CE-SEC4-EXP1998-NAC5670

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / MEDIO DE DEFENSA JUDICIALRecursos en Proceso Penal / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / IMPUGNACION DE TUTELA - Límite En el presente caso el accionante pretende por vía de tutela obtener la declaración de nulidad de lo actuado dentro de la etapa de investigación adelantada en su contra por el presunto delito de secuestro extorsivo, "a partir de la incriminación". La sola enunciación de dicha pretensión deja en evidencia que contra las posibles irregularidades que generarían en su concepto la nulidad solicitada, existen los medios de controversia ante el funcionario judicial ante quien se adelanta el proceso. En cuanto al ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que sólo precisa en el escrito de impugnación, no es procedente, pues no es posible modificar las condiciones iniciales del ejercicio de la acción, sino también porque como quedó demostrado existen otros medios de defensa frente a la presunta vulneración de su derecho, es así como él ha hecho uso de los recursos propios de la instancia procesal, y al iniciarse el proceso penal tiene ante la jurisdicción los mecanismos previstos en la ley para su protección. VIA DE HECHO - Configuración / JUEZ - Facultad Interpretativa Para la configuración de una vía de hecho dentro de una actuación judicial, debe presentarse una operación material o un acto que superen el ámbito de la decisión, un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico y una grave lesión o amenaza de un derecho fundamental, aspectos que no se observan en el caso de autos toda vez, que, como ya se dijo, las diferentes

interpretaciones que efectúa el juez, respecto de la normatividad aplicable para decidir un caso concreto no constituyen por sí solas una vía de hecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: AC-5670

Actor: FREDY MANCIPE CARRILLO

Demandado: FISCALÍA REGIONAL DE CÚCUTA

Referencia: IMPUGNACIÓN DE LA PROVIDENCIA DE 18 DE FEBRERO DE

1998 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la providencia de 18 de febrero de 1998 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la cual rechazó la acción de tutela impetrada. ANTECEDENTES El señor FREDY MANCIPE CARRILLO, el accionante, actuando en su propio nombre, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía Regional de Cúcuta y contra la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, por considerar vulnerado el derecho al debido proceso. Citó como hechos que dieron origen a la presente acción, los siguientes: - Que dentro de la investigación que se encuentra radicada bajo el N°6650 por el presunto delito de Secuestro Extorsivo instruido por la Fiscalía Regional de Cúcuta, el día 6 de febrero de 1997 se dictó medida de aseguramiento en su contra consistente en detención preventiva. - Que contra la anterior decisión solicitó la revocatoria “ante el mismo Fiscal

instructor el día 29 de agosto de 1997”, la cual fue decidida mediante providencia del 25 de septiembre siguiente, “negándola”. - Que frente a esta resolución interpuso el recurso de apelación, resuelto por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional el día 14 de enero de 1998, confirmando la decisión recurrida. Luego de “hacer un recuento de la actuación procesal desde la imputación de cargos, hasta la fecha de la captura”, manifiesta que sólo “hasta junio 10 de 1997” se enteró del “proceso” y de las imputaciones de las que es objeto “desde noviembre de 1993” y por las cuales lo vinculan en la “comisión de un

DELITO ATROZ”.

Transcribió apartes de los artículos 322 del Código de procedimiento civil, 29 de la Constitución Nacional y 81, inciso 5° de la Ley 190 de 1995, igualmente de apartes de la sentencia C-150 del 22 de abril de 1993 de la Corte Constitucional y de la obra “Actos y nulidades en el código de procedimiento penal”, Autor: Nestór Armando Novoa Velásquez, Edición 1ª , 1994, pag. 122 y ss; y concluyó que “La notificación que sobre hechos que comprometen la responsabilidad de una persona, así sea en el plano de simple hipótesis, debe hacérsele al imputado para que desde el principio, pueda controvertir las pruebas, ejercer su defensa y ajustar la actuación procesal por el camino garantista de los derechos fundamentales que en materia procesal penal, contempla nuestra carta magna. El contenido de la norma del art. 81, inc, 2 de la Ley 190/95 establece unos

