CE-SEC4-EXP1998-N8787

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Control Jurisdiccional / ACCION DE NULIDAD-procedencia / INTERES PARTICULAR - Inexistencia / ANTICIPO EN INDUSTRIA Y COMERCIO / ACCION DE NULIDAD - Titularidad La acción de nulidad instaurada es la viable dado que se está acusando un acto de carácter general, que no está creando, modificando o reconociendo situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, pues el artículo 83 del Acuerdo Municipal Nº 49 de 1992, acto de carácter general, previó la figura del anticipo para todos los contribuyentes del impuesto de industria y comercio en la ciudad de Cartagena. Tal como fue concebida por el legislador, la acción de nulidad persigue el mantenimiento o salvaguarda del orden jurídico objetivo y abstracto, finalidad ésta que se ve acatada en el sub judice dado que, se reitera el acto acusado no está creando o reconociendo situaciones o derechos individuales, que justifiquen la existencia de un interés particular jurídico válido. Adicionalmente, ni del texto de la demanda, ni de los efectos mismos de la nulidad del acto acusado, puede desprenderse que la parte actora persigue un interés jurídico distinto al del mantenimiento del orden jurídico abstracto, y en ese orden de ideas no es válido alegar que se pretende un restablecimiento del derecho, máxime cuando el acto que se impugna, se reitera, no tiene alcances particulares. De otra parte, la condición de persona jurídica de casi todos los accionantes no es argumento para sostener que la acción instaurada no es la de nulidad, pues de acuerdo con el texto del artículo 84 del C.C.A. cualquier persona

puede instaurar dicha acción pública, es decir, no prevé la ley que solo estén legitimados para instaurarla las personas naturales. Así las cosas no es del caso proferir fallo inhibitorio, pues la acción instaurada fue la correcta.

ANTICIPO EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Alcance / BASE GRAVABLE EN

INDUSTRIA Y COMERCIO - Inalterabilidad / RECAUDO ANTICIPADO DE

IMPUESTO / FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL / COMPETENCIA

IMPOSITIVA DE OS CONCEJOS MUNICIPALES / FACULTAD D ELOS CONCEJOS PARA IMPONER EL ANTICIPO En relación con la legalidad del artículo 83 del Acuerdo Nº 49 de 1992 del Concejo de Cartagena, se precisa que el anticipo del impuesto de industria y comercio no implica la modificación de su base gravable (ingresos brutos del año inmediatamente anterior provenientes de la actividad), ni significa gravar una actividad futura, pues sencillamente constituye un mecanismo de recaudo "anticipado" del impuesto futuro, que se calcula y fija con base en la obligación real y materialmente causada del período declarado, determinada en la liquidación privada, y no de un ingreso futuro. No se grava entonces una actividad futura sino que sobre la liquidación privada del impuesto se adelanta el recaudo que del mismo corresponda liquidar y pagar en la respectiva vigencia. Adicionalmente, tal y como lo ha precisado la Sala, siendo el anticipo un mecanismo de recaudo del impuesto, no implica la modificación de los elementos esenciales de la obligación tributaria, sino que es un aspecto relativo a la administración del tributo, como consecuencia de la autonomía de las entidades

territoriales. Así mismo a través del anticipo no se modifican la tarifa, la base gravable y el hecho generador, pues para efectos de su liquidación se debe tener en cuenta el impuesto determinado en la liquidación privada. De otra parte el artículo 47 de la Ley 43 de 1987 expresamente autoriza a los Concejos Municipales y al Concejo del Distrito Especial de Bogotá "para establecer a título de anticipo del impuesto de industria y comercio, una suma hasta del cuarenta por ciento (40) del monto del impuesto determinado por los contribuyente en la liquidación privada, la cual deberá cancelarse dentro de los mismos plazos establecidos para el pago del respectivo impuesto". Así las cosas el artículo acusado desarrolla la autorización dada a los concejos por el legislador para establecer un anticipo sobre la liquidación privada del impuesto de industria y comercio y que dicho sea de paso respeta el tope del 40 fijado por la Ley 43 de 1987.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA.

Santafé de Bogotá, D.C. Ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 8787

Actor: ABRAHAM IBARRA S.A. Y OTROS

Demandado: CONCEJO DISTRITAL DE CARTAGENA Referencia: ASUNTOS MUNICIPALES. FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de julio de 1997, proferida por el Tribunal

Administrativo de Bolívar, dentro del juicio de nulidad contra el artículo 83 del Acuerdo 49 del 29 de octubre de 1992, emanado por el Concejo Distrital de Cartagena, “Por el cual se expide el Estatuto Distrital de Impuestos, tasas, gravámenes y contribuciones del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena”, y mediante la cual se declaró la nulidad del referido artículo.

LA DEMANDA

Las sociedades ABRAHAM IBARRA Y CIA S.A. (ALMACENES MAGALI PARÍS),

EDITORA DEL MAR S.A. (EDIMAR), JABONERIA DEL CARIBE S.A, PESQUERA

VIKINGOS DE COLOMBIA S.A., ASTILLEROS VIKINGOS S.A., TUVINIL DE

COLOMBIA S.A. , DE SUBIRIA HERMANOS-CHICLES DE COLOMBIA S.A., FRIGORIFICO Y PESCA DE CARTAGENA S.A. (FRIGOPESCA), INTUCARIBE LTDA Y CIA S.C.A. Y ARAUJO Y SEGOVIA LTDA., a través de apoderado y el señor HÉCTOR HERNÁNDEZ AYAZO, en nombre propio, presentaron demanda de nulidad contra el artículo 83 del Acuerdo No.49 del 29 de octubre de 1992, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena, por medio del cual se estableció que los contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio y de Avisos y Tableros, deben liquidar en su declaración a título de anticipo una cantidad equivalente a los siguientes porcentajes del monto establecido en la liquidación privada: para el año 1993 el 10%, para el año 1994 el 20%, y para el año

1995 el 30%. Así mismo, consideran como violadas la siguientes disposiciones: Art. 313 Numeral 4 de la Constitución Nacional y los artículos 92 Numeral 2, 93, 195,196 y 203 del Decreto 1333 de 1986 por las siguientes razones: El artículo 313.4 de la C.P., el artículo 92.2 y 93 del mencionado Decreto, porque determina que a los Concejos les corresponde entre otras cosas, votar de conformidad a la Constitución y a la Ley los tributos y los gastos locales, y el Concejo Distrital de Cartagena excedió sus atribuciones habida cuenta que fue más allá de la Ley. El artículo 195 del mismo Decreto, ya que establece que se debe gravar una actividad presente y el acto acusado al exigir el pago de un impuesto que ha de producirse hipotéticamente en años posteriores, grava una actividad futura o no realizada, y ello no ha sido previsto por el legislador al regular el impuesto de Industria y Comercio y de Avisos y Tableros. El artículo 196 del decreto anteriormente anotado, del cual se infiere que el impuesto es mensual; el acuerdo desconoce la anterior previsión pues está cobrando el valor mensual, más parte de años futuros con lo que sobrepasa lo que la ley permite colocar al romper la base de cobro y su periodicidad, ya que determina el monto del impuesto y señala además que el mismo debe realizarse mensualmente. PARTE OPOSITORA El Municipio de Cartagena D.T. y C., no se opuso a las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 9 de julio de 1997,

acogiendo sus determinaciones tomadas en providencia de fecha 27 de septiembre de 1993 al resolver sobre la viabilidad de la suspensión provisional del artículo 83 del Acuerdo Nº 49, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de fecha 29 de octubre de 1992, decidió acceder a las pretensiones de la demanda habida cuenta que el Acuerdo demandado invierte las reglas del Decreto 1333 de 1986 para el cobro del impuesto de industria y comercio, en virtud de las cuales se grava la actividad realizada en el año inmediatamente anterior ya que el acto acusado grava una actividad futura y eventual al imponer como obligación la liquidación a título de anticipo una cantidad equivalente a los porcentajes señalados expresamente. Además, está en contravía a la lógica establecida para el cobro de impuestos, pues genera una actividad que aunque existe en un momento determinado puede no estar vigente en el futuro. A este respecto, concluye que hay un enriquecimiento sin causa por parte del municipio al obligar a pagar el impuesto de industria y comercio por años futuros aun cuando la actividad ya no exista. RECURSO DE APELACION El representante judicial del demandado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 9 de julio de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, para que revoque su decisión, aduciendo los siguientes fundamentos: La acción pública o popular, no puede prosperar frente a la satisfacción de intereses particulares o subjetivos, para cuya defensa la ley consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que la primera está encaminada a preservar el fin supremo de legalidad, mientras que ésta se encuentran

enmarcados por el interés personal de los accionantes en defender un interés particular de carácter tributario en el caso sub-lite. Por lo tanto, el fallo en mención debió haber sido inhibitorio porque la acción intentada por el actor en nombre suyo y en representación de otros, no fue correcta y porque “no existe la vocación procesal del actor en el ejercicio de la acción de nulidad.” La acción de nulidad es improcedente, dada la condición de personas jurídicas de los accionantes y el interés particular que subyace en la demanda.(Cita para tal efecto, las Sentencias de la Corte Constitucional No. C003 del 14 de enero de 1993 y No. C-199 del 17 de abril de 1997, así mismo, la Sentencia del Consejo de Estado de fecha septiembre 9 de 1994, con ponencia del Dr. Yesid Rojas Serrano y la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar del 11 de octubre de 1996, expediente No.11.361). Además, la disposición cuya anulación se busca, fue expedida conforme a la Constitución Política artículo 328 y a la Ley 43 de 1987 en su artículo 47 el cual determina que los Concejos Municipales y el Concejo del Distrito Especial de Bogotá se encuentran autorizados para establecer como anticipo del impuesto de industria y comercio, una suma hasta de 40% del monto del impuesto establecido por los sujetos pasivos del mismo en la liquidación privada, donde este monto se descontará del impuesto a cargo del contribuyente en el periodo gravable siguiente. ALEGATOS DE CONCLUSION La Procuradora Séptima Delegada, al presentar los Alegatos de Conclusión,

solicita la revocación del fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar habida cuenta que: No consta en la demanda que el actor persiga un restablecimiento del derecho al cual no se hace mención, ni se exponen argumentos de agravio distintos a los legales con la expedición de la norma acusada. La condición de persona jurídica de los accionantes no se puede tomar como argumento para confundir la acción de nulidad con otra, porque puede ser solicitada por toda persona, natural o jurídica, por lo tanto, se descarta la posibilidad de un fallo inhibitorio De otro lado, señala que el acto acusado tiene su respaldo en el artículo 47 de la Ley 43 de 1987, norma esta que no contraría el decreto 1333 de 1986. El artículo acusado desarrolla la autorización dada a los Concejos por la Ley 43 / 87 para establecer el anticipo, o sea, adelantar el recaudo del impuesto. El anticipo no es el impuesto de una actividad futura, porque ésta no se ha causado, sólo que cuando esto ocurra, habrá un porcentaje del mismo ya pagado, por lo tanto, el Tribunal yerra al determinar que se está gravando una actividad futura violando lo dispuesto por el artículo 196 del decreto 1333 de 1986, el cual grava el año inmediatamente anterior, porque simplemente se están estableciendo unos porcentajes sobre los cuales se debe hacer ese anticipo. Las partes demandada y demandante, no presentaron alegatos de conclusión en la segunda instancia del proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA En virtud del artículo 83 del Acuerdo No 43 de 1992, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias D. T. y C., “Por el cual se expide el Estatuto Distrital

de Impuestos, Tasas, Gravámenes y Contribuciones del Distrito Turístico y Cultural”, se previó la figura del anticipo del impuesto de industria y comercio, en los siguientes términos: “Artículo 83º ANTICIPO. Los contribuyentes del impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros, deben liquidar en su declaración a título de anticipo una cantidad equivalente a los siguientes porcentajes del monto establecido en la liquidación privada: Anticipo para el año 1993 el 10% Anticipo para el año 1994 el 20% Anticipo para el año 1995 el 30%” Mediante la sentencia apelada el Tribunal anuló el precitado artículo, con el argumento de que el mismo violaba los artículos invocados, es decir, los artículos 313. 4, de la C.N; 92. 2 , 93, 195, 196, 203 y 204 del decreto 1333 de 1986, pues mientras del contenido de tales disposiciones se concluye que el impuesto de industria y comercio debe cobrarse sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año anterior, el artículo 83 del Acuerdo No 049 de 1992 grava una actividad futura y eventual, con lo cual invierte las reglas para proceder al cobro del impuesto. A pesar de que el Tribunal afirma que el acto acusado desconoce todos los artículos invocados por el actor, la Sala observa que del texto del fallo apelado se puede concluir que el artículo que realmente se entiende violado es el 196 del decreto 1333 de 1986, en virtud del cual se prevé que el impuesto de industria y comercio se liquida sobre el promedio mensual de los ingresos brutos del año

inmediatamente anterior, norma de la cual el a-quo concluye que la actividad gravada es la realizada en el año anterior, previsión ésta que es desconocida por el artículo 83 del Acuerdo No 049 de 1992, al gravar una actividad futura. Adicionalmente, el fallo reitera los argumentos que se tuvieron en cuenta para suspender provisionalmente los efectos del acto acusado, y dentro de los cuales se concluyó que “Ante estas violaciones es del caso declarar la Suspensión provisional de la norma que nos ocupa, al violar en forma flagrante el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986” En síntesis, y por cuanto la única razón para anular el acto acusado fue la violación del artículo 196 del decreto 1333 de 1986, del cual se desprende que el hecho gravado es la actividad realizada en el año inmediatamente anterior, y no una actividad futura como lo pretende el artículo 83 del Acuerdo No 49 del 29 de octubre de 1992, a ese aspecto se circunscribirá la Sala al efectuar el análisis de fondo del presente negocio. Ahora bien, dos son los cargos que formula el recurrente contra la sentencia apelada, y que serán resueltos en su orden : de una parte, solicita se declare fallo inhibitorio por cuanto la acción intentada por los actores no es la correcta por cuanto existe un interés particular, y de otra, justifica la legalidad de la norma habida cuenta que su fuente es el artículo 47 de la ley 43 de 1987, en virtud de la cual se autorizó a los concejos municipales para establecer un anticipo en el impuesto de industria y comercio.

Estima el apelante que la acción pública instaurada no fue la correcta dado la condición de personas jurídicas de los accionantes y el interés particular que subyace en la demanda. Sobre el punto, observa la Sala que no le asiste la razón al recurrente, pues la acción de nulidad instaurada es la viable dado que se está acusando un acto de carácter general, que no está creando, modificando o reconociendo situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, pues el artículo 83 del Acuerdo Municipal No 49 de 1992, acto de carácter general, previó la figura del anticipo para todos los contribuyentes del impuesto de industria y comercio en la ciudad de Cartagena. Tal como fue concebida por el legislador, la acción de nulidad persigue el mantenimiento o salvaguarda del orden jurídico objetivo y abstracto, finalidad ésta que se ve acatada en el subjudice dado que, se reitera, el acto acusado no está creando o reconociendo situaciones o derechos individuales, que justifiquen la existencia de un interés particular jurídico válido. Adicionalmente, ni del texto de la demanda, ni de los efectos mismos de la nulidad del acto acusado, puede desprenderse que la parte actora persigue un interés jurídico distinto al del mantenimiento del orden jurídico abstracto, y en ese orden de ideas no es válido alegar que se pretende un restablecimiento del derecho, máxime cuando el acto que se impugna, se reitera, no tiene alcances particulares. De otra parte, la condición de persona jurídica de casi todos los accionantes no es argumento para sostener que la acción instaurada no es la de nulidad, pues de

acuerdo con el texto del artículo 84 del C.C.A, cualquier persona puede instaurar dicha acción pública, es decir, no prevé la ley que sólo estén legitimados para instaurarla las personas naturales. Así las cosas, no es del caso proferir fallo inhibitorio, pues la acción instaurada fue la correcta. En relación con el aspecto de fondo, es decir, la legalidad del artículo 83 del Acuerdo No 49 de 1992 del Concejo de Cartagena, precisa la Sala que el anticipo del impuesto de industria y comercio no implica la modificación de su base gravable (ingresos brutos del año inmediatamente anterior provenientes de la actividad), ni significa gravar una actividad futura, pues sencillamente constituye un mecanismo de recaudo “anticipado” del impuesto futuro, que se calcula y fija con base en la obligación real y materialmente causada del periodo declarado, determinada en la liquidación privada, y no de un ingreso futuro. No se grava entonces una actividad futura sino que sobre la liquidación privada del impuesto se adelanta el recaudo que del mismo corresponda liquidar y pagar en la respectiva vigencia Adicionalmente, tal como lo ha precisado la Sala, siendo el anticipo un mecanismo de recaudo del impuesto, no implica la modificación de los elementos esenciales de la obligación tributaria, sino que es un aspecto relativo a la administración del tributo, como consecuencia de la autonomía de las entidades territoriales. Así mismo, a través del anticipo no se modifican la tarifa, la base gravable y el hecho generador, pues para efectos de su liquidación se debe tener en cuenta el impuesto determinado en la liquidación privada.

De otra parte, el artículo 47 de la ley 43 de 1987, expresamente autoriza a los Concejos Municipales y al Concejo del Distrito Especial de Bogotá, “para establecer a título de anticipo del impuesto de industria y comercio, una suma hasta de cuarenta por ciento (40%) del monto del impuesto determinado por los contribuyentes en la liquidación privada, la cual deberá cancelarse dentro de los mismos plazos establecidos para el pago del respectivo impuesto”. Así las cosas, el artículo acusado desarrolla la autorización dada a los concejos por el legislador para establecer un anticipo sobre la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, y que dicho sea de paso, respeta el tope del 40% fijado por la ley 43 de 1987. En consecuencia, y habida cuenta que el artículo acusado no desconoce el artículo 196 del decreto 1333 de 1986, y por el contrario, es desarrollo del artículo 47 de la ley 43 de 1987, observa la Sala que el mismo se ajusta al ordenamiento jurídico al que debe observancia, motivo por el cual no debe desaparecer del ordenamiento jurídico. Las anteriores razones son suficientes para revocar la providencia recurrida, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la providencia apelada. En su lugar se dispone denegar las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Presidente

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario