CE-SEC4-EXP1999-N9181

AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Obligatoriedad recurso de apelación El agotamiento de la vía gubernativa según los términos del artículo 63 ibídem, se relaciona con la interposición de los recursos que consagra la ley y este se produce cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, cuando los recursos se han resuelto y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos o cuando se renuncia expresamente a ellos. Ahora bien, tratándose de un acto administrativo susceptible de apelación, el uso del recurso de reposición es facultativo, pero el de apelación es de carácter obligatorio, tal como se infiere de lo prescrito en el artículo 51 ibídem. Visto lo anterior, se concluye que si el acto administrativo a través de lo cual se impuso la multa materia de la demanda era susceptible de los recursos de reposición y apelación, era necesario para el agotamiento de la vía gubernativa, la interposición del recurso de apelación, pues solo con la decisión de este último era posible poner fin a la vía gubernativa. DERECHO DE ACCEDER A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Garantía / VIA GUBERNATIVAAgotamiento / PROCESO GUBERNATIVO - Requisitos Sobre el principio constitucional, previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, cuya aplicación reclama el recurrente, se estima que éste debe entenderse como la eliminación de los vicios de procedimiento cuyo saneamiento debe propiciar el fallador, cuando la ocurrencia de aquellos conlleve al desconocimiento del derecho de la defensa a la negación de los derechos

reclamados por las partes intervinientes en el proceso, pero de manera alguna se entiende referido a la dispensa en favor de los administrados por el incumplimiento de las normas legales que rigen los procedimientos previos a las acciones judiciales, como es la exigencia legal de agotar la vía gubernativa ante la Administración, antes de la interposición de la demanda, cuando con ésta se persigue la anulación de un acto administrativo particular y concreto. FUERZA MAYOR - Concepto / CASO FORTUITO - Concepto / EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD - Imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de distinguir la fuerza mayor del caso fortuito, diciendo que la fuerza mayor es un acaecimiento externo, ajeno a la actividad del deudor y el caso fortuito es un suceso interno que ocurre dentro del campo de la actividad del que causa el daño, pero que en todo caso, los elementos que los condicionan no siempre conllevan indefectiblemente a la exoneración del deudor, pues ésta solo se produce cuando utilizan además ciertas circunstancias especiales, que deben ser demostradas por quien las alega. Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido igualmente precisados por la doctrina y la jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el afectado, siempre y cuando no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, precedente o

concomitante con el hecho. La irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara por escapar por entero a su control. AGENCIA DE ENTIDAD FINANCIERA - Cierre forzoso / SANCION POR DEFECTOS DE ENCAJE - Procedencia / CESION DE ACTIVOS Y PASIVOS Los hechos enunciados no pueden aceptarse para dar prosperidad a lo pretendido por la actora, puesto que no aparece en el proceso claramente demostrada cual era la situación de liquidez de la Corporación, que por efectos de los pagos referenciados, se presentaba para la fecha en que se incurrió en los defectos de encaje y de otra parte resulta contradictorio que si las agencias objeto del cierre no estaban reportando utilidad alguna como se dice en el acta 549, se atribuya ahora a tal hecho la imposibilidad de captación de recursos para el cubrimiento del encaje. Así las cosas si bien está probado que la cesión de activos y pasivos correspondía al cumplimiento de una decisión adoptada por el Gobierno Nacional en un acto de autoridad, éste surge con posterioridad a la fecha en que se incurrió en la conducta infractora, luego tampoco es aceptable para la pretendida exoneración de responsabilidad. CONSEJO DE ESTADO¡Error! Marcador no definido.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santafé de Bogotá, D.C., Cinco (5) de Marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 25000-23-24-000-2765-2933-01 (9181)