formalismos VINCULANTES o SUBSTANCIALES, cuya omisión genera nulidad”. Finalmente su petición la concreta, así: “Que proceda su H. Despacho a decretar la nulidad de lo actuado según lo preceptúa el art. 304 del C. de P. P., inc 2 y 3”. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante providencia del 18 de febrero de 1998, rechazó la acción de tutela impetrada. Expresó que en el caso, la acción de tutela está dirigida contra el auto interlocutorio del 14 de enero de 1998 de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional confirmatorio del proveído de la Fiscalía Regional de Cúcuta que no accedió a revocar la medida de detención precautelativa, dictada en contra del accionante por el presunto delito de secuestro extorsivo, ya que el recurso de apelación se argumentó en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que motivan la presente acción, los que se concretan en “que al citado sindicado no se le notificó la iniciación de la investigación como así lo exige el artículo 81 in fine de la Ley 190 de 1995, violándose por lo mismo el artículo 29 de la Carta dando lugar al decreto de la nulidad de la actuación, conforme a los numerales 2° y 3° del artículo 304 del C. de P. P.”. Precisó que mediante sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, lo que en principio generaría la improcedibilidad de la acción de tutela contra

providencias judiciales, pero por vía jurisprudencial, la misma Corporación sentó el criterio de procedencia en caso de que la providencia no tenga tal carácter debido a que se ha incurrido en una vía de hecho, la cual debe reunir los siguientes requisitos: “a) que la conducta del agente carezca de fundamento legal; b) que la acción obedezca a la voluntad subjetiva de quien desempeña la autoridad judicial; c) que tenga como consecuencia la vulneración de un derecho fundamental de manera grave e inminente; d) que no exista otro medio de defensa judicial”. Manifestó que el accionante precisó que no tiene otro medio de defensa judicial para “insistir” en la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva y de “la sustentada y probada solicitud de NULIDAD PROCESAL, la cual igualmente fue negada por los funcionarios referidos”. Consideró el Tribunal que la anterior afirmación “riñe con la realidad procesal” ya que en la Resolución de Acusación de 6 de febrero de 1998, se refirió y decidió sobre aquéllos aspectos “En la parte motiva y también en el punto quinto de la resolutiva se da respuesta al vicio procesal demandado que termina por negarse”, lo que demuestra que “aún después de instaurada la presente acción de tutela, procesalmente pudo el accionante hacer valer la nulidad que aquí demanda”, además en el evento de que haga uso de los recursos procedentes contra la Resolución de Acusación, “perfectamente sería admisible plantear de nuevo ante la correspondiente instancia el vicio procesal”. Concluyó el Tribunal que el accionante cuenta con otros medios de defensa

judicial, además la acción de tutela no fue ejercitada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; recordó que ésta tiene el carácter de instrumento residual y subsidiario y el juez de tutela no puede sustituir en sus decisiones al funcionario judicial, ni constituirse en otra instancia más “pues este tampoco fue el querer del constituyente”. LA IMPUGNACION El accionante interpuso “recurso de apelación” contra la providencia del Tribunal Administrativo del Norte de Santander del 18 de febrero de 1998 que negó la acción de tutela instaurada, el cual fundamentó en las siguientes afirmaciones: - Que como “ciudadano corriente” desconoce la técnica jurídica y que debido a ello en el memorial inicial no precisó que hacía uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. - Que el pronunciamiento buscado tiene “carácter temporal”, pues busca “retornar la investigación al estado que pueda ofrecer a las partes una igualdad en la oportunidad para aportar y debatir la prueba, es así que lo pretendido es que el juez de tutela declare “la nulidad de todo lo actuado, a partir de la incriminación, por cuanto no existió notificación (así hubiese sido, a través de la orden de captura), de que se me seguía una investigación penal en mi contra”. Agregó que posteriormente el proceso continuará su curso normal hasta su terminación. - Que ante la Fiscalía agotó los medios de defensa, inicialmente conoció el Fiscal Regional y debido a la negativa, posteriormente fue el Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional quien confirmó la decisión cuestionada, es decir, “que ya se

agotaron las dos instancias, sobre el tema, mas aun, al insistir en la calificación se continuó con el criterio de la negación”. Adicionó que “El tema ya se debatió procesalmente y el criterio de los fiscales ad-quo y ad-quem, es que esta violación a la ley sustancial por su no aplicación, es simplemente una IRREGULARIDAD, que lo que procede y prosigue es una investigación DISCIPLINARIA a los funcionarios que omitieron el cumplimiento de la ley, opinión de la cual difiero sustancialmente y que constituye mi fundamento para solicitar la corrección de esta pretermisión de la aplicación de la ley pidiendo al juez de tutela corrija y realindere el negocio jurídico en controversia”. - Que tanto la Fiscalía Regional como la Delegada ante el Tribunal Nacional han desconocido lo previsto en el artículo 81 de la Ley 190 de 1995; es así como aquél asevera “que el tratamiento investigado en la justicia seccional están cobijados bajo otras normas procedimentales más benévolas y que la ley es para esos casos que no exigen la privación de la libertar como único medio para ser oído en indagatoria” y éste al considerar que no existe inaplicación de la ley, “sino una irregularidad”. Argumentó que la ley no consagra excepciones, pues su carácter es general, sin limitar su aplicación “ni en jurisdicción, ni en competencia”. - Que el artículo 81 de la Ley 190 de 1995, es una norma clara que garantiza el derecho de contradicción de la prueba, el derecho de defensa y el debido proceso, consagrado en la Constitución Nacional. Manifestó que en el caso se

incurrió en una vía de hecho debido a que luego de transcurridos 5 años se le hizo conocer “una incriminación” y al solicitar la aplicación de la citada norma, “en donde se obliga al funcionario a comunicar al encartado que se adelanta investigación en su contra, se niega con vías de hecho como crear una supuesta diferenciación en el procedimiento de la justicia ordinaria y la Regional o decir que es una simple irregularidad”. Y agregó “Esa interpretación que como tal es subjetiva, interna, voluntaria y caprichosa, riñe con la verdad sustancial y objetiva convirtiéndose en ‘vía de hecho’, pues es contraria a la ley”. Finalmente precisó que la falta de aplicación de la norma citada, es la que le causa un perjuicio irremediable, “cual es la negación a una contradicción concomitante de la prueba, la imposibilidad del aporte oportuno de ella, la igualdad de las partes”, lo cual ha generado “la extensión temporal de mi detención con el consabido daño personal y social …”. CONSIDERACIONES DE LA SALA El accionante, señor Fredy Mancipe Carrillo, Mayor (R) de la Policía Nacional e interno en la Penitenciaria Nacional de Cúcuta, por el presunto delito de secuestro extorsivo dentro de la investigación radicada bajo el número 6650, interpuso en su propio nombre la presente acción de tutela contra la Fiscalía Regional de Cúcuta y contra la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, por considerar vulnerado el derecho al debido proceso. La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Nacional y reglamentada mediante el decreto 2591 de 1991 para la protección de los

derechos constitucionales fundamentales, siempre y cuando el afectado no cuente con otros medios de defensa judicial. De lo dicho por el accionante tanto en el memorial inicial como en el de “sustentación del recurso”, el cual debe entenderse como de impugnación, se establece que la pretensión se concreta a que el juez de tutela declare la nulidad de lo actuado dentro de la investigación adelantada ante la Fiscalía Regional de Cúcuta de conformidad con lo previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal “a partir de la incriminación, por cuanto no existió notificación de que se me seguía una investigación penal en mi contra”, hecho que contraría lo preceptuado en el inciso último del artículo 81 de la Ley 190 de 1995. En el presente caso el accionante pretende por la vía de la tutela obtener la declaración de nulidad de lo actuado dentro de la etapa de investigación adelantada en su contra por el presunto delito de secuestro extorsivo, “a partir de la incriminación”. La sola enunciación de dicha pretensión deja en evidencia que contra las posibles irregularidades que generarían en su concepto la nulidad solicitada, existen los medios de controversia ante el funcionario judicial ante quien se adelanta el proceso. En el caso de autos, de los documentos allegados al expediente se observa que el accionante dentro del proceso investigativo presentó igual solicitud (Cfr. fls 35 a 58 c.#2) la cual fue negada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional mediante la resolución del 14 de enero de 1998, en la cual consideró que “la irregularidad cometida por no comunicársele de la investigación en su contra,

según el mandato referido (último inciso del artículo 81 de la Ley 190 de 1995) no genera invalidez de la actuación, pero ante la omisión referida, deberá informarse a la Procuraduría Departamental de Norte de Santander para que sea investigada disciplinariamente la conducta del Funcionario o Funcionarios que incurrieron (en) ella”. También a folios 30 a 54 del cuaderno principal obra la Resolución de Acusación contra el aquí accionante, proferida por la Fiscalía Regional de Cúcuta el día 6 de febrero de 1998 en la que al referirse a la nulidad por él solicitada con motivo del recurso de apelación precitado, manifiesta compartir íntegramente lo decidido en la resolución que decidió el recurso y expresamente no decreta la nulidad pedida. Se precisa que por su naturaleza la acción de tutela tiene carácter residual, por lo que no puede utilizarse como mecanismo paralelo para obtener una decisión favorable como la pretendida por el accionante. Por otra parte, en cuanto al ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que sólo precisa en el escrito de impugnación, no es procedente, pues no es posible modificar las condiciones iniciales del ejercicio de la acción, sino también porque como quedó demostrado existen otros medios de defensa frente a la presunta vulneración de su derecho, es así como él ha hecho uso de los recursos propios de la instancia procesal, y al iniciarse el proceso penal tiene ante la jurisdicción los mecanismos previstos en la ley para su protección. Frente a la alegada configuración de la vía de hecho que haría procedente la

acción de tutela contra providencias judiciales, el impugnante afirma que “la acción de hecho, en este caso, está en la interpretación dada por los funcionarios a la norma (art. 81 de la Ley 190/95).”. A juicio de la Sala, no pueden confundirse las diferentes interpretaciones que puede hacer el juez respecto de las normas que debe aplicar con el fin de decidir un caso concreto, con una vía de hecho, la cual, como lo ha precisado la misma Corte Constitucional cuando ha respaldado la teoría de las vías de hecho, se configura cuando la providencia judicial implica la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez y obedece al capricho y voluntad del juez. (Sentencias T-173 de 1993, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández, T-079 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-158 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa). En relación con este punto, la Sala reitera lo precisado por la Sección Primera de esta Corporación (providencia de octubre 10 de 1996, Expediente AC-3944, Consejero Ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa), siguiendo el criterio de la Corte Constitucional, en el sentido de que para la configuración de una vía de hecho dentro de una actuación judicial, debe presentarse una operación material o un acto que superen el ámbito de la decisión, un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico y una grave lesión o amenaza de un derecho fundamental, aspectos que no se observan en el caso de autos toda vez que,

como ya se dijo, las diferentes interpretaciones que efectúa el juez, respecto de la normatividad aplicable para decidir un caso concreto no constituyen por sí solas una vía de hecho. Adicionalmente la Sala observa que en el presente caso contra el accionante se sigue adelantando el proceso penal en el cual se profirió resolución de acusación, providencia contra la que proceden los recursos de reposición y apelación, oportunidades en las cuales podrá controvertir la decisión. Además, una vez en firme la resolución de acusación, se inicia la etapa de juzgamiento en la que de conformidad con lo establecido en los artículos 446 y 447 del Código de Procedimiento Penal, puede volver a plantear las irregularidades procesales. Finalmente al momento de proferir sentencia, es deber del Juez analizar los motivos que puedan determinar la invalidez del proceso (art. 305 del C. de P.P.). Por lo anterior y debido a que el a quo rechazó por improcedente la tutela interpuesta, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Confírmase la providencia objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, publíquese, notifíquese, envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. GERMAN AYALA MANTILLA JULIO E. CORREA RESTREPO Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria