CE-SEC4-EXP1998-N9124

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS TRIBUTOS / FACULTAD IMPOSITIVA NACIONAL - Titularidad / FACULTAD IMPOSITIVA TERRITORIALTitularidad En materia impositiva rige el principio de legalidad de los tributos, en cuya virtud su creación es de reserva de ley, conforme a la función asignada para "establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente, contribuciones parafiscales (Art. 150 - 12) en concordancia con el 338 de la Carta, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos: "En tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales", y de desarrollo por parte de las corporaciones de elección popular (asambleas y concejos), autorizadas para votar las contribuciones e impuestos locales de conformidad con la Constitución y la ley (Art. 300 - 4 y 313 - 4). PRINCIPIO DE PREDETERMINACION DE LOS TRIBUTOS / OBLIGACION TRIBUTARIA - Fijación de elementos En virtud del denominado principio de "predeterminación" el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar "directamente" en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos

generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. De manera que creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular. IMPUESTO AL ALUMBRADO ELECTRICO - Base gravable En el sub lite, al no haberse contemplado expresamente parámetros para la cuantificación de la base gravable de un impuesto cuyo hecho imponible es "el servicio de alumbrado público" es claro que al establecerse en el acto acusado con referencia a los consumos de energía eléctrica de cada usuario, no existe violación de norma superior que justifique su retiro del ordenamiento jurídico, por cuanto dicha forma de cálculo no es un parámetro extraño a ese presupuesto y por ende incompatible; como tampoco desnaturaliza la esencia del impuesto, ni muta el hecho generador, y además porque se advierte ausencia de prohibición de establecerla de tal manera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santa fe de Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: 9124

Actor: JESUS VALLEJO MEJIA Demandado: ACUERDO 127 DE 1995 CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUE Decide la Sección el recurso de apelación interpuesto por el actor, contra la

sentencia proferida por el Tribuna Administrativo del Tolima el 26 de marzo de 1998, desestimatoria de las pretensiones de la demanda de nulidad instaurada por el ciudadano Jesús Vallejo Mejía, contra el Acuerdo N° 126 del 26 de diciembre de 1995, expedido por en Concejo Municipal de Ibagué, por medio del cual “se incrementan las taifas de alumbrado público y se establecen topes máximos”. EL ACTO ACUSADO Como antes se expresó es el Acuerdo N° 127 de 1995, expedido por el Concejo Municipal de Ibagué, cuyo texto es el siguiente:

ACUERDO NUMERO 127 DE DICIEMBRE 26 DE 1995

“POR MEDIO DEL CUAL SE INCREMENTAN LAS TARIFAS DE

ALUMBRADO PUBLICO Y SE ESTABLECEN TOPES MAXIMOS” EL CONCEJO DE IBAGUE En uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por el Artículo 313 de la Constitución Nacional, ACUERDA: ARTICULO 1° El incremento de la tarifa de Alumbrado público será el 2% sobre el consumo de energía eléctrica que utilizan los usuarios clasificados en las tarifas residencial, comercial, oficial, industrial y Hotelero, en la jurisdicción del municipio de Ibagué.

PARAGRAFO: El incremento de que trata el presente Artículo, no afectará los Estratos 1 y 2 de la población de Ibagué.

ARTICULO 2°. Por lo tanto la tarifa de Alumbrado Público pasa del quince por ciento (15%) al diez y siete por ciento (17%) que se cobrará sobre el consumo de energía eléctrica que utiliza cada usuario en los

sectores Residencial, Comercial, Oficial y Hotelero. Para el sector industrial el impuesto será del 17% del valor del consumo de energía sin exceder de 100 salarios mínimos mensuales. ARTICULO 3° El recaudo y facturación de la tarifa de Alumbrado Público, se continuará haciendo a través de la Electrificadora del Tolima S.A. ARTICULO 4°. El 50% de dicho incremento o sea el 1% del recaudo del consumo de energía, a los diferentes sectores Residencial, Comercial, Oficial, Industrial y Hotelero, será utilizado para el mejoramiento del servicio de energía y aumento de cobertura del mismo en la zona Rural y el otro 50% restante será destinado para financiar la ampliación de la Avenida Ambala hasta el 31 de diciembre de 1997. ARTICULO 5°. La ampliación del incremento del 2% de la tarifa de Alumbrado Público, empezará a regir a partir de su publicación y deroga las demás disposiciones Municipales que le sean contrarias. ARTICULO 6°. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación”. DEMANDA El actor acusó la nulidad del Acuerdo por violación de los artículos 90 numeral 9º, 338 y 363 de la Constitución Política; literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913; en concordancia con el 1º de la Ley 84 de 1915; 6 de Ley 72 de 1926; 1 de la Ley 89 de 1936 y 172 del Código de Régimen Municipal, en síntesis por las siguientes razones: Con apoyo en los artículos 338, 287 y 313-4 de la Carta, adujo que la autonomía

