CE-SEC4-EXP1998-NACU153

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia / MESADAS PENSIONALESPago / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Acción Ejecutiva La ley 393 de 1997 dispuso, en su art 9 que la acción de cumplimiento es improcedente cuando el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto administrativo. En el caso de autos, los interesados, en relación con las resoluciones números 002 de febrero 6 y 023 de mayo 19 de 1997 , expedidas por la Empresa de Obras Sanitarias de Bolívar "EMPOBOL S.A." , cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, que así como lo indico el a quo , se concretan en el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva, a través de la cual pueden obtener el pago de las mesadas pensionales atrasadas, liquidadas en los citados actos administrativos de carácter particular y concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: Doctora MARIELA VEGA DE HERRERA

Santa Fe de Bogotá, D.C., febrero trece (13) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Radicación número: ACU – 153

Actor: Elina Justina Pineda de Barreto y Otro Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Impugnación contra la providencia de noviembre 10 de 1997 del Tribunal

Administrativo de Bolívar. F A L L O Decide la Sala la “apelación” interpuesta mediante apoderado por los accionantes contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 10 de

noviembre de 1997, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de cumplimiento interpuesta contra el Instituto de Seguros Sociales. ANTECEDENTES Mediante las resoluciones números 002 de febrero 6 y 023 de mayo 19 de 1997, el Gerente Liquidador de la Empresa de Obras Sanitarias de Bolívar “EMPOBOL”, reconoció a los señores Elida Justina Pineda de Barreto y Lupercio Candelario Ebrat García, unas pensiones restringidas, como extrabajadores de la empresa, y se dispuso “el pago de las mesadas atrazadas (sic) o retroactivo, y la inclusión en la nómina de pensionados del I.S.S.” (fl.3). Afirman los accionantes que, a través del escrito fechado el 26 de septiembre de 1997, le solicitaron al presidente y al Gerente de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del I.S.S., dar cumplimiento al artículo 149 de la ley 100 de 1993 y a los actos administrativos contenidos en las citadas resoluciones números 002 de febrero 6 y 023 de mayo 19 de 1997. El anterior escrito fue respondido el 22 de octubre de 1997 por el Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del I.S.S., comunicándole a los accionantes que su inclusión en nómina se efectuaría a partir del mes de octubre. Al respecto, precisó que en dicha respuesta no se dijo nada en relación con el retroactivo pensional o mesadas atrasadas. Posteriormente, el 7 y el 11 de noviembre de 1997, los accionantes Elida Justina Pineda de Barreto y Lupercio Candelario Ebrat García, respectivamente,

recibieron el pago de la mesada pensional, correspondiente al mes de octubre de 1997, sin el retroactivo. Afirmaron que el Presidente y la Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del I.S.S., incumplieron el artículo 149 de la ley 100 de 1993 y los actos administrativos contenidos en las resoluciones números 002 de febrero 6 y 023 de mayo 19 de 1997, mediante las cuales el I.S.S. cumplió parcialmente con sus obligaciones. Con fundamento en lo anterior, solicitaron: “1°. - ‘La determinación de la obligación incumplida’ La que consiste,

en el PAGO RETROACTIVO PENSIONAL O MESADAS ATRAZADAS,

(sic) hasta el mes de septiembre del presente, tal como fue liquidado en los actos administrativos mencionados y a favor de los señores: ELIDA JUSTINA PINEDA DE BARRETO Y LUPERCIO CANDELARIO EBRAT GARCIA. “2°. ‘La identidad de la autoridad de quien provenga el incumplimiento’ Que son, en éste caso; EL PRESIDENTE DEL I.S.S. y LA GERENTE NACIONAL DE HISTORIA LABORAL Y NOMINA DE PENSIONADOS DEL I.S.S. “3° ‘La orden de la autoridad renuente de cumplir el deber omitido’. Se le ordene a los funcionarios anotados, pagar el retroactivo pensional o mesadas atrazadas, (sic) como se dispuso en los actos administrativos. “4°. - ‘Plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto’. “5°. - Orden a la autoridad de control pertinente, de adelantar las investigaciones del caso, para efectos de responsabilidades penales y

disciplinarias. - (fls. 5 y 6) Finalmente, señalaron que, si el Tribunal decidía darle a la petición el trámite correspondiente al “derecho de tutela”, debía condenar al I.S.S., en abstracto, al pago de la indemnización por daño emergente, al pago de la condena en costas y que, se dispusiera la orden y definición de la conducta a cumplir y el plazo para el cumplimiento. LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante la providencia “apelada” rechazó por improcedente la acción de cumplimiento instaurada. Al respecto, indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º de la ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento es improcedente, ya que, “al darle cumplimiento a la Ley como al acto administrativo cuyo cumplimiento se solicita, se establecería un gasto, lo cual según el contenido del Parágrafo del artículo …, no está permitido”, y además, respecto de las resoluciones liquidatorias, los accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa judicial para demandar el pago, mediante la acción ejecutiva. LA IMPUGNACION Los accionantes interpusieron los recursos de “REPOSICION y en subsidio APELACION” contra la anterior providencia. El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través del auto de enero 23 de 1998, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 180 del Código Contencioso Administrativo consideró improcedente el recurso de reposición, y concedió en el efecto suspensivo la apelación interpuesta. Los peticionarios sustentaron el “recurso de apelación” afirmando que, el a quo

rechazó la solicitud por considerar que existía otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de las mesadas pensionales, el cual se concretaba en “el proceso ejecutivo, donde se cobraran las mesadas atrazadas (sic).” Indicaron que el Tribunal no tuvo en cuenta que los actos administrativos contenidos en las resoluciones números 002 de febrero 6 y 023 de mayo 19 de 1997, habían sido expedidos por el Gerente Liquidador de EMPOBOL S.A., quien además de reconocer las pensiones, ordenó al I.S.S. pagar las mesadas. Al respecto, advirtieron que ellos no podían ejercer la acción ejecutiva contra el I.S.S., pues los citados actos no provenían de I.S.S., y en consecuencia, “los interesados demandantes, sólo tenían o disponían del único instrumento legal, … la acción de tutela.” Concluyeron cuestionando en relación con el cambio de criterio del Tribunal, Corporación que, a través de los fallos de tutela de noviembre 14 de 1997 y enero 21 de 1998, ordenó pagar al I.S.S, por medio de la Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, el derecho reconocido en un acto administrativo expedido por el liquidador de EMPOBOL S.A.. Por lo anterior, solicitaron la revocatoria de la providencia impugnada y que en su lugar se ordene el trámite de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Nacional busca hacer efectivo el Estado social de derecho, haciendo real por parte de sus autoridades el cumplimiento de las normas, que de acuerdo con el principio de

legalidad enmarcan el ejercicio de las funciones a su cargo. Lo anterior se encuentra claramente consagrado en su reglamentación contenida, en la ley 393 de 1997, en la cual se dispone que toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos. Son claras las disposiciones constitucionales y legales en precisar que el fin de la acción de cumplimiento, como su nombre lo indica, es el de hacer cumplir el ordenamiento jurídico existente, por parte de las autoridades competentes, para hacer efectivo el Estado social de derecho, pero es claro también que en ese ordenamiento jurídico debe estar claramente establecida la obligación que se pretende hacer cumplir. Todo ello significa que, a través de la acción de cumplimiento no es posible discutir derechos, sino hacer respetar los ya existentes y que se cumplan las normas que los reconocen. Esta acción esta prevista, precisamente, para ordenar el cumplimiento de una norma o acto administrativo que contenga una obligación clara y precisa, cuyo incumplimiento implique el desconocimiento de un derecho que no se discute. De acuerdo con ese criterio, la ley 393 de 1997 dispuso, en su artículo 9° que la acción de cumplimiento es improcedente cuando el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto administrativo y si la obligación no está clara, el particular afectado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a través de los cuales puede discutir y hacer valer sus derechos. En el caso de autos, los interesados, en relación con las resoluciones números 002 de febrero 6 y 023 de mayo 19 de 1997, expedidas por la Empresa de Obras

Sanitarias de Bolivar “EMPOBOL S.A.”, cuentan con otros mecanismos de defensa judicial, que así como lo indicó el a quo, se concretan en el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva, a través de la cual pueden obtener el pago de las mesadas pensionales atrasadas, liquidadas en los citados actos administrativos de carácter particular y concreto. Por otra parte, el mismo artículo 9° de la ley 393 de 1997 establece la improcedencia de la acción cuando el cumplimiento que se pretende genere “gastos”. Y en este caso, como los accionantes pretenden el pago de unas mesadas pensionales atrasadas, lo cual necesariamente representa una erogación para la entidad demandada, ello indica que también por este aspecto, la acción es improcedente; salvo que el gasto se encuentre debidamente “presupuestado”, de lo cual no hay prueba en este caso. Finalmente, en cuanto a la solicitud de que “se ordene el trámite de la acción de tutela, la Sala observa que, en este caso, no se presenta la violación de un derecho constitucional fundamental, toda vez que, el pago de unas mesadas pensionales atrasadas, no constituye un derecho fundamental tutelable a través de la acción prevista en el artículo 86 de al Constitución. Además, como ya se dijo, los pagos pretendidos por los accionantes, pueden plantearse mediante otros medios de defensa judicial. De acuerdo con lo anterior, hizo bien el a quo en rechazar por improcedente la acción de cumplimiento interpuesta y por ello se confirmara la providencia “apelada”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta

de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República, F A L L A : Confirmase la providencia impugnada. Cópiese, publíquese, notifíquese, envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. GERMAN AYALA MANTILLA JULIO E. CORREA RESTREPO Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA MARIELA VEGA DE HERRERA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria

Actor: Elina Justina Pineda de Barreto y Otro.