CE-SEC4-EXP1998-N8812

LIQUIDACION PROVISIONAL EN GANANCIAS OCASIONALESImprocedencia por aplicación de norma anulada / SENTENCIA DE NULIDADEfectos / INVERSION EXTRANJERA - Cambio de Titular / DECAIMIENTO DEL ACTO - Pérdida de fuerza ejecutoria Está claro que la "liquidación provisional" contenida en los actos objeto de la demanda, tuvo como sustento jurídico la norma reglamentaria anulada ya que si bien en ellos se hizo referencia a la disposición contenida en el artículo 326 del estatuto Tributario, ésta última disposición, tal como lo precisó la Sala, no establece el procedimiento de la "liquidación provisional", para hacer efectivo su cumplimiento, en consecuencia, y teniendo en cuenta que los fallos de nulidad inciden en las situaciones que aún se encuentran sub judice, como es el caso de los actos demandados, debe concluirse que por efectos de la declaratoria de nulidad de las disposiciones contenidas en el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, los actos acusados carecen de sustento jurídico, generándose la nulidad de los mismos. En efecto, declarada la nulidad de las disposiciones reglamentarias que hacían procedente la "liquidación provisional" por cambio de titular de la inversión extranjera, ha operado el decaimiento y la pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos acusados, al desaparecer, producto de la nulidad declarada, su fundamento de derecho, tal como está previsto en el artículo 66 del C.C.A. SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / SITUACION NO CONSOLIDADAEfectos de nulidad del acto

Los efectos del fallo de nulidad inciden en las situaciones que se encuentran subjudice como es el caso de los actos administrativos demandados, pues es bien es sabido que la declaratoria de nulidad produce efectos ex - tunc es decir que se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, excluyendo, en aras de la seguridad jurídica, las situaciones cumplidas que aun no se hayan consolidado, entendiéndose como tales aquellas que al momento de ser dictada la sentencia de nulidad se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o están demandadas ante la jurisdicción contenciosa y sobre las cuales no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto enseña la doctrina: "Por regla general, la anulación de un acto reglamentario ilegal no implica el retiro o la revocatoria de las decisiones individuales tomadas con base en el mismo y no impugnadas dentro de los términos señalados en la ley para la correspondiente acción, frente a estos últimos actos y a todos aquellos que devengan irrevisables jurisdiccionalmente por el transcurso del término plausible, su intangibilidad, así desaparezca el acto que los justificó, nace la cosa juzgada virtual o material que pueda predicarse de ciertos actos administrativos en determinadas hipótesis".

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santafé de Bogotá, D.C., Diecinueve (19) de Junio de mil novecientos noventa y

ocho (1998) Radicación número: 8812

Actor: HOECHST AKTIENGESELLSCHAFT (HOECHST AG) Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Impuesto Ganancias Ocasionales y Remesas F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad HOECHST AKTIENGESELLSCHAFT, demandante, contra la sentencia de octubre 16 de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en virtud de la cual se deniegan las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la actora contra la actuación administrativa a través de la cual la Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le determinó oficialmente el impuesto de ganancias ocasionales y remesas por concepto de la cesión de acciones a la sociedad

HOECHST SCHERING AgrEvo GmbH.

ANTECEDENTES HOECHST AG es una sociedad constituida de acuerdo con las leyes de la República Federal Alemana, domiciliada en Frankfurt Am Main, Nit 890.301.611 - 1 que el 14 de diciembre de 1994 cedió 682.373 acciones a la sociedad HOECHST SCHERING AgrEvo GmbH, también de nacionalidad alemana, con domicilio en Berlín. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983 y para efectos del cambio del titular de la inversión extranjera la sociedad actora presentó el 18 de octubre de 1995, escrito ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, solicitando se le practicara liquidación provisional de los impuestos de

