CE-SEC4-EXP1998-NAC5870

DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS - Prevalencia / DERECHO

FUNDAMENTAL / SALUD - Protección / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS NIÑOS / ACCION DE TUTELA - Procedencia En el sub exámine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud, los derechos de los niños y el derecho a la vida, pueden ser protegidos a través de la acción de tutela de la acción de tutela, dado que, como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos, tanto la seguridad social como la salud, adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. Para la Sala, al tenor del artículo 44 de la Carta, el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental, sino prevalente, en el sentido de su respeto incondicional y universal; por esta razón el estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades, su eficacia; lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la cobertura familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social o de compensación familiar o prestacional público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos tienen el Derecho Fundamental Constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social para su protección integral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C. veintinueve ( 29 ) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: AC-5870

Actor: RUBY DE JESUS CASTAÑEDA SALAMANCA EN REPRESENTACION

DE SU HIJA MARIA A. RIVERA CASTAÑEDA

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Referencia: FALLO Se decide la impugnación del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, en Sentencia del veintisiete (27) de abril de 1998, que concedió la acción de tutela instaurada contra La Nación - Ministerio de Salud, por considerar vulnerados los derechos a la salud, y a la Seguridad Social.

ANTECEDENTES 1. - A la niña María Alejandra Rivera Castañeda, hija de Ruby de Jesús Castañeda Salamanca y de Alvaro Rivera Muñoz, se le descubrió un tumor maligno en los dos ojos, denominado RETINOBLASTOMA BILATERAL por parte de un médico del Hospital Infantil Universitario de la Cruz Roja de Manizales, el cual, recomendó la remisión de la menor al Instituto Nacional de Cancerología en Santafé de Bogotá, en donde se procedió a enuclearle el ojo izquierdo, y a continuar el tratamiento, por medio de radioterapia y quimioterapia en el ojo derecho; posteriormente, dicho Instituto señaló su imposibilidad para continuar con el tratamiento, pues era “INCAPAZ DE CONTRARRESTAR EL

CRECIMIENTO TUMORAL, POR LO CUAL ES POSIBLE QUE DE NO

ADECUARSE UNA ALTERNATIVA TERAPEUTICA OPORTUNA, PIERDA EL

OTRO OJO, ADEMAS DE CORRER EL RIESGO DE SURGIR UNA METASTASIS QUE PUEDA TERMINAR CON LA VIDA DE LA PACIENTE”. 2. - Ante tal situación, la actora, en compañía del padre de la niña acudió ante la Ministra de Salud, quien ordenó al Director de Cooperación Internacional y a la Dirección de Desarrollo de Servicios de ese Ministerio, “Gestionar la posibilidad de efectuarse esta tratamiento en la forma más oportuna posible”. De ésta forma, se realizaron contactos con la Embajada de Colombia ( Cónsul de Miami) en Estados Unidos, quien ordenó inmediatamente la consecución de un Instituto para el tratamiento de la niña María Alejandra, siendo escogido para tal fin, el BASCOM PALMER EYE INSTITUTE, el cual, por medio del Dr. Timothy G. Murray, manifestó la necesidad de evaluar a la menor en el lapso más corto posible. Cabe anotar, que a través de la Dirección de Cooperación Internacional, se obtuvieron las visas para la niña y su representante, al igual que los pasajes, los cuales fueron donados por AVIANCA a fin de cumplir la cita con el Instituto mencionado el día 1 de mayo de 1998. 3. - Así las cosas, la accionante acudió nuevamente al Ministerio de Salud, el cual, le informó que según comunicación dirigida por el Director General de Seguridad Social a la Asesora de la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud del mismo Ministerio, “Bajo las consideraciones anteriores la niña MARIA

ALEJANDRA RIVERA CASTAÑEDA goza del derecho a recibir la atención necesaria para el tratamiento de la patología que padece, conforma ha ocurrido. Es de anotar que los conceptos del ONCOLOGO tratante (Anexo copia), señalas que el tratamiento iniciado en al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA es adecuado y recomienda no suspender o retrasar su aplicación. Por último en relación con la posibilidad terapéutica complementaria usando Braquiterapia, dado que esta (sic) no se realiza en el País, la Entidad Promotora de Salud, no esta (sic) obligada a suministrarla)”. 4 - Al admitir la Acción de tutela incoada, el Tribunal a - quo, decretó pruebas documentales de oficio, a cargo de la E.P.S. de Caldas, la cual, dentro de la información suministrada, hace referencia a la comunicación mencionada con anterioridad, además, afirma que “la E.P.S. DE CALDAS S.A. ha cumplido DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL en forma oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua, diligente y eficaz, la atención médica de la niña mencionada, a través de su Red de Servicios, dentro de la órbita de su competencia y conforme a lo dispuesto en los artículos 1º y 7º de la Resolución No. 5261 de agosto 5 de 1994, emanada del Ministerio de Salud…” 5. - Así las cosas, considera la demandante, que a su hija se le han vulnerado los derechos del niño, así como el derecho a la salud y a la vida, pues la demora en la aplicación del tratamiento puede causar la muerte de la misma; señala

además, que no posee los recursos necesarios para sufragar el tratamiento de su hija. Considera que existen herramientas legales para que dicho tratamiento se efectúe, ya que en Colombia se agotó el tratamiento para la curación de la mencionada enfermedad, para tal evento, cita Art. 218, 221 parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, y la Ley 383 de 1997; por último, solicita que se ordene al Ministerio de Salud, autorizar el desplazamiento de la niña María Alejandra Rivera a la ciudad de Miami, para que sea atendida en el BASCOM PLAMER EYE INSTITUTE y se garantice el pago total de los servicios médico asistenciales y hospitalarios que se causen en virtud del tratamiento señalado. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo al conceder la acción de tutela impetrada señaló: “… El derecho a la salud no está consagrado expresamente en la Constitución como derecho fundamental, pero sí ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional en otorgarle tal carácter cuando su amenaza o vulneración compromete el derecho fundamental a la vida. En esta precisa circunstancia adquiere pues el carácter de derecho fundamental por conexidad…” (Transcribe para tal efecto, apartes de la Sentencia T - 113 de marzo 16 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Expediente No. T - 52224). “… Pero tratándose de los niños, expresamente en el artículo 44, la Carta Política consagra como fundamentales no sólo el derecho a la vida sino el derecho a la salud, además del de la integridad física, la seguridad social, la alimentación equilibrada, entre otros, otorgando

además a los derechos de los niños una prevalencia sobre los derechos de los demás. El niño, pues, por la debilidad que le es característica y por la indefensión en que se encuentra, es sujeto de especial protección constitucional. El derecho a la vida está consagrado como fundamental en el artículo 11 de la Carta y tiene el carácter especial de su inviolabilidad, quedando prohibida la pena de muerte. Con la documentación que obra (sic) el expediente (sic) quedan respaldadas y mejor aún, ampliadas, las afirmaciones de la accionante relativas a la patología que sufre su menor hija y a la protección y colaboración obtenida por algunas entidades estatales y particulares nacionales y extranjeras en el asunto en estudio…” Además de los cánones constitucionales citados, hace referencia al artículo 2, inciso segundo de la Carta, además del artículo 44 y del artículo 49 de la misma. “… Con fundamento en los preceptos constitucionales citados, la menor MARIA ALEJANDRA RIVERA CASTAÑEDA, tiene derecho a que el Estado se haga cargo de los gastos necesarios para obtener en forma efectiva la protección y recuperación de su salud, en especial todos los que le representan el tratamiento de braquiterapia, su desplazamiento y estadía en la ciudad de Miami en compañía de sus representantes legales, con el objeto de recibir el tratamiento ofrecido

por el BASCOM PALMER EYE INSTITUTE.

Estima la Sala que en esta instancia, el Juez constitucional (de tutela) no le está permitido dilucidar cuál de las entidades vinculadas en la atención a la paciente, E.P.S. de Caldas y Ministerio de Salud, es la

que debe responder ante la paciente en el aspecto pecunario anunciado, aún por la inminencia del tiempo y la urgencia del caso que se analiza (cita medica (sic) en el exterior para el 1º de mayo de 1998) dado que sería ineficaz tomar una decisión en fecha posterior, aunque lo fuera en el término de diez días señalado como perentorio en el artículo 29 del decreto 2591, reglamentario de esta acción, que aún falta por vencerse a la fecha de esta providencia Afirmación que se hace, pues de la documentación cruzada entre ambas entidades, y lo afirmado por la misma accionante, se deduce que una asigna a la otra, en forma recíproca, la responsabilidad para estos (sic) efectos. La Sala considera que no obstante la atención prestada por parte del Ministerio de Salud a través de la Dirección de Cooperación Internacional, con miras a obtener la consecución de la institución extranjera que atendiera la patología de la menor, no está cumpliendo a cabalidad con la protección integral de la salud, pues dicho proceso debe culminar procurando que la menor, en compañía de sus representantes legales (tal como lo requiere el médico extranjero tratante ), efectivamente pueda tener acceso a la atención ofrecida en las condiciones prescritas por el BASCOM PALMER EYE INSTITUTE. Razón por la cual se estima que con la omisión por parte del MINISTERIO DE SALUD en atender íntegramente las pretensiones de los representantes legales de la menor, se ha violado a ésta los derechos a la Seguridad Social, a (sic) Salud y amenaza con

vulnerarse el derecho a la vida y su desarrollo armónico integral…” LA IMPUGNACION El demandado, al impugnar el fallo del Tribunal, transcribe apartes de los artículos 48 y 49 de la Carta, de igual forma, cita la Ley 100 de 1993, y transcribe su artículo 152, el cual consagra el objeto del Sistema General de Seguridad Social en Salud; así mismo, hace referencia a La Resolución 04288 de 1996, la cual determina el contenido y la competencia territorial del Plan de Atención Básica (P.A.B.) . También hace un análisis explicativo del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) originado en el artículo 48 de la Carta, para concluir, que: “…Las Empresas Promotoras de Salud, están obligadas a prestar atención a sus afiliados y a garantizar el tratamiento necesario, incluyendo por supuesto, los medicamentos que el paciente requiera y los costos deben ser asumidos a través de mecanismos de seguro y reaseguro, que deben implementar las EPS, con el porcentaje de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente, que tiene la finalidad de garantizar la cobertura del riesgo económico, derivado de la atención a sus afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en su manejo… …en cuanto el envío de los representantes legales de la menor, se tiene que no está demostrada su necesidad, toda vez que tan sólo se exige llenar un formulario con requisitos básicos y destacarse que el procedimiento ordenado no puede incluir a los padres para exámenes, porque lo que se protege es la vida de la niña. Al referirse al examen de cariotipo es para determinar quién es el

portador del gen defectuoso, toda vez que el RETINOBLASTOMA es una enfermedad genética que tan solo se solucionaría con ingeniería genética; sería para precisar a cual de los padres se le recomendaría no concebir más hijos porque ellos van a padecer del mismo mal y es por lo que no se considera necesaria la presencia de los dos padres en el exterior. Además para la práctica de este examen se tienen en Colombia sitios tales como el INSTITUTO DE INMUNOLOGÍA DEL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS (Manuel Elkin Patarroyo), INSTITUTO DE INMUNOLOGIA EMILIO YUNES DE BOGOTA, y en las UNIVERSIDADES DEL VALLE DEL CAUCA Y DEL CAUCA, se practican estudios de cariotipo, sin necesidad de desplazarse al exterior. En cuanto a la parte resolutiva en el numeral segundo se establece el pago de “todos los demás previos, concomitantes y posteriores al tratamiento de tal forma que el mismo tenga eficacia.”, sin precisar cuales son. Además se tiene que se objetan los pagos tanto anteriores que le corresponden a la E.P.S. y que ya sufragó, por ser responsable de todo el tratamiento del cáncer; los concomitantes porque también está obligada a suministrar el tratamiento quirúrgico , quimioterapia y radioterapia y en ninguna parte de la norma se establece la territorialidad nacional; y los posteriores con mayor razón, ya que es la E.P.S. la que debe asumir todos los costos, bien sea por el reaseguro con el que debe contar. Y tampoco se precisa a que se refiere la eficacia, porque no se puede garantizar ésta, tan solo se puede exigir

la eficiencia en la prestación del servicio pero no la eficacia porque no existe certeza del tratamiento, tan solo es una posibilidad pero no una certeza y tanto es ello así que el BASCOM PALMER EYE INSTITUTE ya evaluó colocar una placa especial con radiación directa en el tumor por cuatro (4) días y posteriormente, evaluar si se detuvo el tumor o si requiere de tratamiento con láser o quimioterapia, es decir, que se puede volver a lo que se aplicaba en Colombia y no se asegura eficacia del tratamiento. (Cita para tal efecto, Sentencias T - 165 / 95 del 19 de abril, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T - 130 / 93, T - 116 / 96, T - 366 / 93, 571 / 95 y 314 / 96 entre otras). Para terminar concluyendo que “debe revocarse el fallo proferido en el sentido de condenar a la E.P.S. DE CALDAS S.A. ha (sic) suministrar todos los gastos relacionados con el tratamiento de la menor MARIA ALEJANDRA RIVERA CASTAÑEDA, por considerar que el Ministerio de Salud no le ha vulnerado ningún derecho y tal como se manifiesta en la providencia recurrida, lo que se hizo fue prestar toda la atención posible para que fuera atendida pero sin ser obligación de la Nación, porque es un tratamiento que está a cargo de las Entidades Promotoras de Salud y que deben cubrir con la parte del reaseguro que toman de la unidad Per Capita, como ya se expresó en los considerandos anteriores”. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la acción de tutela, decreto

2591 de 1991 y decreto 306 de 1992, dicha acción puede ejercerse con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, frente a estos, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. Considera la Sala, que en el sub examine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud, los derechos de los niños y el derecho a la vida, pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, dado que, como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos, tanto la seguridad social como la salud, adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. Respecto del derecho fundamental a la Salud, en sentencia del 30 de octubre de 1997, la Corporación - Sección Quinta, M.P. Mario Alario Méndez dijo: “…El derecho a la salud está comprendido entre los denominados derechos sociales, dentro de los cuales se encuentra también el de la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Formalmente, pues, el derecho a la salud no es un derecho fundamental, salvo el derecho de los niños a la salud, según lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución. Sin embargo, la salud, que es el estado en el cual el ser orgánico ejerce normalmente sus funciones, es presupuesto necesario para el ejercicio cabal del derecho fundamental a la vida, a la vida en condiciones dignas, de manera que para su protección resulta

siempre indispensable la protección de la salud. y tiene por lo tanto, relación directa y necesaria con el ejercicio del derecho a la vida en condiciones dignas; de manera que para su protección, resulta siembre indispensable la protección de la salud. Y todas las personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, tal según el artículo 12, numeral 1, del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968. Resulta, entonces, que el derecho a la salud es de aquellos cuya protección inmediata puede ser reclamada en ejercicio de la acción de tutela en cuando vinculado al derecho a la vida.” Para la Sala, al tenor del artículo 44 de la Carta, el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental, sino prevalente, en el sentido de su respeto incondicional y universal; por esta razón, el Estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades, su eficacia; lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la cobertura familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o prestacional público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos tienen el Derecho fundamental constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social para su protección integral. . Cabe agregar, además, que los derechos fundamentales no sólo se establecen mediante su mención expresa en la Constitución Política, sino también por su

significación para realizar los valores y principios en ella establecidos; por lo tanto, el derecho a la salud es por esencia y conexidad un derecho fundamental, cuya tutela corresponde sobre todo al Estado, por medio de la creación de Instituciones y organismos que presten el servicio público de la seguridad social, teniendo en cuenta las capacidades y necesidades de los titulares del derecho en mención, para satisfacerlas y garantizarlas. De otra parte, en el orden Constitucional y legal, la vida es un bien jurídico fundamental, por consiguiente, su inviolabilidad constituye el presupuesto básico que hace posible la vigencia de los demás derechos, más aún, cuando se trata del derecho a la vida de una menor. En el sub - examine, se puede afirmar de acuerdo con los conceptos médicos que obran en el expediente, que la salud y la vida de la niña María Alejandra Rivera Castañeda se encuentra en grave peligro, por lo tanto, se le debe atender con rapidez y eficiencia. Por consiguiente, acertó el Tribunal a quo al acceder a la pretensión de la libelista en representación de su hija, sentencia que será confirmada por compartir la Sala las razones expuestas por el juzgador de primera instancia, añadiendo que en reciente providencia de la Corte Constitucional, SU - 480 / 97, se unificó y amplió la jurisprudencia del mismo organismo respecto a lo relacionado con la salud; en uno de sus apartes afirmó: “Pero, como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida, sea sufragado,

mediante repetición, por el Estado.” (…) Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la providencia impugnada de abril 27 de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA. JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General.