CE-SEC4-EXP1998-NAC5689

ACCION DE TUTELA - Notificación / NOTIFICACION DE LA SOLICITUD DE TUTELA - Inexistencia / NOTIFICACION DE TUTELA - Casos en que se puede omitir / VIOLACION DE UN DERECHO FUNDAMENTAL - Urgencia Extrema / DECRETO DE PRUEBAS - Omisión / NULIDAD PROCESALConfiguración Advierte la sala que no encuentra en el expediente prueba alguna que acredite haber notificado a los demandados la solicitud de tutela, ni que hubieran participado en el correspondiente proceso, para entender su notificación por "conducta concluyente". En efecto, aparece que la solicitud fue presentada el 3 de marzo de 1998, y efectuado el reparto al Magistrado conductor del proceso el 5 del mismo mes, fecha en la cual, además, el apoderado del accionante solicita tener como pruebas algunos documentos y solicita se decreten otras, ni lo uno ni lo otro, se admite o rechaza con medida procesal alguna. En el sub júdice no se presentan los presupuestos que exige el artículo 18 del Decreto 2591 para que se prescindiera de la notificación y del decreto de pruebas, cuando, a juicio de la sala, las aportadas que provienen de terceros no son suficientes para la probanza de los actos que se dicen vulneran los derechos fundamentales invocados, por lo que se configura las causales de nulidad contempladas en el artículo 140, numerales 6 y 8 , del Código de Procedimiento Civil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., marzo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y

ocho (1998).

Radicación número: AC-5689

Actor: JULIO EDUARDO CHARRY LOZANO

Demandado: COMANDANTE GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS Y EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Se decide la impugnación del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia del diez (10) de Marzo de 1998, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada contra el Comandante General de las Fuerzas Armadas y contra el Presidente de la República como Comandante Supremo de las mismas.

ANTECEDENTES: El demandante, actuando mediante apoderado, accionó contra el Comandante de las Fuerzas Armadas y contra el Presidente de la República por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, a la honra, al buen nombre, al trabajo y al debido proceso, ya que por orden del Comandante General de las Fuerzas Armadas, General Manuel José Bonnet, ejecutada por el Comandante del Ejército, General Mario Hugo Galán, no se le ha asignado ninguna función después de la toma guerrillera a la base militar de Patascoy el 21 de diciembre de 1997 en la cual se desempeñaba como Comandante de la Tercera Brigada del Ejército con sede en Cali, a pesar de continuar devengando el salario correspondiente a su calidad de General de un sol, petición formulada con base en los hechos siguientes: “1El 21 de diciembre de 1997 tuvo lugar la toma guerrillera perpetrada por las autodenominadas F.A.R.C. a la base militar de Patascoy, departamento de Nariño. Hechos en los que perdieron

la vida nueve soldados y fueron secuestrados dieciocho más. La base tomada hace parte de la lll Brigada del Ejército Nacional, con sede en la ciudad de Cali; la cual a su vez integra la tercera División del Ejército, también con sede en Cali. 2En los tres días posteriores a la toma se inician tres investigaciones, encaminadas a esclarecer los hechos y determinar las responsabilidades respectivas: a) La investigación penal, de la cual se ocupa un juez militar del circuito de Pasto. b) La investigación disciplinaria, ordenada por la tercera División del Ejército. Esta queda a cargo de un oficial de grado Coronel, y tiene por objetivo determinar las responsabilidades disciplinarias de los oficiales al mando del Batallón Boyacá en Pasto. c) La investigación operacional, adelantada por el Comando del Ejército Nacional con sede en Santafé de Bogotá. Esta pesquisa queda a cargo del general Uscátegui, quien termina identificando como responsable de los hechos al comandante saliente del Batallón Boyacá. Se concluyó que las fallas en la Unidad Táctica hicieron posible la realización de la acción guerrillera. d) El siete de enero de 1998, a través de los medios de comunicación, tanto mi persona como mi superior jerárquico - el Mayor General Camelo, Comandante de la tercera Divisiónnos enteramos de que hemos sido relevados de nuestros respectivos cargos. Decisión adoptada por el Presidente de la República quien refiriéndose al cambio de mando en la tercera División, y de la lll Brigada del Ejército afirmó: “En mi gobierno

quien la hace, la paga”. Jamás se nos notificó del acto administrativo en el que estuviera consignada la decisión de relevarnos de nuestros respectivos cargos; sin embargo, el relevo se hizo efectivo.

4. Ese mismo día solicité mis vacaciones, a las cuales tenía derecho.

5. El 16 de enero de 1997, el Comando del Ejército Nacional, con sede en Bogotá, solicitó y asumió la investigación disciplinaria que venía adelantando el coronel de la tercera División, y vincula a ella, entre otros, a mi persona y al Mayor General Camelo.

Esta investigación se encuentra actualmente en fase preliminar, de manera que aún no se han formulado cargos, ni en mi contra, ni en contra de ningún otro miembro del Ejército Nacional . 6El 23 de enero de 1998, soy notificado formalmente de que cursa una investigación preliminar en la que me encuentro vinculado. 7El 23 de febrero de 1998, al terminar mi periodo reglamentario de vacaciones, me presenté ante el Comandante General del Ejército, General MARIO HUGO GALAN, con el fin de reportarme y solicitar instrucciones sobre el cargo y las funciones que debía desempeñar ahora que había sido reemplazado en la comandancia de la lll Brigada. El General Galán, me informó que, el Comandante General de las Fuerzas Armadas, General MANUEL JOSE BONNET LOCARNO, le había ordenado no asignarme cargo ni función alguna. Decisión, sin duda fundada, en el mandato del Presidente de la República. 8Actualmente, pese a continuar vinculado al servicio activo del

Ejército Nacional y a que se me sigue cancelando el sueldo que me corresponde como brigadier general, me encuentro imposibilitado para desempeñar función alguna. La orden proferida por mis superiores jerárquicos me impide desarrollar mi profesión. Esta situación viola mis derechos fundamentales constitucionales, tal y como lo demostraré a lo largo del presente escrito”. El demandante considera violado su derecho al Debido Proceso, porque la no adjudicación de funciones implica una sanción, la cual no ha sido impuesta por medio de ningún proceso disciplinario y por lo tanto, no ha podido desvirtuar la presunción de responsabilidad que se le imputa (Sobre el particular, cita sentencia de la Corte Constitucional T-176 de 1994) Considera violado también el derecho al Trabajo, porque se encuentra privado de las funciones propias de su cargo (Cita para tal efecto, sentencia de la Corte Constitucional T-084 de 1994) Así mismo, se refiere a la violación del derecho a la Honra, al Honor y al Buen Nombre porque al privársele de toda función “pone en tela de juicio su virtud y comportamiento ante los demás miembros de las Fuerzas Armadas, y levanta toda clase de suspicacias sobre su desempeño como militar” a folio 11 (Cita Sentencia de la Corte Constitucional T-047 de 1993) Además, hace referencia a la violación del derecho a la igualdad ya que lo han tratado de manera diferente respecto de los demás oficiales que han pasado por circunstancias parecidas, (Cita para tal efecto cinco hechos en los cuales se han presentado circunstancias parecidas y no han recibido ninguna clase de sanción).

Hace referencia a lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia T-345 de 1994, en la cual se establecen una serie de presupuestos en los cuales cabría un trato disímil por parte de la Administración sin incurrir en discriminación, anotando que, el presente caso, no se acomoda a ninguna de las mencionadas causales. El demandante por último, se refiere a la procedencia de la Acción de Tutela en el presente caso, anotando, enfáticamente entre otras cosas que NO existe otro medio de defensa judicial tomando como base la Sentencia T-084 de 1994 de la Corte Constitucional.

EL FALLO IMPUGNADO: El Tribunal a quo al rechazar por improcedente la acción de tutela impetrada, señaló: “ … Se tiene, por tanto que, desde el día 7 de Enero y el 23 de febrero de 1998, el demandante tuvo conocimiento de la decisión del Presidente de la República y del Comandante General de las Fuerzas Armadas de separarlo o relevarlo del ejercicio de las funciones correspondientes al cargo que venía desempeñando.

Esta decisión desde cuando fue conocida por el actor como acto administrativo verbal que modificó o afectó su situación y derechos individuales, ha sido susceptible de ser impugnada en su constitucionalidad y legalidad mediante el ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho del art. 85 del C.C.A…” Además señala que: “… Con la demanda contencioso administrativa al demandante ha podido solicitar y sustentar expresamente la suspensión provisional de los efectos de tal decisión, para que fuera decretada inmediatamente al admitirse la demanda, conforme a

los art. 238 de la CN, 152 y ss del C.C.A., con lo cual se ha podido evitar los perjuicios irremediables…” LA IMPUGNACION El demandante, impugnó el fallo del Tribunal, al considerar que la situación fáctica corresponde a la jurisdicción de tutela, pues la Corte Constitucional en Sentencia T-084 de 1994, en un caso de gran similitud con el presente sostuvo: “…por último, la Sala debe hacer referencia a la posibilidad de que la actora contara con otro medio de defensa judicial, como era acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de atacar los actos que ordenaron su traslado. ¿Existía esa posibilidad en el presente caso? Inicialmente la actora no puede alegar que está legitimada en la causa por haber sufrido un daño injustificado que la privó de su empleo , porque lo conserva; tampoco podría alegar como daño una pérdida patrimonial, porque no la sufrió, siguió recibiendo el salario correspondiente al cargo para el que se posesionó, a pesar de no estar ejerciéndolo. Así, la actora sólo puede alegar un daño intangible: que se le violó el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, consagrado en el artículo 25 de la Constitución. En estas condiciones, la atribución de la jurisdicción apropiada se encuentra en el artículo 86 de la Carta y no en el Código Contencioso Administrativo”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Advierte la Sala que no encuentra en el expediente prueba alguna que acredite haber notificado a los demandados la solicitud de tutela, ni que hubieran

participado en el correspondiente proceso, para entender su notificación por “conducta concluyente”. En efecto, aparece que la solicitud fue presentada el 3 de marzo de 1998, y efectuado el reparto al Magistrado conductor del proceso el 5 del mismo mes, fecha en la cual, además, el apoderado del accionante solicita tener como pruebas algunos documentos y solicita se decreten otras, ni lo uno ni lo otro, se admite o rechaza con medida procesal alguna. La H. Corte Constitucional en providencia de 16 de abril de 1993, sentencia T. 140 Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía, actor Juan José Bonilla Montúa, adoptó criterio con relación a uno de los requisitos que se echan de menos en la tramitación de la presente acción al expresar: “(….) Hay que averiguar cuál es la esencia, el fundamento y el fin del debido proceso como derecho fundamental de la persona y requisito básico de la legitimidad del orden social justo. Si bien es cierto se trata de una figura inventada por el hombre, también es cierto que es una elaboración de la recta razón que, por su conveniencia intrínseca, se hizo aplicable a todos los pueblos y válida para todos los tiempos. El debido proceso por supuesto admite adiciones que perfeccionen su entidad, pero no puede, en principio, ser susceptible de recortes o supresiones a su modo de ser, ya que toda parte constitutiva de él es pieza fundacional de la necesaria garantía que deben tener los asociados en la aplicación de la justicia. (….) Con respecto a la causa final de debido proceso, hallamos que no es otra que garantizar el equilibrio armónico de las partes entre sí,

bajo la dirección de un tercero imparcial que estará dispuesto a dar el derecho a quien le corresponda, en virtud de lo probado, es decir, de lo evidenciado por las partes bajo parámetros de legitimidad y oportunidad. Y esto se entiende como la expresión más clara de un sistema que desea que los fallos de sus jueces se aproximen con la mayor certeza posible a la verdad de los hechos porque el sistema de la legalidad de la prueba y la debida notificación de las partes, no busca otra cosa que conservar la garantía mínima a los ciudadanos de que tendrán siempre la posibilidad de ser escuchados, estos es que el juez parte de un principio e incertidumbre que sólo puede ser llevado a través de la convicción positiva de los hechos, fruto de un debate. Para el análisis resulta oportuno citar un fallo de esta Corporación que afirma: “La notificación personal se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso mediante la vinculación de aquellos a quienes concierne la decisión judicial notificada; es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de contradicción planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones. Este acto procesal también desarrolla el principio de la seguridad jurídica, pues de él se deriva la certeza del conocimiento de las decisiones judiciales. (…) En virtud de este mecanismo el sistema procesal asegura su finalidad esencial, cual es la búsqueda y esclarecimiento de la verdad para la realización de la justicia distributiva en el desarrollo

del derecho constitucional de la igualdad material, que es simultáneamente un postulado y un propósito dentro del estado social de derecho….” (Corte Constitucional - Sala Plena -, sentencia de julio 23 de 1992, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Exp. D-032).” Es necesario afirmar pues que existe un fundamento jurídico sustancial que les concede a las formas procedimentales un valor sin el cual no se puede concebir ningún procedimiento, bajo el riesgo de cometer errores de apreciación sobre la realidad, que conducirían a desviar a la justicia de su fin último, cual es lograr un esclarecimiento real de los hechos.” -Negrillas de la SalaComo lo señaló la Sección Tercera de esta Corporación en Auto de noviembre 6 de 1997, “el artículo 18 del Decreto 259 -sicconsagra el único caso en que el juez puede omitir la notificación por encontrarse frente a un caso de urgencia extrema - Este artículo dispone: “El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el Derecho prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho.” “Del artículo anterior se puede concluir que para que el juez pueda dejar de notificar al demandado, deben concurrir los dos siguientes supuestos: 1º Que se esté frente a una violación o amenaza grave e inminente de un derecho fundamental, y 2º Que los medios de pruebas aportados por el solicitante lleven al juez de tutela a concluir que se dan las circunstancias descritas en el punto anterior” 1

En el sub-júdice no se presentan los presupuestos que exige la norma citada, para que se prescindiera de la notificación y del decreto de pruebas, cuando, a juicio de la Sala, las aportadas que provienen de terceros no son suficientes para la probanza de los actos que se dicen vulneran los derechos fundamentales invocados, por lo que se configura las causales de nulidad contempladas en el artículo 140, numerales 6 y 8, del Código de Procedimiento Civil, que a su letra expresan: “Artículo 140: Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (….)

6. Cuando se omitan los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

(….)

8. Cuando no se práctica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición”.

Disposición que es aplicable por virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 306 de 1992, que para interpretar las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela, se remite a los principios generales del Código de Procedimiento Civil. 1 Auto del 6 de noviembre de 1997, Exp. AC-5172, Actor Jorge Enrique García Sánchez, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque. Para la Sala resulta inconcebible, por decir lo menos, que cuando la acción invoca como vulnerado el debido proceso en actuación administrativa, pueda, de igual manera, ser quebrantado éste en actuación judicial, al pretender ignorar

jurisdiccionalmente el examen de la conducta de los demandados, sin su conocimiento, y sin la comprobación de los actos que se le endilgan como contrarios al ordenamiento jurídico. Por las consideraciones que anteceden, la Sección Cuarta, RESUELVE: PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la diligencia de reparto efectuada el 5 de marzo de 1998.

SEGUNDO: Ordenar la devolución del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, para que rehaga la actuación, empezando por la notificación o noticia a los demandados.

COPIESE, NOTIFIQUESE y publíquese en los Anales del Consejo de Estado. GERMAN AYALA MANTILLA JULIO E. CORREA RESTREPO Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General.