renta y sus complementarios, ganancias ocasionales y remesas a que hubiere lugar, para lo cual partió de una utilidad de cero - 0 - pesos en consideración a que el cambio de titular de la inversión extranjera representada en las 682.373 acciones, afirmó, fué producto de la escisión - fusión entre las sociedad HOECHST AG con SCHERING AG, fusión que originó la nueva sociedad HOECHST SCHERING AgrEvo GmbH, nueva titular. La División de Investigaciones Especiales - Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales practicó la liquidación provisional No. 0108 del 26 de diciembre de 1995 "por cambio titular de inversión extranjera" en la cual determinó el impuesto de ganancias ocasionales en la suma de $4.143.169.674,27 y el impuesto de remesas en la suma de $138.105.655,81. Para efectos de la anterior liquidación se estableció como precio de venta el valor de $16.944.720.454,65 y se aceptó un costo fiscal ajustado de $3.134.154.873,77 determinándose una utilidad en la venta de las acciones de $13.810.565.580,88. Contra esta liquidación la actora interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado por medio de la Resolución No. 1901 de abril 3 de 1996, confirmando en su totalidad el acto recurrido. LA DEMANDA La sociedad actora por conducto de apoderado judicial ejerció ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que pretendió la nulidad de la liquidación provisional y su resolución

confirmatoria y se declare en firme la liquidación provisional propuesta por ella mediante oficio radicado con el No. 0052977 presentada el 18 de octubre de 1995 ante la entidad demandada o en subsidio se liquide el impuesto que corresponda de acuerdo con la ley, la equidad y la justicia. Estimó el accionante que la liquidación provisional del impuesto de ganancias ocasionales y remesas contenida en los actos administrativos acusados es nula y totalmente improcedente por violación manifiesta a las leyes tributarias vigentes y del derecho fundamental al debido proceso, de acuerdo con los argumentos que expuso en los siguientes términos. Los actos acusados violaron los artículos 592, 315 y 6 del Estatuto Tributario por falta de aplicación, porque según estas disposiciones, desde el año de 1987 y hasta la fecha, 1994, no es posible practicar liquidaciones de ninguna naturaleza a los "contribuyentes no declarantes" incluyendo la liquidación provisional prevista en el inciso 2° del literal f) del artículo 24 del Decreto Reglamentario 2579 de 1983. En efecto, el artículo 25 del Decreto 2579 de 1983 es inaplicable desde 1987, porque a partir de dicho año, en virtud de la expedición del Decreto extraordinario 2503 de 1987, artículo 2° (hoy artículo 592 numeral 2° del Estatuto Tributario), se cambio el régimen tributario aplicable a las sociedades extranjeras no domiciliadas como es la sociedad demandante, quienes al tener la condición de contribuyentes no declarantes están sometidas en Colombia al régimen de retención en la fuente.

La actuación administrativa demandada también tendría que declararse nula por violación de los artículos 14 - 1 y 14 - 2 del Estatuto Tributario, normas introducidas con la expedición de la Ley 6a. de 1992, violación que resulta de su no aplicación porque según estas disposiciones en todo caso que ocurra una fusión, escisión o ambas integradas no puede considerarse que hay enajenación para efectos tributarios y en el presente caso se aportó al expediente certificado del Notario Público de Berlín donde consta que en la sociedad HOECHST SCHERING AgrEvo GmbH se fusionaron las sociedades HOECHST AG y SCHERING AG, hecho que fue desconocido por la Administración al pretender gravar como enriquecimiento un cambio de titular de acciones donde no hubo ni podía haber enajenación. Además, someter a gravamen el cambio de titular de las acciones mencionadas resultante de la fusión ocurrida en Alemania y desconocer sus efectos en Colombia implica establecer una odiosa discriminación contra los inversionistas extranjeros que resulta violatoria del artículo 100 de la Constitución Política y el artículo 15 de la Ley 9a. de 1991. Son igualmente violatorios los actos acusados del artículo 421 del Estatuto Tributario por indebida aplicación, pues se consideró "venta" la operación de "escisión - fusión" para efectos de liquidar impuesto de renta y complementarios, pero en todo caso debe tenerse en cuenta que por mandato del artículo 424 numeral 49.07 ib la enajenación de acciones se encuentra excluida del IVA. Observó que no es aplicable al caso el artículo 90 del Estatuto Tributario, porque al

