CE-SEC4-EXP1999-N8973

MIEMBRO SUPLENTE DE JUNTA DIRECTIVA - Responsabilidad / SOCIEDAD FIDUCIARIA - Objeto social / TITULOS A FUTURO - Compraventa a nombre propio Está demostrado en el proceso que para la época de los hechos, el actor tenía la calidad de miembro suplente de la Junta Directiva de la Fiduciaria Bursátil S.A.; así como su asistencia en tal calidad a las reuniones de Junta Directiva en las cuales según la investigación adelantada por la Superbancaria, se autorizó la realización de operaciones de compraventa de títulos a futuro a nombre propio, con las cuales se incurrió en transgresión del numeral 1 literal a) del artículo 119 del Decreto extraordinario Nº 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero mediante el cual se recopilaron en los mismos términos las normas preexistentes consagratorias de la conducta infractora. Así las cosas, resulta inaceptable el argumento según el cual se pretende como eximente de responsabilidad su calidad de miembro suplente de la Junta Directiva, pues es evidente que al proponer y asesorar la realización de las operaciones infractoras, no solo participó activamente en ellas, sino que además incumplió con sus obligaciones de administrar de manera diligente los negocios de la entidad fiduciaria y no permitir la violación de las disposiciones legales a ella aplicables, tal como está previsto en el numeral 3 del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, haciéndose acreedor a la sanción impuesta. Por lo expuesto no le asiste razón al Tribunal en cuanto considera que no cabe responsabilidad al

actor por el hecho de haber actuado en las decisiones deliberatorias de la Junta Directiva en su condición de suplente, ya que como se reitera, su responsabilidad en la realización de las operaciones infractoras se deriva del incumplimiento a las obligaciones que como miembro de la Junta Directiva, le impone la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá, D.C., Doce (12) de Febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 25000-23-24-000-4312-01-8973 (8973)

Actor: ALVARO JOSE APARICIO ESCALLON

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Multa F A L L O Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA, contra la sentencia de diciembre 4 de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado en contra de las Resoluciones Nos. 3030 de septiembre 13 de 1993 y 3854 de noviembre 26 del mismo año, a través de las cuales la Superintendencia Bancaria impuso sanción pecuniaria al señor ALVARO JOSE APARICIO

ESCALLON.

ANTECEDENTES El 18 de junio de 1993 la Superintendencia Bancaria formuló requerimiento al señor ALVARO JOSE APARICIO ESCALLON, miembro de la Junta Directiva de la

sociedad Fiduciaria Bursátil S.A. solicitándole rendir las explicaciones pertinentes por haber propuesto y permitido la celebración de manera habitual de operaciones de compraventa de títulos a futuro, excediendo los límites de su capacidad jurídica. No encontrando satisfactorias las explicaciones dadas por el actor, la Superintendencia mediante Resolución No. 3030 de septiembre 13 de 1993 le impuso sanción pecuniaria. La citada actuación fue confirmada por Resolución 3854 de noviembre 26 de 1993, por la cual se decidió el recurso de reposición y agotó vía gubernativa. DEMANDA Los cargos propuestos en la demanda se concretaron, en primer término en la violación del artículo 29 de la Constitución por considerar que la Superintendencia aplicó a hechos ocurridos entre 1991 y 1992, normas que para entonces no estaban rigiendo, como son las contenidas en el Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico Financiero. Además se pretendió que las operaciones realizadas por la Fiduciaria Bursátil en las cuales se dice intervino el actor, no constituyeron extralimitación de su capacidad jurídica. Se adujo violación del derecho de defensa por considerar que el ente sancionador formuló pliego de cargos por presunta violación del artículo 119 del Estatuto Financiero, mientras que en la resolución sancionatoria se sostuvo que la sanción impuesta se originaba en la violación a lo dispuesto en los artículo 438 del Código de Comercio y 73 numeral 3 del Estatuto Financiero. Igual señalamiento se hizo

