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CE-SEC4-EXP1999-N9137

Consejo de Estado

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Detalles

Título
CE-SEC4-EXP1999-N9137
Autor
Consejo de Estado
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Administrativo
Año
1999

TERMINO DE CADUCIDAD DE ACCION CAMBIARIA / INFRACCION CAMBIARIA - Caducidad / SANCION CAMBIARIA - Término de prescripción / ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACION Si bien el decreto 1746 de 1991, modificó el término de caducidad de la acción de infracciones cambiarias a 2 años y de la prescripción de las sanciones cambiarias a 3 años, en el artículo 27 aclaró que, los procedimientos administrativos ya iniciados a la fecha que entre a regir el presente decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a las disposiciones legales vigentes, al momento de su iniciación siempre y cuando se hubiera proferido acto de apertura de investigación de acuerdo con la Ley 33 de 1975. Si bien las anteriores Resoluciones 699 y 1883 de 1993 suspendieron los términos "de caducidad de las acciones y de prescripción de las sanciones cambiarias" que sumadas a los 4 años que se inician el 3 de octubre de 1990 nos da plazo máximo el 20 de noviembre de 1994, fecha para la cual como se dijo anteriormente la Administración ya había expedido la Resolución 331 de 1994, pero no había decidido el recurso de reposición interpuesto contra ésta, pues fue expedida el 26 de enero de 1975 y notificada como se dijo anteriormente en 7 de febrero de 1995. PRESCRIPCION DE ACCION CAMBIARIA - Normatividad aplicable / NOTIFICACION DE ACTO SANCIONATORIO - Obligatoriedad Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que en

materia de contravenciones al estatuto de Control de Cambios, la norma aplicable en relación con la prescripción es la Ley 33 de 1975 y no otra, esto para aclarar que en el caso bajo examen no se podían aplicar otras normas, ni aún acudiendo al principio de favorabilidad reclamado por el accionante. Se considera que el término otorgado por la ley a la Superintendencia de Control de Cambios para imponer sanciones comporta la diligencia de notificación del acto que pone fin a la actuación administrativa y las decisiones ulteriores necesarias para que el acto sancionatorio quede en firme, vale decir que dentro del término de cuatro años previsto en la ley, debe producirse el trámite completo para la ejecutoria de la decisión (Sentencia del 6 de agosto de 1992, Expediente 4040 Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano). Así las cosas, si el recurso de reposición fue decidido el 26 de enero de 1995 y notificado el 7 de febrero del mismo año, fuerza concluir que la Administración ejerció su competencia en fecha que excede el plazo para sancionar a los actores por cuanto la Resolución 365 de 1995, mediante la cual resuelve el recurso de reposición interpuesto por los actores, fue expedida con posterioridad al término que señala la Ley 33 de 1975, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá, D.C., treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve

Radicación número: 9137

Actor: B & V REPRESENTACIONES LTDA Y HECTOR MURILLO

MONTENEGRO Demandado: ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Ref: Apelación sentencia del 4 junio de 1998.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sanción Cambiaria.

F A L L 0.

Decide la Corporación el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 4 de Junio de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por B & V Representaciones Ltda y Hector Murillo Montenegro, contra los. actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales les impuso sanción por presuntas infracciones cambiarias. ANTECEDENTES La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, División de Cambios Subdirección de Fiscalización, profirió la Resolución N° 0331 del 9 de noviembre de 1994, en la que impuso a la sociedad B & V. Representaciones Limitada una multa por la suma de $22352.419.71, “por violación a los artículos 4° y 10 del Decreto Ley 444 de 1967, por posesión y negociación ilegal de divisas ... y por la tenencia ilegal dé los títulos representativos en moneda extranjera", e igualmente le impuso al señor Héctor Murillo Montenegro una multa por $2'117,027.56, "por violación a los artículos 4° y 32 del Decreto - Ley 444 de 1967 y 3º de la

Resolución 46 de 1983 de la Junta Monetaria, por posesión ilegal de divisas y apertura y manejo no autorizado de cuentas corrientes " La mencionada sociedad y el señor Héctor Murillo Montenegro interpusieron el Recurso de Reconsideración y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, División de Análisis, Supervisión y Control de la Subdirección Jurídica, decidió confirmar la providencia recurrida, por medio de la Resolución N° 0365 del 26 de enero de 1995. La sociedad B. & V Representaciones Ltda. y el señor Héctor Murillo Montenegro, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción que consagra el artículo 85 del C. C.A., acudieron al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y pidieron a esta Corporación que anulara aquéllas Resoluciones y dispusiera que los demandantes "no son acreedores de suma alguna de dinero en favor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales...” DEMANDA El actor, mediante apoderado judicial instauró demanda de nulidad el 10 de mayo de 1995, e impetra las siguientes pretensiones: - La nulidad de las Resoluciones Números 331 de 9 de Noviembre de 1994 y 365 del 26 de enero de 1995 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-, mediante las cuales se sancionó con multa a los demandantes. - A título de restablecimiento del derecho solicitan se declare que B. & V. Representaciones Ltda. y Héctor Murillo Montenegro, no son acreedores de suma alguna de dinero en favor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y consecuencialmente no están obligados a pagar nada por este concepto. También se devuelve las garantías constituidas en este proceso. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: El actor menciona como normas vulneradas las siguientes disposiciones: El Artículo 29 de la Constitución Nacional, los Artículos 5°, 6°, 32 Numeral 2° y 7° de la Ley 9ª de 1991, la Resolución 57 del 26 de Junio de 1991 de la Junta Monetaria y el Artículo 7° de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República. Con relación al concepto de la violación formula los siguientes cargos: 1o. Violación del debido proceso: Sustenta este cargo manifestando que la Administración de Cambios olvidó que el Decreto 444 de 1967 fue derogado por la Ley 9ª de 1991 y que al momento de expedir la sanción no existía reglamentación legal que prohibiera esta conducta y, que se perdonó los actos ejecutados con anterioridad. Afirma que al accionante Hector Murillo se le sancionó por violación del artículo 3° de la Resolución No. 46 de 1983 de la Junta Monetaria, la cual fue derogada por la Resolución 57 de 1991 y que esta última no contempla como sancionable la conducta que se le atribuye al actor. 2o. Violación de los artículos 1o. y 2o. de la Ley 33 de 1975. Afirma que la acción sancionatoria al término de la Resolución 0331 de 1994 que impone las sanciones ya se encontraba prescrita porque ya había transcurrido el

lapso de 4 años establecido en la ley. 3o. Violación del artículo 7o. de la Ley 9° de 1991. Manifiesta que de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 9 de 1991 la posesión de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, son perfectamente negociables por los residentes en Colombia. 4o. Violación de los artículos 5, 6 y 32 de la Ley 9ª de 1991. Afirma que los actores no se han podido considerar como intermediarios del mercado cambiario por lo cual su conducta estaba regida por la libertad que le otorgó la Ley y bajo su posición de residentes. 5º. Violación de la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria. Menciona esta resolución como desarrollo normativo del Régimen de Cambios en virtud de la derogatoria del Decreto 444 de 1967 para mostrar que en la Resolución 57 de 1991, no consideraba como contravención al régimen cambiario la conducta de los actores. 6o. Violación de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República. Afirma el demandante que los actos acusados vulneran el artículo 7° de la Resolución 21 de 1993 porque esta solo canalizó a través del mercado cambiario los pagos del valor de las importaciones no el de los fletes, ni los gastos personales, pasajes aéreos o la posesión de títulos representativos de moneda extranjera, además, que la Ley autorizó la compra y venta de divisas sin aclarar que fuera únicamente en papel moneda ni rechazó la posibilidad de adquisición o recibo de cheques u otros títulos.

Concluye que hoy día la apertura de cuentas en el exterior es perfectamente libre y por ende la utilización de ellas en divisas adquiridas a los intermediarios del mercado cambiario como de las que se adquieran a los demás residentes y que no deban ser canalizadas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada, mediante apoderada judicial, da contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones del demandante por las siguientes razones: El apoderado de la administración enfatiza que no existió vulneración alguna del debido proceso porque se dio aplicación estricta a las leyes preexistentes a los hechos que dieron lugar a la multa. Aclara que el Decreto Ley 1746 de 1991 está vigente, también el artículo 3 de la Resolución 46 de 1983 de la Junta Monetaria. Aduce que la División de cambios no podía desconocer la existencia de un acto de apertura de investigación proferido al tenor de la Ley 33 de 1975 ya que el artículo 27 del Decreto Ley 1746 de 1991, como excepción dispuso continuar con las disposiciones legales al momento de su iniciación. Precisa que según los Decretos 2116 y 2117 de 1992 que fusiona a la antigua Superintendencia de Cambios a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hubo suspensión de términos decretados mediante las Resoluciones 699 del 5 de agosto y 1883 del 21, de octubre, ambas de 1993. Manifiesta que la Resolución 331 del 9 de noviembre de 1994 mediante la cual se le impuso una multa a los accionantes fue proferida dentro del término de

competencia temporal. Estima que las normas aplicables, eran las contenidas en el Decreto Ley 444 de 1967 con sus adiciones, modificaciones y reglamentaciones. Niega la presunta vulneración de otras disposiciones citadas como vulneradas por los accionantes, afirmando que no son aplicables al caso de autos por no ser las vigentes al momento de los hechos. Solicita se denieguen las pretensiones de la demanda y se declare la legalidad de los actos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, deniega las pretensiones de la demanda por las siguientes consideraciones: Con relación al primer cargo, analiza el Tribunal que lo que pretende el accionante es que se dé aplicación a la norma más favorable aunque sea posterior a la ocurrencia de los hechos materia de investigación administrativa, principio que solo opera en materia penal por lo cual no es de recibo este planteamiento. Transcribe apartes de una sentencia del Consejo de Estado sobre la diferencia entre la contravención administrativa y la penal para reafirmar sus argumentos. Referente al cargo de vulneración de los artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1975, según el cual la sanción fue aplicada por fuera del término de los cuatro años a que se refieren las disposiciones mencionadas, encontró el Tribunal que no le asiste razón porque este termino se interrumpió con el acto de apertura de investigación para volverse a contar por el mismo lapso, dentro del cual se expidieron los Decretos 2117 de 1992 y 1271 de 1993 mediante los cuales se fusionó en un solo organismo las funciones relativas al régimen de cambios, impuestos y aduanas y se entregó a la Unidad Administrativa Especial de la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Debidamente autorizada la DIAN profirió las Resoluciones 699 y 1883 del 5 de agosto y del 21 de octubre, ambas de 1993, por medio de las cuales suspendió términos por 29 días hábiles para atender el proceso de reestructuración. Adicionalmente, que el Decreto 1746 de 1991, en su artículo 27 dispuso que en relación con las actuaciones administrativas en donde se había proferido acto de apertura de investigación, seguirán tramitándose hasta su culminación conforme a las normas vigentes al momento de su iniciación. En el caso de autos como ya se había proferido acto de investigación, que tuvo lugar en octubre de 1990, este proceso debía continuar tramitándose de conformidad con la Ley 33 de 1975 y no del Decreto 1746 de 1991 norma que señalaba el parámetro de la prescripción o caducidad cambiaria. Niega el cargo. Ahora bien, con relación a la vulneración de los artículos 5, 6, 7, 32 de la Ley 9ª de 1991 y de las Resoluciones 57 de junio de 1991 y 21 de 1993, el Tribunal niega los cargos al considerar que no son aplicables porque no estaban vigentes en el momento de la ocurrencia de los hechos. RECURSO DE APELACIÓN El apelante centra su recurso en atacar dos aspectos: la suspensión de términos decretada por la DIA N para el proceso de reestructuración, y en segundo término, insiste en la aplicación del principio de favorabilidad. En efecto, manifiesta el apoderado apelante que la DIAN decretó la caducidad de

los términos procesales, sin facultad para ello, vulnerando el derecho de los accionantes al aplicarse en este caso como prescripción no acaecida en el espacio y en el tiempo, olvidando que la caducidad y la prescripción son dos instituciones totalmente diferentes pues tiene su propia y particular autonomía e independencia. Aduce que se vulneró también el principio de favorabilidad consagrado en la Constitución de 1991 en relación con todos los aspectos jurisdiccionales a fin de evitar arbitrariedades.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Actor: En esta etapa procesal la parte actora no discurrió el traslado para alegar de conclusión.

Demandada: Se opone al recuso interpuesto por la demandada y rechaza todos y cada uno de los argumentos sustento del recurso. Solicita se denieguen las súplicas de la demanda y en su lugar se reconozca la legalidad de los actos administrativos.

Se refiere a jurisprudencia de la Corporación sobre la suspensión de términos decretada por la DIAN y sobre la falta de aplicabilidad del principio de favorabilidad en materia de contravenciones cambiarias, para reafirmar la procedencia de las sanciones impuestas. Precisa que las Resoluciones 0699 del 5 de agosto de 1993 y la Resolución 1883 del 21 de octubre de 1993 ya fueron objeto de examen ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado y se encontraron ajustadas a los lineamientos legales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público al descorrer el traslado para rendir su concepto, sostiene que la sentencia apelada se debe confirmar considerando que la Resolución 0331 del 9 de noviembre de 1994, mediante la cual se impone una sanción a los

accionantes, fue expedida dentro del término legal. C O N S I D E R A C I O N E S Se discute en, esta instancia la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN impuso sanción a los accionantes por infracción al estatuto cambiario. Se centra la controversia planteada en determinar si la acción cambiaría estaba prescrita como afirman los demandantes pues ya había transcurrido el término prescrito por la ley. Para resolver se considera. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - División de Cambios, como resultado de la visita administrativa practicada a los accionantes en junio de 1989 se les formuló pliego de cargos contenidos en la Resolución No. 520 de septiembre 28 de 1994. Mediante Resolución 331 del 9 de noviembre de 1994 la administración impuso una multa a la sociedad B & V Representaciones Ltda y al señor Hector Murillo Montenegro por posesión ilegal, de divisas, apertura y manejo no autorizado de cuentas corrientes, a la primera y, por posesión y negociación ilegal de divisas y por la tenencia ilegal de títulos representativos en moneda extranjera, al señor Montenegro. Para la fecha de ocurrencia de los hechos la norma aplicable era la Ley 33 de 19 75 la cual prescribió: "Artículo 1°- La acción en las contravenciones al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior prescribirá en cuatro (4) años, y la sanción en ocho (8). “Artículo 2°.- La prescripción de la acción contravencional al Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior

se interrumpirá por el auto de apertura de la investigación, y principiará a correr de nuevo por el mismo término de cuatro (4) años, desde el día de tal interrupción.” Observa la Sala en el expediente que la Administración expidió un acto de apertura de investigación el 3 octubre de 1990. Acto que conforme al artículo 2° de la Ley 33 de 1975 interrumpe el término de los cuatro años y empieza nuevamente a correr por el mismo término. Valga la aclaración, aunque muchas veces repetida en el proceso, que sí bien el Decreto 1746 de 1991, modificó el término de caducidad de la acción de infracciones cambiarias a 2 años y de la prescripción de las sanciones cambiarías a 3 años, en el artículo 27 aclaró que, los procedimientos administrativos ya iniciados a la fecha que entre a regir el presente decreto, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme a las disposiciones legales vigentes, al momento de su iniciación siempre y cuando se hubiera proferido acto de apertura de investigación de acuerdo con la Ley 33 de 1975. Se tiene entonces que el término que había empezado a correr en el año 1989 se vio interrumpido por el Auto de apertura de investigación proferido el 3 de octubre de 1990. Iniciándose desde esta fecha su nuevo conteo, es decir que hasta ahí la Administración debía expedir los actos administrativos sancionables antes del 3 de octubre de 1994. Ocurre que posteriormente la DIAN suspende el término de caducidad de las acciones y de prescripción de las sanciones mediante la Resolución 0699 del 5

de agosto de 1993, desde esa fecha hasta el 20 de agosto de dicho año y, por 20 días mediante la Resolución 1883 del 21 de octubre de 1993. Por su parte, la Administración expidió la Resolución 331 el 9 de noviembre de

1994. Resolución que fue recurrida y que fue confirmada por la Administración mediante la Resolución 365 del 26 de enero de 1995, notificada el 7 de febrero de

1995. Computando los términos encuentra la Sala que la expedición de los actos administrativos mediante los cuales "se impone una multa a la sociedad B & V Representaciones Ltda. y al señor Hector Murillo fueron extemporáneos. En efecto, si bien las anteriores Resoluciones 699 y 1883 de 1993 suspendieron los términos "de caducidad de las acciones y de prescripción de las sanciones cambiarias" que sumadas a los 4 años que se inician el 3 de octubre de 1990 nos, da como plazo máximo el 20 de noviembre de 1994 , fecha para la cual como se dijo anteriormente la Administración ya había expedido la Resolución 331 de 1994, pero no había decidido el recurso de reposición interpuesto contra ésta, pues fue expedida el 26 de enero de 1995 y notificada como se dijo anteriormente en 7 de febrero de 1995. Recurso que, controvierte el rechazo de las pruebas solicitadas por los accionantes, considerando que les vulnera los derechos fundamentales de los investigados porque no les permite demostrar y absolver las contradicciones percibidas por la Superintendencia Cambiaria en la visita administrativa y, que suspende la multa interpuesta a los accionantes hasta tanto, de conformidad con

el artículo 55 del CCA., la resolución atacada haya adquirido firmeza. Se tiene entonces que la Resolución 331 de noviembre 9 de 1994, no quedó ejecutoriada dentro del término de los cuatro años previsto en la ley 33 de 19 75, por cuanto en ese plazo no se había decidido el recurso de reposición interpuesto contra ésta. Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de estado en el sentido de que en materia de contravenciones al Estatuto de Control de Cambios, la norma aplicable en relación con la prescripción es la Ley 33 de 1975 y no otra, esto para aclarar que en el caso bajo examen no se podían aplicar otras normas, ni aún acudiendo al principio de favorabilidad reclamado por el accionante. Se considera que el término otorgado por la ley a la Superintendencia de Control de Cambios para imponer sanciones comporta la diligencia de notificación del acto que pone fin a la actuación administrativa y las decisiones ulteriores necesarias para que el acto sancionatorio quede en firme, vale decir que dentro del término de cuatro años previsto en la ley, debe producirse el trámite completo para la ejecutoria de la decisión. (Sentencia del 6 de agosto de 1992, expediente No. 4040, Consejero Ponente, Dr Guillermo Chahín Lizcano). Así las cosas, si el recurso de reposición fue decidido el 26 de enero de 1995 y notificado el 7 de febrero del mismo año, fuerza concluir que la Administración ejerció su competencia en fecha que excede el plazo para sancionar a los actores

por cuanto la Resolución 365 de 1995, mediante la cual resuelve el recurso de reposición interpuesto por los actores, fue expedida con posterioridad al término que señala la Ley 33 de 1975, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Se tiene entonces, que para la fecha de la firmeza de las decisiones administrativas ya había operado el fenómeno de la prescripción de la acción cambiaria, circunstancia que releva a la Sala del estudio del cargo relacionado con la aplicación del principio de favoralidad. Lo anterior lleva a la Sala a revocar la decisión del Tribunal A-quo del 4 de junio de 1998 para declarar la nulidad de las Resoluciones mediante las cuales la administración impuso una multa a los actores. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 331 de noviembre 9 de 1994 expedida por la Jefe de la División de Cambios - Subdirección de Fiscalización, Dirección de Impuestos Nacionales, por la cual se impone una multa a la Sociedad B& V Representaciones Ltda y al señor Héctor Murillo Montenegro. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 365 de enero 26 de 1995, proferida por la Jefe de División de Análisis, Supervisión y Control - Subdirección Jurídica Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 331

de 1994. A titulo de Restablecimiento DECLÁRASE que los accionantes no están obligados a pagar suma alguna por la sanción impuesta en los actos que se anulan. Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JULIO E. CORREA RESTREPO GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

DELIO GÓMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

VICENTE AMAYA MANTILLA

Conjuez

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario PRESCRIPCION DE LA ACCION CAMBIARIA - Interrupción / SANCION CAMBIARIA - Notificación / ACTO SANCIONATORIO CAMBIARIO - Firmeza La Sección ha entendido que no es suficiente que la autoridad administrativa profiera la resolución sancionatoria definitiva dentro del plazo, sino que es necesario que la misma se dé a conocer al interesado a través de la diligencia de notificación, que deberá efectuarse dentro del mismo lapso. He considerado de especial importancia la notificación de la providencia sancionatoria, por cuanto ésta tiene por objeto que el interesado se entere del acto administrativo imprimiéndole seguridad a la actuación oficial, de modo que hasta tanto se produzca aquella, el acto carece de efectos legales, en otras palabras, es ineficaz. Por ello tratándose de decisiones administrativas, si bien intrínsecamente idóneas como expresión de voluntad administrativa, se entiende que hay pronunciamiento real y oportuno cuanto éste se ha dado a conocer al

interesado, de manera que produzca efecto vinculante, pues antes, el administrado no conoce la voluntad de la Administración y en consecuencia el acto no le es oponible, además porque "la vía gubernativa" empieza a operar una vez se produce la notificación.

NOTA DE RELATORIA: El doctor DELIO GOMEZ LEYVA se adhiere al salvamento de voto del Dr. CORREA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. JULIO E. CORREA RESTREPO

REF. EXP. 25000-23-24-000-5844-01-9137

ACTOR: B & V REPRESENTACIONES LTDA.

Y HECTOR MURILLO MONTENEGRO

C.P. DR. GERMAN AYALA MANTILLA

FALLO DEL 30 DE ABRIL DE 1999

El suscrito Magistrado se aparta muy respetuosamente de la opinión mayoritaria de la Sala por las siguientes razones: La Ley 33 de 1975 en sus artículos 1° y 2° dispone: "Artículo 1°. La acción en las contravenciones al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior prescribirá en cuatro (4) años, y la sanción en ocho. "Artículo 2°. La prescripción de la acción contravencional al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior se interrumpirá por el auto de apertura de la investigación, y principiará a correr de nuevo por el mismo termino de cuatro (4) años, desde el día de tal interrupción". El tema de si la interrupción de la prescripción de la acción contravencional al régimen cambiario se produce con la expedición del acto que impone la sanción, o si por el

contrario, es necesario que el acto administrativo sea expedido, notificado y quede ejecutoriado dentro del plazo de 4 años a que se refiere la disposición legal. Ciertamente, el punto de derecho relacionado con la prescripción de la acción sancionatoria por violación al régimen de control de cambios, ha sido objeto de análisis en repetidas oportunidades en la Corporación, y si bien es cierto que de la redacción de los artículos l° y 2° de la Ley 33 de 1975 surgieron varias interpretaciones al respecto, en las que se discurría si ésta se concretaba por el hecho de dictarse la resolución, o si ello ocurría con su notificación, o si era necesario que la misma quedara ejecutoriada antes de vencerse el mencionado plazo, la Sala había adoptado desde el año de 1994 la posición jurisprudencial consistente en que el término de prescripción se interrumpe si el acto administrativo que impone la sanción de manera definitiva expedirse y notificarse dentro del lapso de cuatro (4) años que prevén los artículos l° y 2° de la Ley 33 de 1975 para el efecto, sin que se requiera la firmeza o ejecutoria del acto administrativo que forma parte de la vía gubernativa, tesis que he compartido desde que estoy en el Consejo de Estado y que reafirmo en esta oportunidad. Inicialmente, y con base en el concepto de la Sala de Consulta de esta Corporación de fecha 17 de agoto de 1982, mediante las sentencias del 18 de julio de 1991, expediente N° 1567 y del 25 de julio de 1991, de la Sección Primera, entre otras, se estimó que la

prescripción se interrumpía con el solo hecho de producir la resolución sancionatoria, criterio que fue atendido por el Tribunal Administrativo a través de diversos pronunciamientos. No obstante, la anterior tesis no fue acogida por la Sección, pues ha entendido que no es suficiente que la autoridad administrativa profiera la Resolución sancionatoria definitiva dentro del plazo, sino que es necesario que la misma se dé a conocer al interesado a través de la diligencia de notificación, que deberá efectuarse dentro del mismo lapso. He considerado de especial importancia la notificación de la providencia sancionatoria, por cuanto ésta tiene por objeto que el interesado se entere del acto administrativo imprimiéndole seguridad a la actuación oficial, de modo que hasta tanto se produzca aquélla, el acto carece de efectos legales, en otras palabras, es ineficaz. Por ello, tratándose de decisiones administrativas, si bien intrínsecamente idóneas como expresión de voluntad administrativa, se entiende que hay pronunciamiento real y oportuno cuanto éste se ha dado a conocer al interesado, de manera que produzca efecto vinculante, pues antes, el administrado no conoce la voluntad de la Administración y en consecuencia el acto no le es oponible, además porque “la vía gubernativa" empieza a operar una vez se produce la notificación. También, que no es necesaria la firmeza del acto administrativo dentro del término de prescripción, en tanto considera distintas y con diferentes efectos, la etapa de la actuación administrativa y la correspondiente a la vía gubernativa y estima que los recursos que la ley consagra para impugnar las decisiones administrativas son

mecanismos de protección jurídica de los administrados, frente a las prerrogativas de la Administración de proferir actos unilaterales y obligatorios. En efecto, son dos procedimientos distintos: el uno referido a la "actuación administrativa" que culmina cuando la Administración unilateralmente adelanta y define la investigación a través de la decisión que se materializa con la expedición y notificación del acto administrativo (entendido como la emisión de voluntad de la autoridad con el propósito de que produzca efectos jurídicos) vale decir, la resolución mediante la cual se pronuncia la Administración imponiendo la sanción o absteniéndose de hacerlo; y el otro, la denominada "vía gubernativa", instituida para garantizar el derecho de defensa y contradicción de los posibles afectados frente a las decisiones administrativas y que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, como los de reposición de apelación, que corresponden a una etapa diferente, la de discusión y que están gobernados por sus propias reglas, como la del silencio administrativo. Ade

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