no existir enajenación de activos, tampoco fijaron las partes ningún precio, ya que el cambio de titular de las acciones se dió como resultado de la escisión - fusión, y no fué producto de una transacción comercial, pero en todo caso el valor máximo a determinar debería ser del 75% del valor comercial que se llegare a establecer con base en criterios objetivos y no en la voluntad subjetiva de la Administración. Además, al haber tomado la Administración como base del costo de enajenación de las acciones, el costo que tuvieron éstas en HOECHST COLOMBIANA S.A. se incurrió en un error de derecho y falsa motivación. Y como si esto fuera poco, se tomó como costo el "valor nominal" de las acciones y no el valor promedio, se incluyó en el precio de venta la parte de la utilidad no gravada, y dejó de aplicarse la tarifa del 0% para las utilidades retenidas que regía por efectos de la reinversión de utilidades, en virtud de la vigencia de la Ley 6a. de 1992. Finalmente observó que de acuerdo con el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo era obligatorio conceder el recurso de apelación contra la liquidación provisional, porque si bien el Decreto 2579 de 1983 no lo establece, esta norma es de carácter reglamentario. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no accedió a dar prosperidad a los cargos formulados por el accionante, denegando las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones. El requisito principal para no estar obligado el contribuyente a declarar es que la

"totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a retención", como lo exige el artículo 592 del Estatuto Tributario, luego si la operación económica que condujo a la sociedad a elevar la solicitud de que trata el artículo 326 ib y a juicio de la entidad tributaria, resulta un ingreso extraordinario, es porque sobre éste no se ha hecho la debida retención en la fuente, lo cual permite afirmar que la liquidación provisional estuvo bien practicada a efectos de que la sociedad contribuyente hiciera el pago respectivo por el ingreso ocasional que produce el hecho económico de la cesión de acciones que poseía en la sociedad colombiana. Se discute si las 682.373 acciones que se trasladan de HOECHST AG a HOECHST SCHERING AgrEvo GmbH corresponden a un simple traslado o si por el contrario implica la transferencia de propiedad. Previa referencia a las pruebas que obran en el proceso, certificado del revisor fiscal de HOECHST AG y Certificado Notarial de la fusión de las sociedades alemanas HOECHST AG y SCHERING AG, concluyó el Tribunal que en el caso sometido a estudio, es claro que no se da la figura de la fusión de que trata el artículo 172 del Código de Comercio, toda vez que se trató de una fusión de operaciones de plaguicidas y no de sociedades, en donde no se unieron los pasivos y obligaciones de las sociedades, ni mucho menos se formó una nueva. En efecto la sociedad HOECHST AG es socia de HOECHST SCHERING AgrEvo GmbH luego el traslado de las acciones que aquella tenía en la sociedad colombiana implica un cambio de titular, lo que conlleva una transferencia de

dominio, pues está demostrado que tanto la cedente como la cesionaria tienen vida e identidad independiente. En cuanto a la determinación del precio o valor comercial de las acciones enajenadas, consideró el a - quo se debe fallar el punto de análisis siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de diciembre 6 de 1996, Expediente 8012, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva, que transcribe en la parte pertinente. Sobre la falta de motivación que aduce el accionante observó el Tribunal que para efectos de determinar el valor intrínseco de las acciones en la liquidación provisional se tomó como base los estados financieros de AGREVO S A a 31 de diciembre de 1994 y el certificado por Revisor Fiscal en aplicación del artículo 90 del Estatuto Tributario, y además la demandante no demuestra cómo en verdad se tomaron guarismos diferentes a los expresados por la Administración, pues su dicho carece de respaldo probatorio. Tampoco demostró el accionante que existieran utilidades retenidas al momento de la cesión de las acciones y el artículo 67 de la Ley 223 de 1995 no se considera aplicable al caso objeto de análisis. Sobre el cargo que hace relación a la omisión del recurso de apelación dijo el aquo: "la Administración concedió el recurso de reposición contra la liquidación provisional a la sociedad en acatamiento del artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, expedido en desarrollo de facultades concedidas al Gobierno Nacional por el legislador en el artículo 327 del Estatuto Tributario (artículo 12 del Decreto Legislativo de 1982). Si bien es cierto la parte final de este artículo fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, no es menos cierto que el Gobierno

tiene facultad constitucional para dictar los reglamentos que a bien tenga para desarrollar las leyes". EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, concretando su inconformidad en los siguientes puntos: 1. - No hay razón jurídica válida para que la Administración se niegue a aplicar las normas de los artículos 14 - 1 y 14 - 2 del Estatuto Tributario. La sentencia apelada desconoce el valor probatorio del certificado expedido por el Notario Público de Berlín que prueba la escisión - fusión de las sociedades HOECHST AG y SCHERING AG, y los hechos que prueban la aceptación de esta institución en el régimen jurídico colombiano, negando de paso sus efectos jurídicos en Colombia, toda vez que se niega a dar aplicación a las citadas disposiciones. 2. - Se desconocen las pruebas que demuestran lo relativo al costo fiscal de la enajenación y se aplica erróneamente el artículo 90 del Estatuto Tributario, ya que según el dictamen pericial practicado a instancias del mismo Tribunal, se probó que el costo fiscal de las acciones era de $13.467,66 por acción, siguiendo los principios definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 3. - Se desconocen las pruebas que acreditan que la sociedad tendría derecho a que de la utilidad se resten las utilidades retenidas, pues el Tribunal dejó de apreciar una prueba practicada con su inmediación. Se trata de la respuesta que la firma COOPERS & LIBRAND dió al oficio fechado el 23 de octubre de 1996 expedido por

el Tribunal del cual se desprende cual era el valor de las utilidades susceptibles de distribuirse como no gravadas en cabeza de HOECHT AG. 4. - Se impone el recurso de apelación como protección a los administrados de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo aspecto sobre el cual la sentencia apelada expone una argumentación poco inteligible. 5. - La nulidad e improcedencia total de la liquidación provisional, por violación de los artículos 526, 315 y 6 del Estatuto Tributario, y por procedencia de "excepción de ilegalidad" por la no aplicación de los incisos 2° y 3° del ordinal f) del artículo 24 del Decreto 2579 de 1983. Estimó el apelante que los cargos de violación en relación con las citadas disposiciones no fueron desvirtuados por el Tribunal reiterando que la solicitud formulada por la sociedad ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no tenía el propósito de que se le practicara una liquidación provisional, pues está de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 2503 de 1987, era totalmente improcedente, por tratarse de un contribuyente no declarante. Además observó, que el Tribunal no hizo mención alguna a la "excepción de ilegalidad" que en relación con el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, fue aducida por la sociedad con ocasión de los alegatos de conclusión, insistiendo en que por la expedición del Decreto Extraordinario 2503 de 1987 la citada disposición reglamentaria quedó derogada. Finalmente solicitó al Consejo de Estado, consultar la decisión final y definitiva que

habrá de proferirse en el proceso No. 8363 Consejero Ponente doctor Germán Ayala Mantilla, en el cual se conoce de la acción de nulidad instaurada contra el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, con el fin de definir de una vez por todas la legalidad o ilegalidad de la "liquidación provisional". Con escrito radicado el 9 de marzo de 1998 en la Secretaria de la Sección, el apoderado judicial de la actora allegó al proceso copia de la sentencia de febrero 8 de 1998 proferida por el Consejo de Estado en el proceso referido, en la cual se declara la nulidad del artículo 24 del Decreto 2579 de 1983 en los apartes acusados, solicitando que con base en ella se revoque la sentencia apelada y declare la nulidad de los actos demandados. ALEGATOS DE CONCLUSION La demandante al alegar de conclusión reiteró la solicitud antes formulada, en el sentido de dar prosperidad a la "excepción de ilegalidad", en base a la sentencia de febrero 8 de 1998, proferida en el proceso 8363 por la Corporación, teniendo en cuenta que mediante dicha providencia se declaró la nulidad del artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, anexando en esta oportunidad certificación expedida por el Secretario de la Sección, en la cual se hace constar su ejecutoria. Sobre los demás motivos de inconformidad propuestos contra la sentencia de primera instancia con ocasión del recurso de apelación, manifestó ratificarse en todo lo dicho. Por último resaltó la inquietud legal que surge en relación con la Resolución No.

1521 de marzo de 1998 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la cual se establecen procedimientos para la determinación de impuestos, siendo a su juicio violatoria de los artículos 338 y 4° de la Constitución Política. La demandada interviene en esta oportunidad reiterando los argumentos de legalidad en que se sustenta la actuación administrativa demandada y sobre la "excepción de ilegalidad" solicitada por la sociedad, consideró que es a la Corporación a quien corresponde pronunciarse al respecto. MINISTERIO PUBLICO El Ministerio Público, representado en esta oportunidad por la Procuradora Octava Delegada ante la Corporación consideró que la sentencia apelada debe ser confirmada toda vez que de conformidad con los artículos 326 y 327 del Estatuto Tributario, 12 del Decreto Legislativo 231 de 1983 y 24 del Decreto 2579 de 1983, es indudable que para que proceda el cambio de titular de una inversión extranjera la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales debe practicar una "liquidación provisional" de los impuestos, sin importar si el interesado es o nó "contribuyente declarante". En cuanto a los cargos de violación de los artículos 14 - 1, 14 - 2 y 90 del Estatuto Tributario manifestó estar de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal para negar su prosperidad. Sobre la determinación del costo fiscal por parte de la Administración observó que según el recurso de reposición contra la "liquidación provisional" la sociedad no manifestó inconformidad alguna, razón por la cual no puede hacerse un pronunciamiento al respecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso que ocupa la atención de la Sala el debate se centra en determinar la legalidad de la actuación administrativa por medio de la cual la Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales liquidó el impuesto de ganancias ocasionales y remesas a cargo de la sociedad HOECHST AG por la cesión de 682.373 acciones en la sociedad HOECHT COLOMBIANA S.A, a la sociedad HOECHST SCHERING AgrEvo GmbH. Según los términos del recurso de apelación la inconformidad de la actora con la sentencia de primer grado se plantea a partir de dos aspectos: uno de carácter procesal, que hace referencia a la improcedencia de la "liquidación provisional" de impuesto de ganancias ocasionales por el cambio de titular de la inversión extranjera, por considerar que las normas aplicables a la época de los hechos no autorizaban tal liquidación y otro de carácter sustancial que tiene que ver con la liquidación del gravamen por no haberse configurado el hecho generador del mismo, esto es la "cesión o enajenación de las acciones" el costo fiscal base de la liquidación oficial, la errada determinación de la base por no haberse deducido la parte de la utilidad no gravada, y la aplicación de la tarifa. Adicionalmente considera el apelante, debió el Tribunal pronunciarse sobre la "excepción de ilegalidad" propuesta en los alegatos de conclusión presentados en la primera instancia del juicio, en relación con el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, teniendo en cuenta que esta norma fue demandada ante el Consejo de Estado, proceso que cursa bajo el No. 8363 en la Sección Cuarta de la Corporación.

Con ocasión de los alegatos de conclusión, presentados en la segunda instancia, el 30 de marzo de 1998, el apoderado judicial de la demandante allega al proceso fotocopia de la sentencia de febrero 20 de 1998, proferida dentro del juicio de simple nulidad No. 8363, y certificación del Secretario de la Sección donde consta su ejecutoria, providencia mediante la cual la Sección declaró la nulidad del artículo 24 del Decreto 2579 de 1983 en los apartes acusados, y solicita que conforme lo dispuesto en el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo y la jurisprudencia de la Corporación en relación con los efectos de la nulidad declarada, se revoque la sentencia apelada y declare la nulidad de los actos administrativos acusados. Sea lo primero observar que la "excepción de ilegalidad" en relación con la aplicación del artículo 24 del Decreto 2579 de 1983 solo fue aducida por la actora con ocasión de los alegatos de conclusión presentados ante el Tribunal y no en la demanda, circunstancia que constituye impedimento para que proceda un pronunciamiento al respecto. Precisado lo anterior y teniendo en cuenta que en la fecha que corresponde pronunciarse a la Sección sobre la legalidad de los actos administrativos acusados la norma que sustenta la supuesta "excepción de ilegalidad", ha desaparecido del mundo jurídico, en virtud de la decisión adoptada por la Corporación en la sentencia de febrero 20 de 1998 que declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, se considera que el análisis que debe hacerse en esta oportunidad es el

que guarda relación con los efectos del fallo de nulidad a que se ha hecho referencia. Por medio de los actos administrativos acusados, la Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales practicó "liquidación provisional" del impuesto de ganancias ocasionales y remesas a cargo de la actora por la "cesión" de 682.373 acciones hecha a la sociedad HOECHST SCHERING AgrEvo GmbH el 14 de diciembre de 1994. La actuación administrativa tuvo como fundamento jurídico los artículos 325, 326 y 327 del Estatuto Tributario y el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, disposiciones que establecen los requisitos para la autorización de cambio de titular de inversión extranjera y el procedimiento aplicable. En efecto, dispone el artículo 326 del Estatuto Tributario: "Requisitos para la autorización de cambio de titular de inversión extranjera. Para autorizar el cambio de titular de una inversión extranjera, el organismo nacional deberá exigir que se haya acreditado ante la Dirección General de Impuestos Nacionales, el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción o se haya otorgado garantía del pago." Por su parte el artículo 24 del Decreto Reglamentario 2579 de 1983 señala: "Para los fines contemplados en el artículo 12 del Decreto 231 de 1983, los titulares de la inversión extranjera deberán elevar una solicitud a la oficina de estudios tributarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales, la cual deberá contener: "a) El nombre o razón social y número de identificación tributaria del inversionista extranjero. "b) Constancia de la personería de su representante o apoderado.

"c) Copia auténtica del contrato relativo a la transacción pertinente.... "d) Certificación del revisor fiscal o contador público de la sociedad donde se tenga la inversión, en la cual conste el número de acciones o cuotas de interés social de la propiedad del solicitante, su valor nominal y su valor en libros. "e) Copia de la declaración de renta correspondiente al año gravable inmediatamente anterior a aquel en el cual se esté realizando la transacción y "f) Indicación del costo fiscal de las acciones...... "Con base en la documentación anterior, la Oficina de Estudios Tributarios, en un término máximo de diez (10) días practicará una liquidación provisional de los impuestos de renta o ganancia ocasional y remesas correspondientes a la respectiva transacción. " Contra el acto contentivo de la liquidación provisional, sólo procede recurso de reposición que se formulará ante el mismo funcionario dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. "El interesado presentará ante el Departamento Nacional de Planeación copia de la liquidación provisional y del recibo de pago de los impuestos allí determinados." (Subraya la Sala) Los apartes que se subrayan en la norma reglamentaria transcrita fueron sometidos a control jurisdiccional a través de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en virtud de la cual fueron declarados nulos mediante sentencia de febrero 20 de 1998 proferida por el Consejo de Estado, Expediente 8363, Consejero Ponente doctor Germán Ayala Mantilla, oportunidad en la cual la Corporación hizo las siguientes precisiones: "Es claro entonces, que los extranjeros sin residencia en el país no están obligados a presentar declaración de impuesto de renta y

complementarios, sino que su impuesto corresponde a la suma que a título de retención en la fuente le ha sido practicada, por lo cual el decreto acusado no podía establecer esta exigencia como requisito para la solicitud de cambio de titular de inversión extranjera. "Tampoco podía establecer el requisito del pago del impuesto cuando la norma superior ha señalado expresamente que el Gobierno determinará las condiciones para el pago o garantía del impuesto, (art. 12 Decreto 231 de 1983 en concordancia con artículo 6 Ley 6 de 1992). "La norma acusada al establecer que: El interesado presentará ante el Departamento Nacional de Planeación copia de la liquidación provisional y del recibo de pago de los impuestos allí determinados. Está limitando la norma superior pues restringe su alcance al exigir el pago del impuesto cuando el Decreto 231 de 1983 ha incluido, como posibilidad, la garantía del pago de los impuestos correspondientes. "Adicionalmente, es necesario precisar que sólo a partir de la vigencia del Decreto Extraordinario 2117 de 1992, en su artículo 54, K, se le asigna a la División de Investigaciones Especiales, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la función de "Practicar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Estatuto Tributario, la liquidación provisional de los impuestos de renta o ganancia ocasional y remesas correspondiente al cambio de inversionista extranjero". "Se observa también que el artículo 326 del Estatuto Tributario, transcrito en la página 35, no establece una liquidación provisional sino que se pague o garantice el pago del impuesto correspondiente a

la transacción, lo cual nos lleva a concluir que la mentada liquidación provisional es creación del Decreto Reglamentario 2579 de 1983." De acuerdo con lo anterior, está claro que la "liquidación provisional" contenida en los actos administrativos objeto de la demanda, tuvo como sustento jurídico la norma reglamentaria anulada ya que si bien en ellos se hizo referencia a la disposición contenida en el artículo 326 del Estatuto Tributario, ésta última disposición, tal como lo precisó la Sala, no establece el procedimiento de la "liquidación provisional", para hacer efectivo su cumplimiento, en consecuencia, y teniendo en cuenta que los fallos de nulidad inciden en las situaciones que aún se encuentran sub - judice, como es el caso de los actos demandados, debe concluirse que por efectos de la declaratoria de nulidad de las disposiciones contenidas en el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, los actos acusados carecen del sustento jurídico, generándose la nulidad de los mismos. En efecto, declarada la nulidad de las disposiciones reglamentarias que hacían procedente la "liquidación provisional" por cambio de titular de la inversión extranjera, ha operado el decaimiento y la pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos acusados, al desaparecer, producto de la nulidad declarada, su fundamento de derecho, tal como está previsto en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativ