momento a partir del cual surge la obligación formal de presentar la declaración correspondiente al “ajuste” del impuesto de timbre, la que en el presente caso fue presentada voluntariamente por la actora, y se encuentra amparada por la presunción de veracidad al tenor de lo establecido en el Estatuto Tributario, razón por la cual no es válido, lógico, ni jurídico solicitar la devolución del impuesto en ella declarado. También discrepa del argumento del accionante según el cual el texto del inciso 2º Parágrafo 4º del Artículo 240 del Estatuto Tributario, consagra una interpretación auténtica. De una parte, advierte, que si se tratara de una interpretación de tal naturaleza, el legislador hubiera utilizado similares términos a los empleados en el Parágrafo del artículo 104 de la Ley 223 de 1.995, en donde claramente manifiesta que interpreta con autoridad el artículo 258 - 1 del Estatuto Tributario. De otra, el Parágrafo 4º del artículo 240 del Estatuto Tributario, sin hacer tal manifestación, se limita a establecer un beneficio para los concesionarios a quienes la Administración les hubiera proferido resolución sanción, y / o

liquidación de revisión, cual es el caso, de los concesionarios que menciona la demandante. Además, tampoco señala que la exención que consagra el segundo inciso, se aplicaría a los contratos de concesión celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, por lo que en sana lógica debe concluirse que dicha normatividad rige hacia el futuro sin que sea viable aplicarla retroactivamente como se pretende por el actor. Para refutar el cargo concerniente a la configuración de un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración, manifiesta que en razón a la especialidad de las normas tributarias, éstas se aplican de preferencia a las normas generales establecidas en otros códigos, tales como el Código Civil al cual se remite el apoderado de la actora. Así, precisa, que contrario a lo afirmado por el accionante, la Administración no se encontraba frente a un pago de lo no debido al momento de expedir los actos administrativos acusados, sino en presencia de una declaración tributaria presentada en cumplimiento de un deber legal, la cual no arroja saldos a favor que pudieran ser objeto de devolución. Por tanto, la Administración no se encontraba facultada para devolver el dinero cancelado en cumplimiento de un deber formal. Si la sociedad actora consideraba que no debía pagar el impuesto generado, debió manifestarlo a la Administración, o proceder a corregir dentro de la oportunidad legal, y no argumentar ahora, que canceló por error un pago de lo no debido, pues la doctrina solo ha considerado como pagos indebidos: el pago de un tributo no establecido legalmente; el que se realiza sin que haya nacido la obligación tributaria, el que se realiza en exceso con relación a la justa medida de

la obligación tributaria; y, el que se realiza sobre un impuesto exigido ilegalmente o fuera de las determinaciones legales.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda al rechazar los diferentes cargos expuestos por la parte demandante, así: Acerca de la alegada no obligatoriedad de declarar el impuesto de timbre, advierte, que en el momento en que la actora presentó la declaración de ajuste del impuesto de timbre (25 - II - 94) existía la obligación formal (art. 539 - 3), y que, al actuar así la empresa, aceptó voluntariamente que debía la suma que declaró y pagó, por tanto, concluyó que no era del caso analizar la ilegalidad del emplazamiento para declarar ni la falta de competencia de la DIAN para proferirlo.

En lo referente a los aspectos atinentes al ajuste del impuesto de timbre del contrato de concesión, y a la interpretación con autoridad que, según el accionante, consagra la Ley 223 de 1.995 en el Parágrafo 4º del artículo 240, con apoyo en sentencia de esta Corporación proferida dentro del proceso 8420, actor Credicar S. A., Magistrado Ponente Dr. Julio Enrique Correa R., manifestó que el reajuste es legal puesto que al momento de presentar la declaración ( 25 - II94) aún no se había expedido la Ley 223 de 1.995, y, por consiguiente, el tributo (reajuste) se debía, y al declarar y cancelar el mismo, no se configuró el pago de lo no debido, ni enriquecimiento sin causa del Estado.

Respecto al cargo de violación, atinente al principio de igualdad, lo desestimó, también con apoyo en la sentencia de esta Corporación, pues la empresa para la época de los hechos y en virtud del contrato de concesión estaba sujeta al tributo, motivo por el cual lo declaró y pagó. Aclaró, que en los procesos citados por la demandante (fls. 91 a 134) la situación fue diferente, pues las sociedades se opusieron al reajuste por lo que les fue practicada liquidación de revisión que luego fue objeto del saneamiento previsto en la Ley 223 de 1.995; mientras que en el caso de la sociedad actora ésta aceptó voluntariamente presentar la declaración de ajuste, y sólo alegó la no sujeción del impuesto con oportunidad de la solicitud de devolución del impuesto declarado y pagado. Además, se trata de la vigencia de la ley, que rige con posterioridad a su expedición, y que en este caso, ocurrió más de un año después de presentada la declaración, por lo cual no le es aplicable la exención consagrada para los contratos de concesión y distribución ejecutados mediante el sistema de factura comercial. Advirtió, por último, que el artículo 13 literal f), del Decreto 2113 de 1.992, no otorga el carácter general de fuerza legal a los conceptos emitidos por el Director de Impuestos Nacionales; que el concepto citado por el accionante fue expedido varios meses después de que la sociedad actora presentara su declaración; que no puede aplicarse para efectos de una devolución de una suma de dinero cancelada legalmente; y que no estaba sujeta al saneamiento previsto en la Ley 223 de 1.995.

Salvamento de Voto: El Magistrado Dr. Fabio O. Castiblanco se apartó de la decisión anterior, pues, a su juicio, las súplicas de la demanda debieron despacharse en forma favorable con base en el Parágrafo 4º del artículo 240 de la Ley 223 de 1.995.

Advierte que la Ley 223 de 1.995 que consagró el saneamiento de que trata el Parágrafo 4º del artículo 240 de la Ley 223 de 1.995, apareció cuando el recurso gubernativo relacionado con la solicitud de devolución impetrada por la sociedad actora se encontraba dentro del término para resolverlo; y que la Administración no lo concedió porque en este caso no se cobraban liquidaciones oficiales ni sanciones por no declarar. Estima que el saneamiento previsto en tal norma tiene por objeto “condonar los mayores valores liquidados en estos actos administrativos, (evento en el cual) la Administración estaba obligada a archivar las actuaciones derivadas de los hechos objeto del beneficio, tal como lo preveía el artículo 8 del Decreto 196 de 1.996”, pero en aplicación del criterio plasmado en sentencia de la Corte Constitucional de octubre 8 de 1.996, el Parágrafo 4º del artículo 240 de la Ley 223 de 1.995 debe aplicarse al caso discutido, para preservar el principio de igualdad, que considera vulnerado con la expedición de los actos administrativos acusados. Repite, que el parágrafo 4º del artículo 240 de la Ley 223 de 1.995, condona los mayores valores liquidados, lo cual supone que el contribuyente en lugar de haber acatado las invitaciones de corrección y / o declaración de la

Administración, cuestionó el hecho, por lo cual le fueron practicados liquidaciones de revisión o aplicadas sanciones por no declarar, y que encontrándose éstas en discusión, se hizo acreedor al perdón fiscal. En el caso presente, el contribuyente hizo lo contrario, en lugar de controvertir con la Administración declaró y pagó el dinero que le reclamaba la Administración, por tanto, concluye, que si la Ley premia con saneamiento a los contribuyentes que controvierten los actos administrativos, con mayor razón debe aplicarse el beneficio a los que acataron el emplazamiento para declarar y pagar el impuesto.

EL RECURSO DE APELACION: Inconforme con la decisión plasmada en la sentencia del Tribunal, el apoderado judicial de la sociedad actora apela, y manifiesta que tal sentencia debe ser revocada, y en su lugar, ordenar la devolución solicitada.

Expresa que el Tribunal con excepción del salvamento de voto y el concepto del Ministerio Público, se funda en una interpretación exegética de las normas, pasando por alto, la aplicación de los principios y normas constitucionales sobre “equidad e igualdad”, y que, el ordenamiento jurídico transciende la normatividad legal que conforma el Estatuto Tributario. Así mismo, destaca, que la situación fáctica y jurídica que contiene la sentencia apelada constituye un respaldo inmerecido a la grave injusticia que cometió la DIAN contra AUTONAL, con violación de los derechos fundamentales, como el de la igualdad, si se tiene en cuenta que por virtud de tales actuaciones administrativas proferidas contra los concesionarios de vehículos de producción nacional (RENAULT), únicamente AUTONAL habría resultado ser responsable

del impuesto de timbre en lo referente a los contratos de concesión, durante el lapso comprendido entre 1.990 y 1.995. De otra parte, critica la sentencia en cuanto que no se refirió a varios de los argumentos de la demanda, como el relacionado con la competencia de la Administración para investigar sobre el impuesto de timbre de vigencias distintas a 1.991 y acerca de la extemporaneidad del emplazamiento para declarar el impuesto de timbre; pues el Auto comisorio se produjo el 19 de julio de 1.993, la visita se inició el 2 de agosto de 1.993 con el fin de “determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias relativas a los impuestos a la renta, ventas, timbre y retención en la fuente año gravable 1.991”, y AUTONAL fue notificada del emplazamiento para declarar el impuesto de timbre correspondiente al período mayo de 1.990 a 1.991, el cual fue proferido por fuera del término legal para tener en firme las declaraciones tributarias, motivo por el cual tal actuación es nula. Afirma, que si bien su representada presentó la declaración del impuesto de timbre (reajuste) en forma “voluntaria”, no puede afirmarse que, como se declaró y pagó y no se alegó que las sumas pagadas no se debían, deben entenderse debidamente causadas; ya que se trata de unos impuestos “cobrados y pagados ilegalmente”, pues, de una parte, habían transcurrido más de dos años desde el momento en que se presentó la declaración inicial y, de otra, las facturas sobre las que se liquidó el impuesto de timbre no lo causaban

por razón de la exención consagrada por la ley tributaria sobre tales documentos. Sobre el tema del cobro y pago de impuestos sin sustento legal se remitió a sentencia de esta Corporación del 1º de agosto de 1.997, Expediente 8244, Magistrado Ponente, Dra. Consuelo Sarria O. También critica la sentencia del Tribunal en cuanto argumentó que: “Respecto de este denuncio tributario, el accionante arguye que fue producto de la coacción ejercida por los funcionarios visitadores y en especial por el posible desconocimiento de costos y gastos, pero lo cierto es que el mismo bien pudo no ser atendido por la empresa que estaba en su derecho de oponerse al mismo esgrimiendo entonces los argumentos traídos con ocasión de la solicitud de devolución (…). Así mismo la negativa de la empresa a declarar lo solicitado con el emplazamiento daba lugar al proceso de Aforo (art. 715 y ss.) dentro del cual también había lugar a ejercer su derecho de defensa.” Al respecto, aclara el apelante, que los emplazamientos para declarar no son objeto de recurso alguno, y por lo tanto, no es cierto que ante la posición de la Administración contenida en el emplazamiento para declarar, AUTONAL hubiera podido “oponerse al mismo esgrimiendo entonces los argumentos traídos con ocasión de la solicitud de devolución” Además, reitera que existió coacción por parte de la Administración, ya que la realidad es que, AUTONAL, no podía arriesgarse a que por no pagar el impuesto de timbre, se le desconocieran, como se le advirtió, los costos por concepto de

compras en el impuesto a la renta, los cuales representaban un monto superior a los tres mil seiscientos millones de pesos, es decir, que declaró y pagó en razón de las consecuencias que la Administración le indicó con ocasión de la visita contable que se le practicó. Acerca del derecho a la igualdad, para recabar en el cargo inicialmente propuesto, se remitió a la sentencia del 8 de octubre de 1.996 de la Corte Co