respecto del conflicto de intereses surgido en cabeza del demandante por su calidad de miembro de la Junta Directiva de una de las sociedades accionistas de la Fiduciaria Bursátil. Se argumentó violación del artículo 73 numeral 4 del Estatuto Orgánico Financiero, por considerar que la condición de suplente del demandante excluía su responsabilidad toda vez que actuó de manera simultánea con el principal y por tal circunstancias no podría ejercer voz y voto al participar en las deliberaciones y decisiones que antecedieron a las operaciones objeto de investigación. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal rechazó los cargos de la demanda que hacen relación a la violación del debido proceso y la capacidad jurídica de la Fiduciaria Bursátil y acogió los referidos al desconocimiento del derecho de defensa y la responsabilidad del actor, derivada de su calidad de miembro de la Junta Directiva, por su actuación como suplente, declarando en consecuencia la nulidad de los actos administrativos demandados. Para negar la prosperidad de los cargos se apoyó en el pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de agosto 17 de 1995, dictada dentro del proceso distinguido con el número 7450, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva, en la cual se trataron los temas de la capacidad jurídica de las sociedades fiduciarias y la regulación del sistema financiero bursátil y asegurador, cuya normatividad se encuentra compilada en el Estatuto Orgánico Financiero (Decreto 663 de 1993). En cuanto al derecho de defensa, estimó que la violación alegada en el libelo atinente a la formulación incompleta de los cargos por los cuales se sancionó era

cierta, al haber agregado la entidad puntos de argumentación jurídica no conocidos antes de la expedición del acto sancionatorio. Al respecto expuso: "En la actuación que se estudia el ente sancionador formuló pliego de cargos por la presunta violación del artículo 119 del Estatuto Orgánico Financiero (literal a) del numeral 1°), mientras que en la Resolución No. 3030 la sanción impuesta fue por incurrir en violación a lo dispuesto en los artículos 438 del Código de Comercio y numeral 3° del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de modo que uno fue cargo formulado y otro el motivo de la sanción, sin haber tenido la oportunidad de controvertir el cargo imputado." La misma consideración hizo en relación con el conflicto de intereses, al considerar que sobre este aspecto no se exigió al demandante explicación concreta cuando se le requirió por su intervención en el proceso de compra de títulos a futuro por la fiduciaria. Estimó que no hay responsabilidad adjudicable al demandante, en relación con las decisiones adoptadas por la Junta Directiva, comoquiera que su participación fue accidental y a título de visitante, en su condición de miembro suplente, dado que a las reuniones asistió el miembro principal, según certificación que obra en el proceso. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la entidad demandada impugnó la decisión del Tribunal manifestando su inconformidad en los siguientes términos. 1.- Violación del derecho de defensa. Sobre este aspecto resaltó que el soporte legal de la sanción impuesta fue el artículo 209 del Estatuto Orgánico Financiero, en

la medida en que el demandante en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la Fiduciaria Bursátil S.A. permitió que la misma realizara operaciones no autorizadas en el régimen estatutario, y por fuera de su objeto social. Indicó que lo planteado por el Tribunal no se ajusta a la realidad, toda vez que en el oficio 93030785-0 de junio 18 de 1993 se solicitaron explicaciones al señor ALVARO JOSE APARICIO ESCALLON, tanto por violación del artículo 119, numeral 1, literal a) del Estatuto Orgánico Financiero, como por violación del artículo 438 del Código de Comercio, hecho que además fue consignado por el propio libelista en la demanda cuando en el cargo cuarto afirmó que en el pliego de cargos la Superintendencia indicó expresamente como violadas las citadas normas jurídicas. 2.- Violación del artículo 73, numeral 4, del Estatuto Orgánico Financiero. En este punto reiteró que no puede pasarse por alto que al proponer la celebración de operaciones de compraventa de títulos a futuro, los miembros de la Junta Directiva de la Fiduciaria, también se comprometieron en la infracción, toda vez que uno de sus deberes, al cual se obligan bajo gravedad de juramento, es el de no permitir que se viole ninguna de las disposiciones legales aplicables y es indudable que quien propone celebración de operaciones que a la postre devienen violatorias del orden económico, no solamente permite la violación, sino que la promueve, haciéndose partícipe de ella. Señaló que según la declaración del 21 y 25 de mayo de 1993 rendida por el actor

ante el Superintendente Delegado para Servicios Financieros, está demostrado que él mismo aceptó haber conocido, propuesto y asesorado a la Fiduciaria Bursátil S.A., la ejecución de operaciones de compra y venta de títulos a futuro a nombre propio y por lo tanto no puede tomarse al actor como un simple "visitante" a las sesiones de la Junta Directiva. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante insistió en que no podía ser juzgado el actor como miembro de la Junta Directiva de la Fiduciaria Bursátil bien por acción o por omisión, por la sencilla razón de que nunca ejerció las funciones propias de dicho cargo, ya que él ostentaba la calidad de miembro suplente de la Junta y nó la de miembro principal. De manera que como los suplentes tienen por finalidad que ante la ausencia del principal no se desintegre dicho cuerpo colegiado; su función es reemplazar a los miembros principales y no desempeñar en forma simultánea su papel, por esta razón no comparten con ellos sus funciones ni las responsabilidades inherentes al cargo. Sobre la capacidad legal de la Fiduciaria Bursátil para realizar operaciones a futuro, estimó que según el régimen estatutario de la sociedad y el Estatuto Orgánico Financiero, tales operaciones están permitidas, criterio que a su juicio corresponde al analizado en la sentencia dictada dentro del proceso 7450 con ponencia del doctor Delio Gómez Leyva, citada por el Tribunal. Insistió en que hubo violación al debido proceso y al derecho de defensa en consideración a que los hechos en que se basa la sanción no se encuentran probados dentro de la investigación correspondiente, además porque los supuestos

en que se funda la sanción no constituyen violación a ninguna disposición legal y los cargos formulados en el pliego de cargos no corresponden a los que aparecen en la resolución sancionatoria. La parte demandada al alegar de conclusión reiteró los fundamentos expuestos en el recurso de apelación, precisando además que las razones de imposición de la sanción al actor hacen relación a que la Fiduciaria Bursátil S.A. desde el año 1991 celebró en forma habitual, permanente y profesional operaciones de compraventa de títulos a futuro, con lo cual desbordó su objeto social y transgredió el literal a) del numeral 1, del artículo 119 del Estatuto Orgánico Financiero, ya que para la época de la ocurrencia de los hechos el actor era miembro de la Junta Directiva de la Fiduciaria y que en tal calidad propuso y asesoró a la gerencia comercial las celebraciones de tales operaciones. MINISTERIO PUBLICO No rindió concepto en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer término aclara la Sala que sobre la capacidad legal de la sociedad FIDUCIARIA BURSATIL S.A. para realizar las operaciones de compraventa de títulos a futuro, que dieron origen a la expedición de la Resolución No. 3030 de septiembre 13 de 1993, objeto de la demanda en el presente proceso, ya existió un pronunciamiento por parte de la Corporación, en sentencia de junio 14 de 1996, Expediente 7450, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva, según la cual se consideró que las operaciones a futuro celebradas por la Fiduciaria Bursátil S.A.

durante el año 1992, y que motivaron sanción a su cargo, desbordaron su capacidad legal. En efecto sobre el tema precisó la Sala: "De consiguiente, si la sociedad fiduciaria tiene en términos generales por actividad principal la celebración de negocios fiduciarios traslaticios y no traslaticios, es decir, de contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario, a través de los cuales gestiona negocios ajenos, su capacidad jurídica se circunscribe a la realización de tales negocios, y se extiende tanto a aquéllos actos directamente relacionados con dicho objeto social principal como a los que tengan por finalidad cumplir las obligaciones y ejercer los derechos derivados de la existencia y funcionamiento de la compañía, v gr, los derechos y obligaciones derivados de sus relaciones laborales. "Así las cosas, y dado que las sociedades fiduciarias no tienen previsto dentro de su objeto social principal la facultad de desarrollar habitualmente, a nombre propio, operaciones a futuro, solamente podrían celebrar operaciones de dicha naturaleza en la medida en que las mismas fueran consideradas como acto conexo o complementario de la actividad principal, para lo cual, como ya se precisó, debe existir relación directa de medio a fin con su objeto social exclusivo. "En este orden de ideas, debe precisar la Sala si la celebración habitual por parte de la actora de compraventas de títulos a futuro, desbordó el ámbito de la capacidad de la actora, tal como lo entendió la Superintendencia Bancaria, o si por el contrario, y tal como lo plantea el actor, dicha actividad encuadra perfectamente dentro del objeto social exclusivo que a ella corresponde.

"El mercado de futuros, tal como acertadamente lo comenta la parte demandante, es un mercado financiero en el cual se celebran contratos de compraventa para entrega futura de un determinado activo y que brinda la oportunidad de que quien compró pueda vender el activo adquirido antes del vencimiento del plazo para la entrega, "lo que permite que el agente económico se pueda proteger contra los riesgos de variación de los precios que pueden ocurrir en las cotizaciones futuras de ese bien." En tal mercado no sólo intervienen los que buscan protegerse de las variaciones de precios sino los que persiguen rendimientos en las variaciones de precio entre la fecha de la celebración del contrato y la fecha de la entrega del bien objeto del mismo. "La Circular Externa No 044 de 1993 de la Superintendencia Bancaria, por la cual se dan instrucciones sobre la forma como se deben contabilizar los derivativos, expedida con el fin de disipar las dudas surgidas con ocasión de la entrada en vigencia de las Circulares Externas sobre el mismo tema, correspondientes a los Nos 03 y 011 de 1993, de esa misma entidad, define los contratos a término o de futuros como "los acuerdos entre dos o más partes para comprar o vender activos, tales como títulos valores y monedas, en desarrollo de operaciones autorizadas, conforme al régimen legal aplicable a las mismas, en una fecha futura, definiendo de antemano la cantidad, el precio y la fecha de ejecución de la operación". "En tal virtud, para cada parte surgen derechos y obligaciones recíprocas e incondicionales. No existen, en consecuencia, para ninguna de las partes opciones para su ejecución." "Sobre el particular observa la Sala que de conformidad con los

antecedentes administrativos, las operaciones a futuro celebradas por la Fiduciaria Bursátil S A durante el año de 1992 y que motivaron la sanción administrativa a su cargo, fueron efectuadas por dicha entidad a nombre propio, tal y como lo pudo verificar directamente la Superintendencia Bancaria durante la inspección de visita a la aludida compañía, pues los documentos mediante los cuales se instrumentalizaron las compraventas de títulos a futuro se expidieron a nombre de la Fiduciaria sin especificar que actuaba a nombre de otro." El análisis expuesto fue reiterado en sentencia de marzo 6 de 1998, Expediente 8650, Consejero Ponente doctor Germán Ayala Mantilla, Actor: Mario Germán Trespalacios y se considera igualmente pertinente al presente proceso. Sobre los puntos de inconformidad propuestos en el recurso de apelación considera la Sala igualmente válidos los argumentos expuestos en la sentencia de marzo 6 de 1998, proferida dentro del proceso distinguido con el No. 8650, para dar prosperidad a las pretensiones de la demandada, en cuanto que la situación fáctica y jurídica que se observa en el presente proceso corresponden a las analizadas en aquella oportunidad por la Sala. En efecto, está demostrado en el proceso que para la época de los hechos, el doctor ALVARO JOSE APARICIO ESCALLON tenía la calidad de miembro suplente de la Junta Directiva de la Fiduciaria Bursátil S.A:, así como su asistencia en tal calidad a las reuniones de Junta Directiva en las cuales según la investigación adelantada por la Superbancaria, se autorizó la realización de operaciones de

compraventa de títulos a futuro a nombre propio, con las cuales se incurrió en transgresión del numeral 1, literal a) del artículo 119 del Decreto Extraordinario No. 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero mediante el cual se recopilaron en los mismos términos las normas preexistentes consagratorias de la conducta infractora. Las razones que tuvo la Superintendencia, para imponer sanción pecuniaria al actor en calidad de miembro de la Junta Directiva, fueron precisamente haber conocido, propuesto, aceptado y asesorado la ejecución de tales operaciones, hechos que además fueron aceptados por él, como consta en su declaración rendida ante el Superintendente Delegado para servicios Financieros. Así las cosas, resulta inaceptable el argumento según el cual se pretende como eximente de responsabilidad su calidad de miembro suplente de la Junta Directiva, pues es evidente que al proponer y asesorar la realización de las operaciones infractoras, no solo participó activamente en ellas, sino que además incumplió con sus obligaciones de administrar de manera diligente los negocios de la entidad fiduciaria, y no permitir la violación de las disposiciones legales a ella aplicables, tal como está previsto en el numeral 3 del artículo 73 del Estatuto Orgánico Financiero, haciéndose acreedor a la sanción impuesta. Por lo expuesto, no asiste razón al Tribunal en cuanto considera que no cabe responsabilidad al actor por el hecho de haber actuado en las decisiones deliberatorias de la Junta Directiva en su condición de suplente, ya que como se reitera, su responsabilidad en la realización de las operaciones infractoras se deriva

del incumplimiento a las obligaciones que como miembro de la Junta Directiva, le impone la ley. En relación con la violación al derecho de defensa, encuentra la Sala que la Superintendencia Bancaria al imponer la sanción discutida, observó previamente el procedimiento establecido, solicitando al actor las explicaciones pertinentes mediante oficio 93030785 de junio 18 de 1993, en el cual no solo precisó las normas legales aplicables, sino también los cargos que por su actuación en la realización de las operaciones glosadas se le hacían, cargos que tuvo la oportunidad de desvirtuar, y que corresponden a los motivos que tuvo la Superintendencia para imponer la sanción. En efecto, revisados los antecedentes que obran en el expediente observa la Sala que las explicaciones solicitadas al actor en el oficio que obra a folio 100 del cuaderno principal, están referidas a que "la sociedad Fiduciaria Bursátil S.A., celebró de manera habitual operaciones de compraventa de títulos a futuro actuando a nombre propio, excediendo los límites de su capacidad jurídica" y que no obstante la calidad de miembro de la Junta Directiva del actor y a la vez de representante legal de una sociedad comisionista de bolsa, accionista de la sociedad fiduciaria, él "propuso a ésta la celebración de tales operaciones, permitiendo así la violación de lo dispuesto en el literal a) del numeral 1° del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero." De manera que tampoco en este aspecto asiste razón al Tribunal, pues es evidente que la afirmación que se hace en la sentencia en relación con la falta de

correspondencia entre los cargos formulados en el oficio de explicaciones y los considerados en la resolución sancionatoria, no corresponde a la realidad fáctica que se observa en el proceso, advirtiendo la Sala que el conflicto de intereses al cual se hizo referencia en el oficio de cargos, no constituyó según la resolución sanción el soporte jurídico de la actuación administrativa, sino una razón adicional que si bien no era determinante para establecer la responsabilidad del actor por las operaciones glosadas por la Superintendencia, hacia evidente su interés en la realización de dichas operaciones. De acuerdo con las anteriores consideraciones, encuentra la Sala ajustada a la legalidad la actuación administrativa demandada, razón por la cual se impone revocar la sentencia recurrida y en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. Al estar impedidos dos de los Magistrados, se decide con la intervención de conjueces. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la providencia apelada, en su lugar se dispone: DENEGAR las súplicas de la demanda. Procédase a devolver las sumas depositadas para gastos ordinarios del proceso, si hay lugar a ello. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fué estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

JULIO E. CORREA RESTREPO GERMAN AYALA MANTILLA

PRESIDENTE

HECTOR JULIO BECERRA ALVARO LEYVA ZAMBRANO

Conjuez Conjuez

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario