CE-SEC4-EXP1998-N9034

POSICION PROPIA - Defectos / SANCION POR DEFECTOS EN LA POSICION PROPIA - Improcedencia / FEN - Normatividad aplicable / OPERACION CAMBIARIA - Autorización / CORPORACION FINANCIERAManejo Cambiario / JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICAResoluciones La Resolución Nº 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, no reprodujo físicamente el parágrafo del artículo 1.2.1.02 de la Resolución Nº 57 de 1991 de la extinguida Junta Monetaria, pero no es menos cierto que dejó vigentes las normas de la resolución Nº 57 reguladoras de la posición propia a las que obligatoriamente se refería al parágrafo para establecer la excepción en beneficio de la FEN. Se advierte, asimismo, que de conformidad con el numeral 2º del artículo 258 del Decreto 663 de 1993, por el que se actualizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la FEN podía realizar las operaciones previstas para las corporaciones financieras, esto es, las contempladas por el artículo 12 ibídem, y "adicionalmente", según reza la norma, las determinadas por el numeral 1º del artículo 26 ibídem, entre las que figuran las operaciones de cambio autorizadas por la ley, configurándose así los caracteres de intermediario financiero y cambiario de la FEN y por consiguiente, la viabilidad de la aplicación del parágrafo del mismo numeral 1º del artículo 261 ibídem, según el cual, las restricciones y obligaciones susceptibles de imponerse a las corporaciones financieras, lo serían igualmente a la FEN, pero siempre que en este último caso,

dichas restricciones y obligaciones le fueran "expresamente señaladas". Puesto que la determinación de los elementos constitutivos de la posición propia admisible son, a la vez, restricción y obligación, y la garantía de que a la FEN le fueran "expresamente señaladas" dichas restricciones y obligaciones comunes a las corporaciones financieras, pertenecía a un estatuto, el decreto 663 de 1993, promulgado y vigente antes de la supuesta derogatoria del beneficio de la exclusión o excepción de que trata el proceso, proferida por otro estatuto, la Resolución Nº 21 de 1993, evidentemente la FEN podía ampararse en la garantía de dicho señalamiento expreso, al menos mientras éste no fuera proferido por la autoridad cambiaria o por el legislador financiero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santa Fe de Bogotá, D. C., noviembre seis (6) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 25000-23-24-000-7719-01(9034) Error: Reference source not found

Actor: FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL, S.A., 'FEN'. FALLO.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Apelación de la sentencia de 18 de abril de 1998 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Superintendencia Bancaria - Resolución Multa.

Decide la Sala el recurso de apelación que, por conducto de apoderado, interpone

FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL, S.A., 'FEN', la actora, contra la sentencia de primer grado, de 18 de abril de 1998, denegatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal, promovido en relación con las resoluciones #2666 de 10 de noviembre de 1995 y #1016 de 31 de mayo de 1996, expedidas por el Superintendente Delegado de Servicios Financieros y Compañías de la Superintendencia Bancaria, por las que se aplicaron sanciones pecuniaria por los meses de mayo, junio, julio y agosto de 1994, y se resolvió el recurso existente. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ACUSADA Por la primera de dichas providencias, el Superintendente Delegado aplicó a la 'FEN' multas por $40.848.200, $749.167.200, $852.460.500 y $595.910.400, por los meses de mayo, junio, julio y agosto de 1994, respectivamente, por concepto de "defectos en la posición propia, respecto del mínimo requerido (...), en contravención a lo consagrado en la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria, Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, y Circular Externa 024, modificada por la Circular Externa 052 de 1992 expedida por la Superintendencia Bancaria". Destacó el Superintendente Delegado en la resolución sanción, que habiéndose

requerido a la 'FEN' para que justificara los advertidos defectos de su 'posición propia', explicó ésta que por resolución #57 de 1991 de la extinguida Junta Monetaria, se la había reconocido como intermediaria del mercado cambiario y autorizado expresamente para excluir del cálculo de su 'posición propia', los empréstitos externos otorgados a la Nación o garantizados por ésta. Y que si bien por resolución #21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República (que sustituyó a la Junta Monetaria), dicha excepción fue eliminada, la 'FEN', a tiempo de expedirse la aludida resolución, se hallaba dentro del régimen especial previsto por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, conforme al cual las obligaciones y restricciones de las corporaciones financieras les eran aplicables a éstas siempre que las mismas fueran expresamente señalados, por lo cual la 'FEN' pidió a la Junta Directiva del Banco de la República mantener expresamente la excepción, a lo que la Junta respondió, con oficios de 29 de agosto y 4 de octubre de 1994, que no era válida la interpretación de que se requiriera norma expresa para hacer extensiva la obligación de cumplir las disposiciones en materia de 'posición propia', absteniéndose de mantener la excepción en cuestión. Y que por ello, a pesar de no existir norma legal expresa que obligara a la 'FEN' a incluir en su 'posición propia' las operaciones vinculadas a préstamos externos de la Nación o garantizados por ésta y dado el pronunciamiento antes citado de la Junta, había

procedido ella, la 'FEN', a adquirir las correspondientes divisas, ajustando a septiembre 30 de 1994 su 'posición propia'. Alegó asimismo la 'FEN', según el Superintendente, la 'exclusión de pasivos sin propósito de intermediación', a cuyo efecto, según lo afirmó, con oficio de 15 de septiembre de 1994, había solicitado a la Superintendencia Bancaria que, con fundamento en la citada resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria y la circular externa #024 de 1992 de la propia Superintendencia, excluyera del cálculo de la 'posición propia' las operaciones realizadas sin finalidades de intermediación, a saber, "la suma de US$46.4 millones captados en el exterior con cargo al programa de Euronotas, utilizados para cancelar deuda propia contraída con organismos del exterior, ello en razón a que no hubo un incremento de los activos de crédito en moneda extranjera, demostrando así que no hubo intermediación de los recurso captados en el exterior...". Igualmente, la suma de US$75 millones, "captados entre abril 29 y julio 29 de 1994, a través de un programa de papeles comerciales a corto plazo, pues dichos recursos tampoco ocasionaron incremento en la cartera de la FEN en moneda extranjera, por cuanto se dedicaron a cancelar deuda externa propia de la Financiera. Esta exclusión se hizo ya que las operaciones no tenían propósito de intermediación y la norma no condiciona su aplicación al hecho de que la deuda que se canceló hubiese sido utilizada o no en la colocación de créditos..." Por último, afirmó la 'FEN' que la Superintendencia Bancaria, mediante concepto de

16 de septiembre de 1994, "expuso que las operaciones de captación de recursos en el mercado internacional a través de las Euronotas, y que fueron utilizados para la atención de deuda propia de la FEN en moneda extranjera, tampoco eran susceptibles de exclusión del cómputo de la posición propia, en consecuencia la entidad destinó recursos provenientes del ahorro a la adquisición de dólares para situar la posición propia por encima de la requerida..." A esto respondió el Superintendente delegado, haber fijado su criterio el despacho, con oficio de 24 de octubre de 1994, advirtiendo que el artículo 261 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que precisa las actividades a que está facultada la 'FEN', prevé expresamente en su numeral 1°, literal c), que ésta puede "efectuar las operaciones de cambio que le autoricen las normas correspondientes". Asimismo, que la resolución #57 de 1991 de la Junta Monetaria, por la que se expidió el régimen de cambios internacionales, precisó en su artículo 1.2.1.02 quiénes eran los intermediarios cambiarios adicionales, señalando como tal a la 'FEN' ("organismo que podía realizar las mismas operaciones contempladas para los demás intermediarios cambiarios en los términos previstos en dicha resolución (...)"), y consagró en su parágrafo la excepción de que ésta, la 'FEN', y Proexpo no incluyeran, en el cálculo de la 'posición propia', las operaciones vinculadas a préstamos externos de la Nación o garantizados por ésta. Igualmente, que la resolución #21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la

República, que estableció el nuevo régimen de cambios internacionales, relacionó taxativamente los intermediarios cambiarios autorizados, incluyendo a la 'FEN'. "En cuanto al régimen de posición propia -añade el Superintendente Delegadomantuvo vigentes las normas contenidas en la resolución 57 de 1991 y derogó las demás disposiciones contenidas en esta resolución. Debe aclararse que la resolución 21 en su artículo 100 señaló expresamente las normas de posición propia que continúan vigentes, entre las cuales no se incluye el citado artículo 1.2.1.02 ni su parágrafo único..." Concluyó el Superintendente, que a la 'FEN', conforme al nuevo régimen, se reconoció el carácter de intermediario cambiario, con facultad para realizar operaciones de cambio, pero bajo reglas especiales, "y por lo tanto independientes de aquellas que regulan las operaciones autorizadas a las Corporaciones Financieras en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Pretender integrar normas de diferentes regímenes cuya especialidad es incuestionable, es utilizar criterios de interpretación que no resultan acordes dentro del esquema que se ha dejado expuesto..." Así las cosas, según el Superintendente, en el régimen cambiario actual no se prevería para la 'FEN' un sistema especial de excepciones, "ni para sus operaciones ni para el cumplimiento de ciertas obligaciones como es el caso de la posición propia y, en consecuencia, no resulta jurídicamente viable extender una prerrogativa concedida por una norma que regula una materia distinta a la cambiaria y, además, expedida por una autoridad diferente..."

La 'FEN', pues, por disposición legal -sigue el Superintendente- "es un intermediario del mercado cambiario, sujeta en cuanto tal a las obligaciones consagradas para éstos, como es el (sic) de mantener su posición propia en los términos establecidos en la ley y si bien la entidad efectuó una interpretación diferente sobre la exclusión del parágrafo único del artículo 1.2.1.02 de la resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria, la cual tampoco fue acogida por la Junta Directiva del Banco de la República, y con posterioridad adquirió las divisas para ajustar su posición, ello no la exonera del cumplimiento de las normas de obligatoria observancia, debiéndose, entonces, imponer la sanción correspondiente al no evidenciarse causal exonerativa de responsabilidad..." Sobre la 'exclusión de pasivos sin propósito de intermediación', puntualiza el Superintendente haberle respondido a la 'FEN', que los recursos obtenidos por la emisión de Eurobonos en el exterior, "constituye una típica operación pasiva en moneda extranjera , pues la entidad está captando dineros de terceros, creando una obligación en moneda diferente de la legal, la cual servirá de fuente de financiamiento para las actividades que la misma financiera determine, por lo tanto es apenas obvio señalar que constituye un pasivo en moneda extranjera que hace parte de la posición propia de la entidad..." Añade el Superintendente, que "los ingresos recibidos por concepto de los bonos emitidos en el exterior, se destinaron, según lo demostró la propia entidad, al servicio de deuda externa previamente adquirida por la FEN, para el otorgamiento

de créditos directos o mediante líneas de redescuento, actividades estas realizadas en desarrollo de su objeto social, razón por la cual puede afirmarse que los créditos adquiridos por la FEN, correspondientes a la colocación de los Eurobonos, tuvieron, en parte, por finalidad, sustituir deuda contraída con claros fines de intermediación. Así la deuda inicial computada para efectos de los cálculos de la posición propia, la deuda que la remplazó ha de computar igualmente, sin que en consecuencia se produzca una modificación en los requerimientos respectivos..." (sic). A entender del Superintendente, la finalidad de toda la operación sería el pago de la deuda externa, mediante recursos obtenidos a costo menor, esto es, "remplazando en una parte proporcional un empréstito externo, utilizando para ello recursos obtenidos en condiciones más favorables, como los que resultan de la emisión de bonos en el exterior y, en consecuencia, está realizando una típica intermediación en el mercado cambiario", por lo que, en conclusión, los dineros percibidos por la 'FEN' por concepto de la colocación de bonos en el exterior, harían parte de la 'posición propia' de la entidad. En el punto, se cita el artículo 11 del decreto 2649 de 1993, sobre la prevalencia de la esencia sobre la forma. Carecerían, pues, los argumentos de la 'FEN', de la "virtualidad de enervar el incumplimiento de las normas sobre posición propia, como quiera que, de un lado, la entidad no requería de norma expresa para cumplir con las normas propias de los intermediarios cambiarios y, de otro, los dineros captados a través de los papeles

comerciales emitidos en el exterior, sí hace parte de la posición propia, luego la interpretación que dio la entidad sobre las normas que la conllevaron (sic) a la no aplicación de las mismas, no se enmarca dentro de las causales de justificación del hecho, como son la fuerza mayor y el caso fortuito, únicas causales exonerativas de responsabilidad..." Y que aunque la 'FEN' no pretendiera la violación de normas, también resultaría cierto que en el campo del derecho administrativo, "la intencionalidad del agente no puede ser tenida en cuenta para dejar de imponer las medidas correspondientes, pues basta la inobservancia de la disposición para que al agente se apliquen las sanciones establecidas. Al respecto, se transcriben apartes de la sentencia de esta Corporación, "del 9 de marzo de 1989..." La providencia por la que el Superintendente delegado resolvió el recurso gubernativo, confirmó en todas sus partes la resolución sanción, con argumentos análogos a los expuestos en ésta. LA DEMANDA Se extracta de 'hechos' del libelo, haberse autorizado, por ley 11 de 1982, la creación, como sociedad por acciones, de la Financiera Eléctrica Nacional, S.A., modificándose luego, por ley 25 de 1990, algunos aspectos, entre éstos, los atinentes a la razón social, composición accionaria, objeto y funciones de dicha sociedad. Del mismo modo, haberse reglamentado la última de las citadas leyes, mediante el decreto 1806 de 6 de agosto de 1990, en particular en lo referente a las funciones de la 'FEN' como intermediario cambiario. Igualmente, haberse dictado, en virtud de facultades extraordinarias conferidas por

la ley 45 de 1990, los decretos leyes 1730 y 1731 de 1991, el primero, por el que se expidió el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el que se precisó el objeto y funciones de la 'FEN', y el segundo, por el que, entre otras disposiciones, se modificó el artículo 2.4.5.1.2 de dicho Estatuto, relativo al 'objeto' de la 'FEN', atribuyéndose a ésta, en particular, la función de "desarrollar las operaciones previstas para las corporaciones financieras y, adicionalmente, las previstas en el artículo 2.4.5.4.1 del presente estatuto" (subrayas en el texto de la demanda). Tal disposición, añade la demanda, fue reproducida por el artículo 258 del decreto 663 de 1993, por el que "se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración". Prosigue la demanda, que la 'FEN' está autorizada a realizar, según el artículo 12, literal e), del citado decreto 663 de 1993, 'la siguiente operación prevista para las corporaciones financieras': "Efectuar las operaciones de cambio exterior autorizadas por la ley". Y según el artículo 2.4.5.4.1, literal c), del decreto ley 1731 de 1991, reproducido por el literal c) del artículo 261 del decreto 663 de 1993, 'como atributo legal propio y especial': "Efectuar las operaciones de cambio que le autoricen las normas correspondientes" Como consecuencia de su régimen legal propio, continúa la demanda, y de acuerdo

con el parágrafo del artículo 2.4.5.4.1 del decreto ley 1731 de 1991, reproducido por el parágrafo del artículo 261 del decreto 663 de 1993, a la 'FEN' sólo le serían aplicables "las restricciones y obligaciones a cargo de las corporaciones financieras (...), cuando ellas le sean expresamente señaladas". Según la demanda, debido a las especiales circunstancias de operación y en razón de su régimen legal propio, fue que la Junta Monetaria, a través de la resolución #57 de 1991 (artículo 1.2.1.02, parágrafo), excluyó expresamente del cálculo de la 'posición propia' de la 'FEN' (y Proexpo), "las operaciones vinculadas con préstamos externos, contraídas por la Nación o garantizadas por ésta". Y que al asumir funciones como autoridad cambiaria, la Junta Directiva del Banco de la República expidió la resolución #21 de 2 de septiembre de 1993, que dejó sin efecto las disposiciones de la resolución #57 de 1991 de la Junta Monetaria, con excepción de algunos artículos, habiéndose procedido por la Superintendencia Bancaria a exigir explicaciones a la 'FEN', por defectos de su posición propia, "sin tener en cuenta que a la FEN las obligaciones sobre el cálculo de la posición propia sólo le eran aplicables en la medida en que así se dispusiera expresamente -tal como lo había hecho en su oportunidad la Junta Monetaria- ..." Expuesto lo anterior, la actora dice quebrantados por los actos del Superintendente Delegado, los artículos 335 de la Constitución; y 258 y 261 del decreto 663 de 1993.

Explica, que la ley no es sólo expresión de voluntad del legislador, sino que su eficacia está dada por el resultado que con ella se persiga, con mayor razón cuando la regulación recae sobre actividades intervenidas por el Estado, con políticas u objetivos comprometidos en el campo económico o social, que no admiten la sujeción total a las mismas disposiciones, debiendo flexibilizarse éstas con excepciones o tratamientos especiales. Surgiría así el concepto del 'régimen legal propio', aplicable a actividades económicas dirigidas o intervenidas por el Estado, concepto que cobraría perfil autónomo al ser incorporado a artículos como el 76, el 336 y el 371 de nuestra Carta política. Del análisis de estos preceptos resultaría, a juicio de la actora, que el 'régimen legal propio' implica, uno, que es un régimen de derecho público que compromete el interés general; dos, que dicho régimen es ejercicio del poder interventor del Estado; y tres, que la terminología constitucional significaría, que la especialidad de la actividad la sustrae del régimen común, y correlativamente, que el régimen común sólo sería aplicable a la actividad con régimen legal propio, si éste la remite expresamente a tales disposiciones comunes; que la especialidad y carácter exceptivo del régimen legal propio, prima sobre el común, pero no conlleva prerrogativa o privilegio, ni quebranta el principio de igualdad, pues el fin de la actividad es de naturaleza pública, de suerte que aquello en que las leyes contraríen el régimen propio, no modificaría éste mientras subsista el mismo. Según esto, para el caso, el régimen legal propio de que dispondría la 'FEN', por su

origen y objeto y la naturaleza de sus funciones, de conformidad con el artículo 258 del decreto 663 de 1993, la autorizaría para operar su objeto, sin sujeción al régimen común de las demás corporaciones financieras o entidades vigiladas por el Estado, en los términos de los artículos 150, num. 19, y 335 de la Constitución. De otro modo, los organismos de control y vigilancia violaría dichos preceptos, no pudiendo ser evaluada la gestión de cada entidad vigilada, sino en el contexto normativo de su régimen propio. Los actos acusados habrían desconocido el régimen propio de la 'FEN', no obstante haberse admitido en éstos la especialidad del objeto de la misma, de 'ser el organismo financiero y crediticio del sector energético', y el régimen legal propio que la regía. Definida la naturaleza jurídica de la 'FEN' y su objeto y régimen legal, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero la habría habilitado en el ejercicio de dos clases de operaciones; una, las previstas para las corporaciones financieras, según los artículos 12 y sgts. del decreto 663 de 1993; y otra, las contempladas por el artículo 261 ib. Sin embargo, el régimen de cambios internacionales vigente, contenido en la resolución #21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, no autorizó a la 'FEN' a realizar actividades distintas y adicionales de las previstas para las corporaciones financieras, lo cual implicaría que a las operaciones de esta especie, forzosamente habría que aplicarles el parágrafo del artículo 261 ib. “Con este antecedente -dice la actoray teniendo en cuenta que la propia

Superintendencia Bancaria aceptó expresamente que el parágrafo del artículo 261 del E.O.S.F. indica que a la FEN, 'no se le aplican las restricciones u obligaciones predicables de manera general a las corporaciones financieras' (primer párrafo, hoja 4, Res. 1016 de 1996), y que entre esas obligaciones se encuentran las derivadas de las operaciones de cambio que la Junta Directiva del Banco de la República le habilitó a realizar por la vía del artículo 258 del E.O.S.F., tenemos que las resoluciones demandadas deben ser anuladas por violación del régimen legal propio de la FEN contenido en los artículos 258 y 261 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero..." (destacados en el texto). Por último, sostiene la actora que la derogatoria del parágrafo del artículo 1.2.1.02 de la resolución #57 de 1991 de la Junta Monetaria, no produjo el efecto que el Superintendente delegado pretendió atribuirle, en punto a que en lo sucesivo las operaciones de cambio de la 'FEN' quedarían sometidas al régimen general "de los intermediarios del mercado financiero", pues "tal parágrafo resultaba inane por virtud de lo señalado en el parágrafo del artículo 261 del E.O.S.F., y por tanto (la 'FEN') no estaba ni está obligada a computar en su posición propia las operaciones activas y pasivas garantizadas por la Nación, que es la presunta infracción que se está sancionando en las resoluciones demandadas..." CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada, en oposición a las pretensiones de la demanda, rechaza, en

síntesis, los siguientes planteamientos de la actora: Que la vigencia y eficacia de la ley se determinen por su objeto, según la 'intención del legislador', pues en el caso tal intención no está acreditada, y Colombia es un estado de derecho con una organización jurídica específica, cuyas reglas son de aplicación general. Y que mal se podría pretender que una norma que persigue proteger el ahorro del público, "asegurando prácticas sanas en el manejo de la tesorería en moneda extrajera de las instituciones vigiladas, y que adicionalmente tiene una función de manejo monetario y cambiario, concretamente dirigido a corregir el déficit en la cuenta corriente comercial colombiana, esté subordinada al objeto o finalidad que pudo pretender el legislador al crear la FEN, cuando es claro al amparo del artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal, que la ley obliga en virtud de su promulgación..." Que la 'FEN' disponga del 'régimen legal propio' indicado en la demanda, pues esto no responde a la estructura jurídica de la entidad, y si existe un régimen propio, lo es en la medida en que se habla de un intermediario financiero sui generis, pero que no escapa a las normas comunes, confiriéndose a las normas invocadas un efecto que no tienen. El planteamiento del 'régimen legal propio', estaría afectado por "múltiples errores de apreciación e interpretación del régimen normativo aplicable a la FEN..." A continuación, la opositora motiva su defensa, y expresa que lo hace con fundamento en la "apreciación objetiva y completa del marco jurídico y conceptual que se aplica a la operación que fue objeto de sanción...", y que acreditaría la plena

legalidad de la actuación administrativa acusada. Los puntos tratados, resumidos, son estos: A partir del artículo 372 de la Constitución de 1991, la expedición de la legislación cambiaria es potestad de la Junta Directiva del Banco de la República, como "autoridad monetaria, cambiaria y crediticia", aspecto en el que son numerosos los pronunciamientos de la jurisprudencia y la doctrina. Esto hace suponer que, no obstante la especialidad de las normas de la 'FEN', no es suficiente tal carácter para concluir, sin más análisis, que la regla del parágrafo del numeral 1° del artículo 261 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, prime en relación con normas de especial prelación, tanto por su especialidad como por ser de orden público, no pudiendo tampoco aplicarse extensivamente excepciones, condiciones y requisitos especiales de una normatividad a otra, siendo éstas totalmente autónomas. Las normas referentes al tema, son claras en cuanto al carácter que confieren a la 'FEN'. Mientras el numeral 1° del artículo 261 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, precisa las operaciones autorizadas a la 'FEN', las normas del régimen cambiario (arts. 1.2.3.01 y sgts., Res. #57 de 1991) le dan un tratamiento explícito a la misma de 'intermediario del mercado cambiario' en su condición de tal, o incluso de 'intermediario adicional', y no como extensión de las operaciones autorizadas a las corporaciones financieras, como lo pretende la actora, en el entendimiento de que los intermediarios autorizados son los bancos comerciales y las corporaciones

financieras, criterio que se mantuvo por la resolución #21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, en particular en sus artículos 6° y 68, asignándose a la 'FEN' la actividad de intermediario del mercado cambiario, como actividad propia e independiente de aquella de la misma clase adelantada por las corporaciones financieras. Se sigue de lo anterior, que las normas cambiarias tienen aplicación prevalente y excluyente, respecto de cualquier otro tipo de normas en materia de la órbita de competencia de la Junta Directiva del Banco de la República, por lo que resulta contrario a la hermenéutica jurídica pretender la aplicación del parágrafo del numeral 1° del artículo 261 del Estatuto Orgánico Financiero, a un tema de carácter cambiario. En cuanto a las normas cambiarias que cabría aplicar al caso, el simple cotejo entre los artículos 1.2.1.02 de la resolución #57 de 1991 de la J.M., y 68 de la resolución #21 de 1993 de la J.D.B.R., acusa la derogación tácita que el segundo hizo del parágrafo del primero, en lo tocante a la inclusión de operaciones vinculadas a préstamos externos contraídos o garantizados por la Nación, en el cálculo de la posición propia. Pero también operó la derogación expresa del citado artículo 1.2.1.02 de la resolución #57 e 1991, por virtud de lo dispuesto por el artículo 100 de la resolución #21 de 1993. Por otro aspecto, la Junta Directiva del Banco de la República, con oficios de 29 de

agosto y 7 de octubre de 1994, librados a la actora para atender solicitudes de ésta, tendientes a obtener la interpretación de las normas cambiarias en cuestión y la restitución de la derogada excepción, dejó en claro la derogación del parágrafo en comento y su inaplicabilidad al caso y la improcedencia del restablecimiento de la norma derogada así como los poderes de que estaba investida la Junta Directiva. Adicionalmente, de la inaplicabilidad de la norma derogada era consciente la 'FEN', como se infiere de su oficio a la J.D.B.R. de 29 de julio de 1994, en el que se admite que no se acató la norma por falta de atención, y no por convicción. En apartes subsiguientes, la opositora niega la violación de las disposiciones constitucionales y legales indicadas como violadas, y trata el aspecto de las pruebas. LA SENTENCIA APELADA Advierte el Tribunal, en primer término, que el decreto 1731 de 1991, "por el cual se adoptan medidas en relación con la Financiera Energética Nacional, S.A., FEN", dotó a ésta de un régimen propio y que para cumplir el fin de que la misma fuera organismo crediticio y financiero del sector energético, podía realizar las operaciones previstas para las corporaciones financieras y, adicionalmente, las del artículo 2.4.5.4.1. del mismo estatuto, reproducido por el artículo 258 del decreto 663 de 1993, que actualizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En segundo lugar, observa que la 'FEN' puede realizar dos clases de operaciones: las descritas por los artículos 12 y sgts. del citado decreto 663 de 1993, para las

corporaciones financieras; y las señaladas por el numeral 1° del artículo 261 ib., específicas de la 'FEN'. Halla, asimismo, que la resolución #57/91 reconoció a la 'FEN' el carácter de intermediario cambiario y la autorizó a excluir, del cómputo de la posición propia, los empréstitos externos garantizados por la Nación. Pero también, que dicha resolución fue derogada por la resolución #21 de 1993, eliminándose la señalada excepción. Con relación a los argumentos de la 'FEN', de que en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las obligaciones y restricciones de las corporaciones financieras le son aplicables a ella sólo cuando dichas