tributaria de que gozan los municipios, debe ejercerse con fundamento y en consonancia con la ley y por tanto los tributos que éstos establezcan deben ceñirse a los límites que determinen las leyes, las que deben contener los sujetos activos o pasivos, hechos y bases gravables, y tarifas, de suerte que no les es posible crear otros diferentes so pretexto del ejercicio de sus facultades legales. Agregó, que la Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo Municipal de Bogotá para crear libremente, organizar su cobro y darle el destino que juzgara más conveniente para atender los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Que dicha autorización fue extendida a los concejos de los demás municipios a través de la Ley 84 de 1915, siempre que las asambleas les concedieran tales atribuciones. Así mismo que el artículo 6 de la Ley 72 de 1926 otorgó atribuciones al Concejo de Bogotá, que se extendieron por virtud de la Ley 89 de 1936, a los municipios que reunieran ciertas condiciones, para establecer los gravámenes de que trata la Ley 97 de 1913. Precisó, que como el artículo 172 del Código de Régimen Municipal no incluyó el impuesto de alumbrado público, éste continúa rigiéndose por la Ley 97 de 1913. Acusó que la norma demandada prevé como base gravable el consumo de energía eléctrica que utilizan los usuarios, que son los sujetos pasivos del gravamen. Base gravable que no coincide con el hecho gravable autorizado por

las leyes, ésto es el servicio de alumbrado público, que es diferente al servicio de energía eléctrica para los usos residencial, comercial, industrial, etc. A juicio de la parte, el acto acusado aplicó la autorización legal para imponer el tributo sobre el servicio de alumbrado público, sobre objetos no contemplados en la legislación que fijó expresamente el hecho gravable del impuesto. Subrayó que el artículo 338 de la Carta Política, al disponer que las normas creadoras de impuestos debían establecer directamente los hechos y las bases gravables, implícitamente ordenó que entre unos y otros existiera una relación adecuada, la que además es exigencia del principio de equidad consagrado en los artículos 95-9 y 363 de la Carta. A juicio del actor, al tomar el consumo privado de energía eléctrica como base gravable del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, el acto acusado excedió las autorizaciones legales según las cuales el hecho imponible es el referido servicio, y no el consumo individual de energía. OPOSICION El municipio demandado no registró actuación procesal. SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima al decidir, advirtió en primer lugar, que los conceptos de impuesto y tarifa son diferentes, pues aquél es el gravamen que se aporta al Estado por obligación legal y sin que haya contraprestación alguna, al paso que la tarifa es lo que se cobra por la prestación de un servicio cuando éste se utiliza. Bajo ese marco y como lo definió la Ley 97 de 1913, es evidente que lo que se paga por el servicio de alumbrado público es un impuesto de carácter

obligatorio, sin que sea necesario para su cobro definir si el usuario desea o no hacer uso de él y la tarifa a que alude el Acuerdo es el valor que se debe pagar. Luego de referirse a las facultades conferidas por los artículos 338 y 313-4 de la Carta, precisó que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 se limitan a facultar a los concejos para que sin previa autorización de las asambleas establecieran el “impuesto sobre el servicio de alumbrado público”, de manera que el hecho gravable es precisamente este servicio, mas en materia de sujetos y tarifas no se dijo nada, por lo que son los concejos los llamados a definirlos. Esto último, prosiguió, es justamente lo que se dispuso a través del Acuerdo acusado, del que se desprende que los sujetos pasivos son “los usuarios clasificados en las tarfias…” que allí se indican (arts. 1 y 2) y que la tarifa es del 17 por ciento “sobre el consumo de energía eléctrica que utiliza cada usuario en los sectores…”, allí mencionados. Se mostró en desacuerdo con la conclusión del actor de que al establecer la tarifa con referencia al consumo de energía eléctrica de los usuarios, se hubiere cambiado la base gravable del impuesto, por cuanto ésta sigue siendo el servicio de alumbrado público, según lo indicó el acto en sus artículos 1 y 2, que habla con claridad “de la tarifa de alumbrado público”. A juicio del Tribunal, hay varias maneras de fijar las tarifas, cuando el parámetro no es cuantificable, como ocurre con el servicio de alumbrado público que no se puede medir, es viable acudir a otro que se relacione y que

pueda cuantificarse y permita fijar una tarifa, que lejos de ser caprichosa o arbitraria consulte de alguna manera la capacidad de pago. Consecuencialmente denegó las pretensiones de la demanda. APELACION Al apelar, el actor acusó que la decisión de primera instancia, no tuvo en cuenta el argumento jurisprudencial invocado, fallo del 22 de marzo de 1977, expediente N° 2221, relativo al cobro del gravamen de almotocén, que decidió una situación análoga a la debatida, pues en el sub lite, el Acuerdo fijó las tarifas sobre bases gravables que no se relacionan con la materia imponible, que es el alumbrado público. Insistió en que al liquidar el impuesto de alumbrado público tomando como base gravable los consumos privados de energía eléctrica, se están gravando estos últimos con un tributo no autorizado por la ley. Agregó, que si como lo sostuvo el fallo apelado, el factor o parámetro a tener en cuenta para liquidar el impuesto del alumbrado público es el consumo de servicio domiciliario de energía, lo que se grava es esto último y no el alumbrado público, así esta materia no fuere de suyo cuantificable. MINISTERIO PUBLICO Representado por la Procuradora Séptima Delegada solicitó la confirmación del fallo apelado, por cuanto el Concejo de Ibagué en el Acuerdo demandado incrementó la tarifa teniendo como hecho visible e indicador de la capacidad contributiva, el consumo de energía eléctrica de los diversos usuarios de este servicio. Lo que no quiere decir que se esté variando el hecho generador del

impuesto que es el alumbrado público, sino que ante la dificultad de afectar en forma directa el verdadero hecho imponible se recurrió a la utilización de este mecanismo, como forma de determinar la base gravable, aspecto que de acuerdo con el artículo 338 es competencia de los concejos. A juicio de la señora Procuradora, el Concejo simplemente cumpliendo con el principio de predeterminación, procedió a fijar directamente la base gravable y la tarifa haciendo uso de un factor visible como el consumo de energía para efectos de concretar el valor económico del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, lo que no implica modificación de la base gravable como lo alegó el recurrente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe establecer la Sala la legalidad del Acuerdo 127 del 26 de diciembre de 1995 expedido por el Concejo Municipal de Ibagué, a través del cual se incrementaron las tarifas del impuesto de alumbrado público, se establecieron topes máximos y la base gravable sobre la que debe calcularse. La inconformidad del accionante con el acto acusado radica en el establecimiento de la tarifa del impuesto, tomando como factor de referencia el consumo de energía eléctrica de los usuarios, con lo que a su juicio se modifica la base gravable, la que de esta forma no coincide con el hecho gravable autorizado por las leyes, que es el servicio de alumbrado público. Sea lo primero recordar, que en materia impositiva rige el principio de legalidad de los tributos, en cuya virtud su creación es de reserva de ley, conforme a la función asignada para “establecer contribuciones fiscales y excepcionalmente,

contribuciones parafiscales (art. 150-12) en concordancia con el 338 de la Carta, que reservó con exclusividad para los cuerpos colegiados de elección popular la facultad de imponer tributos: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales”, y de desarrollo por parte de las corporaciones de elección popular (asambleas y concejos), autorizadas para votar las contribuciones e impuestos locales de conformidad con la Constitución y la ley, (art. 300-4 y 313-4 Ib.). Así mismo, en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. De manera que creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular.

El artículo 1º de la Ley 97 de 1913, dispuso: “El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente, organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de la previa autorización de la Asamblea Departamental : ……………………………………………………………………….…… d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”. La facultad conferida al Concejo de Bogotá, por la Ley 97 de 1913 fue extendida por la Ley 84 de 1915, a los demás concejos municipales. Se tiene entonces, que el legislador en ejercicio de su facultad constitucional autorizó a las entidades territoriales del nivel municipal para establecer un impuesto “sobre el servicio de alumbrado público”, organizar su cobro y darle el destino más conveniente para atender los servicios municipales. Dentro del marco genérico establecido por la ley, pues ésta no precisó los sujetos pasivos, las bases gravables y las tarifas del tributo así autorizado, correspondía a los concejos municipales fijarlos libre y autónomamente, conforme al marco constitucional para el establecimiento de los tributos del nivel local (arts. 338, 287-3, 313-4 de la Carta). Sobre el acto acusado, se observa que mediante el Acuerdo N° 127 de 1995 el Concejo Municipal de Ibagué, incrementó las tarifas del alumbrado público y estableció topes máximos, de donde se deduce que el Municipio demandado ya había adoptado el tributo para que rigiera en su jurisdicción y por ello el acto fue

expedido para incrementar del 15% al 17% las tarifas a cobrar “sobre el consumo de energía eléctrica que utiliza cada usuario en los sectores Residencial, Comercial, Oficial y Hotelero” (art. 2º.), sin afectar los estratos 1 y 2. Igualmente se dispuso que el impuesto para el sector industrial , sería del 17% del valor del consumo sin exceder de 100 salarios mínimos mensuales. Que el recaudo se continuaría efectuando a través de la Electrificadora del Tolima. Y finalmente se reguló el destino de los recaudos. En la forma como se encuentra redactada la norma acusada, frente a la previsión legal que autoriza la adopción por parte de los municipios del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, advierte la Sala que esta última al no precisar los parámetros que debían seguirse para efectos de la cuantificación del impuesto, ni establecer todos sus elementos, correspondía a la entidad territorial, por no haberlo hecho la ley, en consonancia con los artículos 287 numeral 3 y 338 de la Constitución Política, pues la ley autorizó su creación y dejó en libertad a los municipios para su adopción y reglamentación. Así, se precisa que el Concejo acató la ley al disponer sobre el impuesto autorizado por el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, norma de la que se establece que los sujetos activos son los municipios, entes a quienes la ley atribuyó la exigibilidad del tributo y que el hecho imponible es el servicio de alumbrado público. Además, observó las disposiciones del artículo 338 de la

Constitución Política, al reiterar como hecho generador el servicio de alumbrado público; y señalar como sujetos pasivos “los usuarios clasificados…” del servicio de energía, la tarifa, porcentual del 17% y la base gravable, “el consumo de energía eléctrica que utilizan los usuarios…”, ésto es, el valor facturado por el consumo mensual de energía. Como antes se expresó, el actor no encuentra conforme con la ley el procedimiento de cuantificación de la base gravable y acusa entonces, que si el parámetro a tener en cuenta para liquidar el impuesto de alumbrado público, es el del consumo del servicio domiciliario de energía, lo que se grava es el servicio domiciliario de energía y no el alumbrado público. Afirmación que no comparte la Sala, no sólo por lo antes expuesto en el sentido de que al expedirse el Acuerdo acusado, el Concejo Municipal gozaba de plena autonomía para determinar directamente los elementos esenciales del impuesto mismo, y al hacerlo sólo debía ceñirse a la ley que creó el impuesto y a las normas constitucionales que regulan la facultad impositiva, dentro de las cuales, se insiste, no hay definición o limitación alguna respecto de lo que debe entenderse por base gravable del citado impuesto, sino también por ausencia de violación de las normas superiores a las que se encontraba sujeto para tal fin. La base gravable o imponible ha sido definida por la doctrina como una magnitud del hecho gravado o de alguno de sus presupuestos, a la que aplicada la tarifa correspondiente, permite cuantificar individualmente el monto del impuesto. Por regla general la base de cálculo debe ser compatible con la naturaleza jurídica del

tributo de que se trate, y como quiera que la obligación tributaria tiene como finalidad el pago de una suma de dinero, ésta debe ser fijada en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o que se relacione con éste. Lo lógico es que el presupuesto material o jurídico del hecho imponible defina la naturaleza del impuesto y la base de cálculo o magnitud a la que se aplica la tarifa. La elección de una base de cálculo inadecuada puede desvirtuar la naturaleza jurídica del impuesto, de manera que la base por regla general, está ligada al hecho imponible; por lo que no es dable tomar como base de cálculo, una circunstancia extraña a ese presupuesto, o que su medición no consulte la capacidad económica de los sujetos incididos y desborde principios económicos de la tributación. En el sub lite, al no haberse contemplado expresamente parámetros para la cuantificación de la base gravable de un impuesto cuyo hecho imponible es “el servicio de alumbrado público” es claro que al establecerse en el acto acusado con referencia a los consumos de energía eléctrica de cada usuario, no existe violación de norma superior que justifique su retiro del ordenamiento jurídico, por cuanto dicha forma de cálculo no es un parámetro extraño a ese presupuesto y por ende incompatible; como tampoco desnaturaliza la esencia del impuesto, ni muta el hecho generador, y además, porque se advierte ausencia de prohibición de establecerla de tal manera. Adicionalmente, tal forma de fijación de la base gravable no es extraña a nuestro ordenamiento, recuérdese, por ejemplo cómo en el impuesto de avisos y tableros,

el legislador ante las posibles dificultades prácticas en el parámetro de cuantificación del tributo, eligió como base de cálculo: el monto del impuesto de industria y comercio y la tarifa, en porcentaje del 15% sobre el primero, sin que ello implique variación sustantiva del hecho generador, que lo es la colocación de avisos y tableros. Por ser suficientes las anteriores razones, la Sala procederá a confirmar el fallo apelado. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA JULIO E. CORREA RESTREPO

-PresidenteDELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-