CE-SEC4-EXP1998-N8830

APODERADO - Facultades / DIRECCION PARA NOTIFICACIONESDeterminación / NOTIFICACION A DIRECCION DE APODERADO - Validez / NOTIFICACION PERSONAL - Obligatoriedad / NOTIFICACION POR EDICTOIneficacia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Respecto del silencio administrativo positivo, si bien el apoderado de la recurrente había señalado en el memorial de interposición del recurso gubernativo dos direcciones, en dicho memorial se advierte con claridad que una dirección es la propia del apoderado y la otra, la del domicilio social de su representada, por lo que no es cierto que la Administración dispusiera de opción o de facultad de elección para escoger a su arbitrio una de tales direcciones para hacer la notificación del pronunciamiento que recayera en dicho recurso, toda vez que conforme al artículo 70 del Código de Procedimiento Civil ,por virtud del otorgamiento del poder y su aceptación por el apoderado, éste se habilitaba, entre otros varios actos y diligencias según la naturaleza del proceso, para recibir notificación de todas las providencias que se profieran en éste, pudiendo el mismo hacer valer el derecho a ser notificado a su dirección informada en cualquier circunstancia o estado del proceso, mientras no renunciara al poder o se sustituyera o revocara éste en los términos de los artículos 68 y 69 ibídem. Consiguientemente, debió librarse citación para notificación personal al acreditado abogado de la sociedad recurrente a su dirección informada, de conformidad con el inciso 2º del artículo 565 del Estatuto Tributario, y sólo transcurridos diez días desde la introducción al correo de dicha citación para

notificación sin que se obtuviera la comparecencia del citado, proceder a la fijación del edicto de que habla la norma. Como evidentemente no se procedió así en el caso, pues no hay constancia alguna en el expediente de haberse citado al apoderado para notificación del acto resolutorio del recurso, es incuestionable, que la notificación por edicto hecha directamente a la poderdante carecía de eficacia según el artículo 48 del C.C.A. debiendo tenerse por probada la ocurrencia del silencio administrativo positivo. PRUEBA DOCUMENTAL - Inobservancia / SANCION POR NO INFORMARDocumento que reposa en la entidad Conforme al artículo 766 del Estatuto Tributario habiéndose invocado por la contribuyente "el contenido de documentos que se guarden en las oficinas de impuestos", procedía el examen y valoración de dicha prueba documental. Y como a términos del artículo 10 del Código Contencioso Administrativo también citado por la actora, los funcionarios no pueden exigir documentos "que ellos mismos tengan, o que puedan conseguir en los archivos de la misma entidad", el Tribunal debió tener por consumada la infracción de la norma en cita y de los principios de economía, celeridad y eficacia del artículo 3º ibídem, razón adicional suficiente para la anulación de los actos demandados. Esto sin olvidar que, en reciente fallo, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del artículo 651 del Estatuto Tributario ("Sanción por no informar"), que sirvió de base a la Administración para imponer la multa que es materia del presente proceso, a que

la falta de la información exigida o la información errónea, generen daño al fisco, debiendo ser la sanción proporcionada al daño, como presupuesto del debido proceso, y hallándose la prueba de tal daño a cargo de la Administración, por el principio constitucional de la buena fé ( cf. Sentencia Nº 160 de abril 29 de 1998, Magistrada Ponente Dra. Carmenza Isaza de Gómez).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

Santa Fe de Bogotá, D.C., junio doce (12) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 8830

Actor: FIGURADOS POTENZA, LTDA

Demandado: ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Apelación de la sentencia de 16 de octubre de 1997 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Impuesto sobre la renta y complementarios del período impositivo de 1993

Decide la Sala el recurso de apelación que por conducto de apoderado interpone FIGURADOS POTENZA, LTDA., la actora, contra la sentencia de primera instancia, de 16 de octubre de 1997, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal, referente al impuesto sobre la renta y complementarios del período impositivo de 1993, promovido en relación con las

resoluciones #00157 de 19 de diciembre de 1995 y #00251 de 11 de diciembre de 1996, expedidas por las unidades de Liquidación y Jurídica de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, D.C., mediante las cuales se sancionó la ausencia de información tributaria previamente requerida y se decidió el recurso existente. ANTECEDENTES Por la primera de dichas resoluciones, con fundamento en el artículo 651 del Estatuto Tributario, la oficina liquidadora aplicó sanción en cuantía de $94.200.000, la máxima previsible en el período, por no haberse suministrado oportunamente por la contribuyente la información tributaria que se le exigió. Explicó el funcionario liquidador haberse librado a la sancionada previamente, por la unidad de Fiscalización, el requerimiento ordinario #015479 de 5 de septiembre de 1995, pidiéndole relacionar, en el término de ocho días, las compras del período, con identificación de proveedores por nombre y nit, y expresión del importe total de dichas compras y del iva facturado, sin que se recibiera contestación oportuna, pues el oficio de respuesta se radicó solo el 5 de octubre del mismo año. Por esto, agregó el liquidador, la misma unidad fiscalizadora produjo el pliego de cargos #0086 de 30 de octubre subsiguiente, proponiendo la sanción. Sin embargo, concluyó el liquidador, tampoco fueron atendibles las razones del memorial de descargos, por cuanto quien presentó éste lo hizo como representante legal de la sociedad contribuyente, pero sin que se acreditara tal calidad en

términos de los artículos 556 y 559 ib. La resolución por la que se decidió el recurso de la vía gubernativa, confirmó íntegramente la sanción por motivos análogos a los expuestos por la División de Liquidación, habiéndose desestimado otros argumentos de la recurrente, relacionados con la notificación de los actos previos a la aplicación de la sanción impugnada. LA DEMANDA Dice la actora violados por los actos administrativos impugnados, los artículos 565, 569, 631, 651, 683, 732, 734, 742, 743, 744, 745 y 746 del Estatuto Tributario; y 29 de la Constitución. Le explicación de los conceptos de violación, se desarrolla en los cargos que a continuación se sintetizan;

1. Fallo del recurso gubernativo fuera de término.

Interpuesta en debida forma la reconsideración el 19 de febrero de 1996, se debió resolver ésta en el término de un año, esto es, hasta el 19 de febrero de 1997. La resolución que la decidió fue notificada por edicto. Pero como el recurso fue interpuesto por el abogado de la compañía y éste nunca fue citado para notificación personal a la dirección informada por él en el memorial de dicho recurso, y solo se notifica ahora con la demanda (mayo 8 de 1997) por conducta concluyente, se entiende que venció el aludido término de un año sin pronunciamiento oficial, con lugar a tener el recurso como fallado a favor del recurrente (arts. 565, 569, 732 y 734, Estatuto Tributario).

2. Total improcedencia de la sanción.

La información tributaria referente a las compras realizadas por la sociedad durante el período discutido (1993) y cuya relación exigió la unidad de Fiscalización mediante el requerimiento ordinario de 5 de septiembre de 1995, se había suministrado en medios magnéticos conforme a las previsiones del artículo 631 del Estatuto Tributario, según radicación #83304778 de 28 de junio de 1994, ante la 'Subdirección de Informática y Sistemas, División Métodos y Procedimientos, Administración de Medios Externos DIAN, en Santa Fe de Bogotá', sin que existiera razón válida para que se solicitara 'doblemente' la misma. Asimismo, durante la inspección tributaria ordenada por auto comisorio de 8 de marzo de 1995, la oficina fiscalizadora tuvo ocasión de verificar el registro de las compras en cuestión, sin que se reportara inconsistencia alguna en relación con la información anexa en medios magnéticos. Igualmente, la información de que se habla se suministró también con la respuesta al requerimiento ordinario de 5 de septiembre de 1995, a que aludió el liquidador, y que solo fue entregado por el correo a su destinataria el 28 de los citados mes y año (jueves), habiéndose procedido a su contestación el 2 de octubre siguiente (lunes), destacándose en el memorial de respuesta la dificultad para recibir oportunamente la correspondencia en el domicilio registrado ('vereda Canavita del Municipio de Tocancipá)', y censurándose la brevedad del término otorgado (ocho días) para responder, frente a lo dispuesto en la materia por el artículo 631 del Estatuto

Tributario, que prevé término mucho más amplio. Adicionalmente se habría adicionado a la contestación del pliego de cargos, certificación expedida por Adpostal Tocancipá, sobre que la entrega de la correspondencia no es domiciliaria. De acuerdo con lo expresado, no existió perjuicio ninguno para la Administración Tributaria, pero ésta con su actuación, sí quebrantó adicionalmente el espíritu de justicia consagrado por el artículo 683 del Estatuto Tributario.

3. La Administración ignoró los descargos.

Sobre el particular la División de Liquidación argumento que quien había suscrito la respuesta al pliego de cargos como representante legal de la sociedad, no había demostrado tal calidad. Sin embargo, en el expediente se encontraba acreditada la personería del gerente de la sociedad, Hernando Frías Gómez, para obrar en nombre de la misma. Tanto que el requerimiento ordinario por el se solicitó la información tributaria en cuestión, le fue remitido con tal carácter, aparte de que los artículos 556 y 559 del Estatuto Tributario invocados por la Administración, en ningún momento exigen, para contestar el pliego de cargos, que se acredite dicha personería. Ello es exigible únicamente en el caso de la interposición del recurso de reconsideración de que habla el artículo 722 ib.

4. La Administración omitió el examen probatorio.

Los funcionarios impositivos no solamente rehusaron el estudio de las pruebas aportadas, sino que denegaron la práctica de las pedidas, y de las que se había hecho expresa mención tanto en las respuestas al requerimiento ordinario y al pliego de cargos, como en el memorial de interposición del recurso gubernativo

(arts. 26 de la Constitución; y 683, 742, 743, 744, 745 y 746 del Estatuto Tributario). Al respecto, se transcriben apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 30 de octubre de 1978. LA SENTENCIA APELADA El a quo, tras el estudio de los enunciados cargos, niega que éstos puedan prosperar: El cargo fundado en el "silencio administrativo positivo", porque en el capítulo de 'notificaciones' del memorial del recurso, se dice que la sociedad recibirá éstas en la "Carretera Central del Norte, Vereda Canavita, Municipio de Tocancipá (Cuna.)" y el apoderado, en la "Calle 51 No. 50 - 06, Sevilla (Valle)", por lo que siendo ambas 'direcciones procesales' (art. 565 del Estatuto Tributario), sin exclusión de ninguna, la Administración podía librar la citación para notificación prevista por el artículo 564 del Estatuto Tributario a cualquiera de ellas, no observándose, por lo demás, que la demandante impugnara la notificación hecha en Tocancipá (Cund.), por lo cual carecerían de fundamento la pretensión de silencio administrativo y la notificación del apoderado por conducta concluyente. El cargo referente a la "improcedencia de la sanción", en razón de que, como lo advirtió la Administración en la resolución sancionatoria, el deber de informar establecido en especial por el artículo 631 del Estatuto Tributario, es diferente del estatuído por el artículo 686 ib., cuyo incumplimiento genera la sanción, fuera de

que el artículo 651 ib. que regula ésta, prevé su aplicación por diversas conductas, como no suministrar la información, suministrarla fuera de término, como en el caso, o con errores, o dar una que no corresponda a lo pedido. Según el Tribunal, la circunstancia de que la información obrara en la Administración, no excusaba su aportación oportuna, así se quebrantara el principio de economía. Además, el hecho de que la omisión de la información no ocasionara perjuicio al fisco, no le restaba fundamento a la sanción. El cargo basado en el "plazo fijado para la respuesta", pues de acuerdo con el artículo 566 del Estatuto Tributario, la notificación postal se practica mediante el envío de una copia del acto a la última dirección informada y se entiende surtida en la fecha de introducción al correo, presunción ésta que no cabía desvirtuar con el certificado de Adpostal visible a fls. 89 del c.p., sobre quién era por la época la persona encargada de los servicios postales en Tocancipá, puesto que lo que debió demostrarse y no se demostró fue la fecha en que el requerimiento ordinario llegó a la oficina de correos del citado municipio. Y que era de la exclusiva incumbencia interna de la empresa, según lo anotó la Administración, la creación de un mecanismo para reclamar oportunamente su correspondencia. En el punto, el Tribunal recoge las apreciaciones de la sentencia de la Sala de 26 de noviembre de 1995, expediente #6095, Consejera Ponente, Dra. Consuelo Sarria Olcos, invocada por la parte demandada en la contestación de

la demanda. El cargo por desconocimiento del "espíritu de justicia", ya que analizados los diferentes argumentos de la demanda a este respecto, se concluye que los hechos en que se apoyan éstos no son eximentes de responsabilidad, correspondiendo a la empresa suministrar una dirección que le dé certeza del recibo oportuno de su correspondencia. En particular, en lo que concierne a que el representante legal de la sociedad no acreditara tal calidad al responder el pliego de cargos, el Tribunal dice que si bien el requerimiento ordinario se dirigió a dicho representante legal, esto no implicaba que éste se exonerara de probar su personería al rendir sus descargos en los términos del artículo 556 del Estatuto Tributario, o de presentar personalmente el aludido escrito o autenticar su firma de conformidad con el artículo 559 ib. Finalmente, el cargo por la "negativa a practicar pruebas", porque no habiéndose presentado la respuesta al pliego de cargos con arreglo a los presupuestos del citado artículo 559 ib., mal podían pretenderse el decreto y práctica de las pruebas pedidas con dicho escrito. SALVEDAD DE VOTO Manifiesta apartarse de la decisión mayoritaria el magistrado Alvaro E. Vera Jaimes, para quien los cargos debieron prosperar, toda vez que la información exigida por la Administración ya la había obtenido ésta por otras vías, como los medios magnéticos, la inspección tributaria y la respuesta al requerimiento ordinario, infringiéndose con tal exigencia los principios de economía, celeridad y eficacia del artículo 3 del Código Contencioso Administrativo, y el de equidad del artículo 683

del Estatuto Tributario. Adicionalmente, se habría quebrantado el artículo 10 del mismo Código Contencioso, que prohibe pedir constancias, certificaciones o documentos que se tengan o puedan conseguirse en los archivos de la entidad. Tampoco se habría inferido perjuicio alguno a la Administración. LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA El escrito de sustentación del recurso de la parte actora, constituye, en lo esencial, reiteración de los cargos de la demanda (v. fls. 120 a 127, c.p.). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora manifiesta ratificarse en los argumentos de la demanda y del recurso contencioso, con énfasis en que el salvamento de voto, que estima 'patético', comprendía "todos los postulados legales que se violan con la sentencia proferida por el a quo". A su vez, la parte demandada expresa su conformidad con lo decidido por el Tribunal, refiriéndose en especial a los cargos relativos al 'silencio administrativo' y la 'improcedencia de la sanción'. Respecto del primero, dice que suministradas dos direcciones 'procesales' para notificación por el apoderado de la demandante, la Administración podía remitir válidamente a cualquiera de ellas los respectivos pliegos no siéndole imputable el atraso con que la Administración Postal cumpliera su cometido y careciendo de fundamento, por otra parte, el argumento de la dificultad para recibir la correspondencia en la dirección informada en área rural. En el punto, la demandada remite a las sentencias de la Sala de 29 de noviembre de 1996, expediente #7836, Consejero Ponente, Dr. Germán Ayala Mantilla, y 24 de noviembre de 1995,

expediente #6095, Consejera Ponente, Dra. Consuelo Sarria Olcos. En cuanto a la aducida 'improcedencia' de la multa, afirma que la 'dureza' de ésta es un razonamiento 'subjetivo y circunstancial' no atendible, porque a los funcionarios no les es dado tener como atenuantes las conductas sancionables, debiendo, por otro aspecto, desestimarse la alegada falta de valoración de la prueba, por haberse expuesto en los antecedentes administrativos con suficiente claridad los motivos del rechazo de la misma. Por último, el Ministerio Público, por intermedio de la Procuradora Octava Delegada en lo Contencioso, se pronuncia por la revocación de la sentencia para que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda en lo concerniente al silencio administrativo alegado. Sostiene al respecto, que si el recurso gubernativo se había propuesto por el apoderado de la actora, resultaba apenas elemental el derecho de éste a recibir notificaciones y citaciones en su propia dirección informada, según así se habría resuelto por la Sala en la sentencia de 18 de julio de 1997, expediente #8297, algunos de cuyos apartes se transcriben. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debaten las partes en el presente proceso, la sujeción de la sanción por falta de información tributaria a las normas sustantivas y de procedimiento por las que se regulaba la misma. Vistos los supuestos de hecho de los diversos cargos sustentados por la actora, la Sala encuentra que, contrario a lo que en su momento sostuvieron la parte

demandada y el Tribunal, cuando menos dos de dichos cargos estaban llamado a prosperar y así debió admitirlo el Tribunal, a saber, el concerniente al silencio administrativo positivo por indebida notificación del acto resolutorio del recurso y el relativo a la preexistencia, en la Administración, de la información tributaria solicitada por ésta misma. Respecto del silencio administrativo positivo, en efecto, si bien el apoderado de la recurrente había señalado en el memorial de interposición del recurso gubernativo dos direcciones, en dicho memorial se advierte con claridad que una dirección es la propia del apoderado y la otra, la del domicilio social de su representada (cf. fls. 49, c.a.), por lo que no es cierto que la Administración dispusiera de opción o de facultad de elección para escoger a su arbitrio una de tales direcciones para hacer la notificación del pronunciamiento que recayera en dicho recurso, toda vez que conforme al artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, por virtud del otorgamiento del poder y su aceptación por el apoderado, éste se habilitaba, entre otros varios actos y diligencias según la naturaleza del proceso, para recibir notificación de todas las providencias que se profieran en éste, pudiendo el mismo hacer valer el derecho a ser notificado a su dirección informada en cualquier circunstancia o estado del proceso, mientras no renunciara al poder o se sustituyera o revocara éste en los términos de los artículos 68 y 69 ib. De otro modo, las indicadas reglas de procedimiento estarían de más, hipótesis inaceptable dados los principios de eficacia y utilidad de la ley.

Consiguientemente, debió librarse citación para notificación personal al acreditado abogado de la sociedad recurrente a su dirección informada, de conformidad con el inciso 2° del artículo 565 del Estatuto Tributario, y sólo transcurridos diez días desde la introducción al correo de dicha citación para notificación sin que se obtuviera la comparecencia del citado, proceder a la fijación del edicto de que habla la norma. Como evidentemente no se procedió así en el caso, pues no hay constancia alguna en el expediente de haberse citado al apoderado para notificación del acto resolutorio del recurso, es incuestionable que la notificación por edicto hecha directamente a la poderdante carecía de eficacia según el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, debiendo tenerse por probada la ocurrencia del silencio administrativo positivo invocado, de acuerdo con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, por haber transcurrido más de un año sin que sobre el recurso, cuya 'debida forma' no fue negada por la Administración, recayera una decisión válida, debiendo en conclusión prosperar el recurso de la actora, por este solo aspecto (cf. sentencia de la sala, julio 18 de 1997, expediente #8297, Consejera Ponente, Dra. Consuelo Sarria Olcos, invocada por la accionante). Por lo que hace a la aducida preexistencia en archivos de la Administración de la información tributaria requerida, el Tribunal debió tener por probada dicha circunstancia, toda vez que en el expediente obra certificación del jefe de la División de Análisis y Programación de la Subdirección de Fiscalización para el Control y

Penalización Tributaria de la DIAN, cuya expedición se había ordenado por la magistrada ponente por auto de 25 de julio de 1997, en la cual se hace constar la existencia de las relaciones de compras nacionales y extranjeras reportadas por la contribuyente en medios magnéticos según radicación #83304778, radicación que corresponde a la del 28 de junio de 1994 que se menciona en la demanda. A la citada certificación el funcionario oficiado anexó disquete y listado de las compras en cuestión (cf. fls. 72 a 75, c.p.). Conforme al artículo 766 del Estatuto Tributario, habiéndose invocado por la contribuyente "el contenido de documentos que se guarden en las oficinas de impuestos", procedía el examen y valoración de dicha prueba documental. Y como a términos del artículo 10 del Código Contencioso Administrativo también citado por la actora, los funcionarios no pueden exigir documentos "que ellos mismos tengan, o que puedan conseguir en los archivos de la misma entidad", el Tribunal debió tener por consumada la infracción de la norma en cita y de los principios de economía, celeridad y eficacia del artículo 3 ib., razón adicional suficiente para la anulación de los actos demandados. Esto sin olvidar que, en reciente fallo, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del artículo 651 del Estatuto Tributario ("Sanción por no informar"), que sirvió de base a la Administración para imponer la multa que es materia del presente proceso, a que la falta de la información exigida o la información errónea, generen daño al fisco, debiendo ser la sanción

proporcionada al daño, como presupuesto del debido proceso, y hallándose la prueba de tal daño a cargo de la Administración, por el principio constitucional de la buena fe (cf. Sentencia #C - 160, abril 29 de 1998, Magistrada Ponente, Dra. Carmenza Isaza de Gómez). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Revócase la sentencia apelada. En su lugar, anúlanse las resoluciones #00157 de 19 de diciembre de 1995 y #00251 de 11 de diciembre de 1996, expedidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, D.C., por las que se aplicó multa a la sociedad FIGURADOS POTENZA LTDA. por el no suministro oportuno de la información tributaria previamente requerida, relacionada con operaciones de compra del período impositivo de 1993 en el impuesto sobre la renta y complementarios, y se desató el recurso de reconsideración interpuesto. Como consecuencia, declárase que la mencionada sociedad no está obligada a pagar cantidad dineraria alguna por el aludido concepto. Ordénase devolver las sumas depositadas para gastos ordinarios del proceso, si hubiere lugar a ello. La Dra. LUCERO TÉLLEZ HERNÁNDEZ tiene personería para obrar en nombre de la parte demandada. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. GERMAN AYALA MANTILLA JULIO E. CORREA RESTREPO Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario

Actor: FIGURADOS POTENZA, LTDA.