Actor: CORPORACION FINANCIERA DEL TRANSPORTE S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Multa F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de julio de 1998, parcialmente denegatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria por medio de los cuales se impuso a la actora multa por infracción de las normas sobre encaje legal. ANTECEDENTES Previa solicitud de explicaciones, la Superintendencia Bancaria, profirió la Resolución No. 2627 de julio 3 de 1992, imponiendo a la CORPORACION FINANCIERA DEL TRANSPORTE S.A. una multa en cuantía de $9.886.875, por el hecho de haber incurrido durante el mes de abril de 1991 en infracción de las normas sobre la posición de encanje. Contra el anterior acto administrativo la Corporación interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones Nos. 3505 de septiembre 3 de 1992 y 4886 de noviembre 26 de 1992, confirmando el acto recurrido y agotando así la vía gubernativa. Mediante Resolución No. 1324 de abril 13 de 1992, la misma Superintendencia impuso a la actora multa en cuantía de $72.615.963 por defectos en la posición de

encaje correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1991, acto contra el cual la Corporación interpuso recurso de reposición, siendo este resuelto con Resolución No. 2362 de junio 16 de 1992, confirmando el acto sancionatorio. DEMANDA El apoderado judicial de la actora presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 1324 de abril 13 de 1992 y 2362 de junio 16 de 1992, la cual fue tramitada bajo el de Expediente No. 2765. Con el Expediente No. 2933 radicó ante el mismo Tribunal demanda de nulidad con restablecimiento del derecho de las Resoluciones 2627 de julio 3, 3505 de septiembre 3 y 4886 de noviembre 26 de 1992. Previo a la formulación de los cargos, se refirió el apoderado de la actora a los hechos que a su juicio llevaron a la Corporación a comprometer sus recursos disponibles en inversiones de especial interés para el Gobierno Nacional y el país, poniéndola en imposibilidad de resistirse a su propia ruina y simultáneamente en imposibilidad de captar depósitos del público, emitir bonos obligatoriamente convertibles en acciones, aumentar su capital y cumplir los requerimientos del encaje legal. Explicó que el Gobierno Nacional reestructuró progresivamente la Corporación mediante un régimen jurídico especial, comprometiendo sus recursos en el plan de reinserción de guerrilleros, el otorgamiento de créditos de alto riesgo, el cierre de trece agencias que la Corporación tenía en las principales ciudades del país con las

liquidaciones e indemnizaciones correspondientes y la cesión de activos, propiciando así su discreta liquidación y posterior privatización, decisiones que fueron suficiente y oportunamente conocidas por la Superintendencia Bancaria. Adicionalmente, señala que el Consejo Directivo de la Bolsa de Valores de Bogotá decidió excluir o expulsar de ese mercado los títulos emitidos por la Corporación, cerrando la única posibilidad que le quedaba de conseguir dineros del público. En cuanto a las disposiciones violadas y su concepto de violación consideró que el poder coactivo de la Superintendencia no solo implica vigilar la actividad económica privada para verificar su legalidad, sino asegurar la confianza pública en el sistema financiero emitiendo órdenes con el fin de que se adopten medidas correctivas y de saneamiento, para lo cual cuenta con variados instrumentos legales, debiendo utilizar el que parezca más idóneo para la atención de las prelaciones que trace el Gobierno Nacional para el manejo de la política económica. Indicó que la Corporación incumplió los requisitos de encaje por causas superiores a su diligencia y por hechos que se derivan de decisiones gubernamentales y que en consecuencia las multas impuestas no son pertinentes. Mediante autos de marzo 19 de 1993 (Expediente 2933) y septiembre 6 de 1993 (Expediente 2765) fueron admitidas las demandas. Con escritos radicados el 18 de marzo de 1994 (Expediente 2933) folios 92 a 111 y folios 74, 77, 78 y 93 (Expediente 2765) se adicionaron las demandas incluyendo los artículos 29 de la Constitución Política; 56 del Código Contencioso

Administrativo y 1° de la Ley 95 de 1890 como disposiciones violadas, adicionando el capítulo de pruebas, y ampliando el concepto de violación en el sentido de señalar que la Administración no verificó un examen riguroso a cada uno de los argumentos propuestos en los recursos interpuestos, la exigibilidad de prueba sobre un hecho notorio como era la mala situación económica de la sociedad y el hecho de no haberse tenido como pruebas documentos que reposaban en los propios archivos de la Superintendencia Bancaria. Por auto de agosto 18 de 1994 se decretó la acumulación de los procesos. OPOSICION La entidad demandada presentó escritos de oposición a las pretensiones de las demandas y sus correspondientes correcciones, argumentando que las apreciaciones de la actora no son demostrativas de la violación a las normas que se citan como transgredidas por los actos acusados; que la omisión de infracción sancionada no ha sido negada por la actora y que no existen razones fácticas ni jurídicas para que la Superintendencia se hubiera abstenido de sancionar los defectos de encaje en virtud del carácter reglado de sus funciones. LA SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia apelada el Tribunal de instancia se declaró inhibido para fallar en relación con las peticiones de nulidad de las Resoluciones 1324 del 13 de abril y 2362 del 18 de junio de 1992, citadas en el expediente radicado con el No. 2765, por falta de agotamiento de vía gubernativa, teniendo en cuenta que no obstante haberse advertido en la Resolución 1324 de 1992 que contra dicho acto procedían

los recursos de reposición y apelación, solo se interpuso el de reposición, con lo cual se inobservó lo dispuesto en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, norma de la que se infiere la obligatoriedad de interponer el recurso de apelación para el agotamiento de la vía gubernativa. En relación con las pretensiones contenidas en el proceso No. 2933 negó la prosperidad de los cargos formulados de acuerdo con los argumentos que se resumen así: Se acusa a la Administración de no haber verificado un riguroso examen de los argumentos consignados en los recursos interpuestos y que además la Superintendencia Bancaria exigió a la entidad demandante la prueba de un hecho notorio, cual era su mala situación económica conocida para la época en que se presentó el defecto en el encaje. Si bien en las resoluciones que decidieron los recursos la Administración no tuvo en cuenta las correspondientes motivaciones de hecho y de derecho invocadas por la recurrente, con el argumento de que ellas no desvirtuaban los cargos formulados, el hecho de que las motivaciones de la Administración no correspondan a las expectativas del impugnante, no implica que se hayan conculcado las garantías del derecho de defensa y el debido proceso. En cuanto al quebranto del artículo 56 del Código Contencioso Administrativo y la Circular 013 de 1987 observó el a quo que la actora no aclaró quien expidió dicha Circular, ni cual fué su contenido y tampoco fué anexada al proceso. Sobre las pruebas reclamadas por la actora, estimó que de acuerdo con los principios del derecho probatorio, entre los que se encuentra la facultad que otorga

a la Administración el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, es posible el rechazo de plano e in limine de aquellas pruebas que conllevan a dilatar la actuación y afecten los principios de economía, celeridad y eficacia, por ser legalmente prohibidas o ineficaces a versar sobre hechos notoriamente impertinentes o manifiestamente superfluos. La Superintendencia al desatar el recurso de apelación mediante la Resolución 4886 de noviembre 26 de 1992 calificó de impertinentes e improcedentes las pruebas solicitadas que hacían relación con el proceso de desmonte progresivo y posterior privatización de la Corporación, habida cuenta que las mismas no eran procedentes para demostrar la existencia de hechos constitutivos de la infracción, ni tampoco para la demostración de circunstancias constitutivas de fuerza mayor que exoneraran de responsabilidad a la Corporación. En relación con el cargo que hace relación al poder coactivo de la Superintendencia Bancaria y su facultad de utilizar instrumentos idóneos para la realización de la política económica, se remitió a lo expuesto en la sentencia de noviembre 14 de 1996, del mismo Tribunal, según la cual se concluyo que "la función de la Superintendencia Bancaria es de carácter reglado, pues respecto de la misma no cabe la deducción de que se ejercen (sic) funciones de tipo discrecional" y que por lo tanto "no puede hacer excepciones para su labor de aplicación de normas sancionatorias, pues las normas que rigen su actividad claramente le indican como y cuando debe actuar". En cuanto a las circunstancias y los hechos que según la demandante constituyeron fuerza mayor y le impidieron cumplir con los requerimientos de encaje en el mes de

abril de 1991, se acogió lo expuesto en la sentencia de septiembre 12 de 1997, proferida por el Consejo de Estado en el Expediente 8409, proceso en el que intervinieron las mismas partes y según la cual no se aceptó la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, por considerar que las circunstancias que motivaron la infracción fueron imputables al actor. Reiteró que en materia de encaje la obligación de la Superintendencia Bancaria no es discrecional, sino reglada y que en consecuencia, una vez detectado el defecto de encaje no había otra alternativa que imponer la sanción pecuniaria determinada en la norma, pues de lo contrario se estarían incumpliendo los deberes que a la entidad supervisora impone la ley. APELACION El apoderado judicial de la parte actora expresó su inconformidad con la sentencia del Tribunal en cuanto dice inhibirse de fallar la solicitud de nulidad de las resoluciones enunciadas en el proceso 2765 y respecto de la no aceptación de los hechos alegados como eximentes de responsabilidad, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a todas y cada una de las pretensiones incoadas en las demandas acumuladas. Sobre el pronunciamiento inhibitorio estimó deben atenderse las reglas constitucionales, plasmadas en la Constitución Política de 1991, según las cuales el acceso a la justicia es un derecho real y efectivo, con prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, de manera que no puede ser desconocido el abundante acervo probatorio arrimado al proceso así como los argumentos de hecho y de derecho tendientes a obtener la nulidad de las Resoluciones 1324 de abril 13 de

1992 y 2362 de junio 16 de 1992, so pretexto de la aplicación del derecho instrumental o procedimental, pues la interpretación adecuada de la primacia anotada significa que la norma procedimental pierde su sentido instrumental, cuando es contraproducente y hace más gravosa la situación de quien se le sacrifica un derecho sustancial. En lo que atañe a la petición de nulidad de las Resoluciones 2627 de julio 3, 3505 de septiembre 3 y 4886 de noviembre de 1992, sobre las cuales estimó el fallador, no eran de recibo las causas alegadas por la actora como eximentes de responsabilidad y que tienen relación con la fuerza mayor, manifestó apartarse de los criterios esbozados en la sentencia, pues a su juicio ellas resultan suficientes para revocar la decisión del a quo, de acuerdo con los siguientes razonamientos. Según el criterio plasmado en la sentencia de junio 29 de 1989, Expediente 5225 de la Corporación "para determinar si un suceso improbable fue irresistible y por consiguiente constituye fuerza mayor o caso fortuito consiste en preguntarse si el hubiera ocurrido a pesar de tomarse las precauciones que las circunstancias indiquen y haberse actuado con la diligencia y el cuidado que la actividad requiera. Si la respuesta es afirmativa se estará en presencia de caso fortuito o de fuerza mayor". La causa de las sanciones impuestas a la Corporación se refieren concretamente a que ésta infringió la Resolución No. 59 de 1987, artículo 2° de la Resolución No. 1° de 1989, art. 1° de la Resolución 17 de 1990, Resoluciones No. 1, 17 y 18 de 1991,

expedidas por la Junta Monetaria, por efectos de encaje legal durante los meses de abril y mayo a octubre de 1991. Para establecer si los argumentos esgrimidos en la demanda, son o nó valederos frente a la causal eximente de responsabilidad, es necesario determinar si el incumplimiento de las disposiciones se debió a hechos de una actitud deliberadamente negligente o falta de pericia de los directivos de la Corporación, o por el contrario obedecieron a acontecimientos y hechos ajenos a ella. Los acontecimientos que originaron la causa de las sanciones no surgieron por voluntad de la Corporación, por las siguientes razones. - La Corporación a diferencia de otra entidad financiera, fue una institución utilizada por el Gobierno Nacional como instrumento de las políticas encaminadas a satisfacer los fines del Estado, entre ellos el sueño de la paz interior, para ello fué estructurada desde el año 1965 dentro de un régimen jurídico especial (Decretos 283 de 1965, 508 de 1970, 2668 de 1971, 681 de 1988 y 1264 de 1968) que solo le facultaba a desarrollar su objeto social ceñido a las políticas gubernamentales y para despejar cualquier duda basta preguntarse cuando el sector privado ha sido instrumento de políticas gubernamentales para financiar guerrilleros. - La orientación que el Gobierno Nacional dio a la Corporación la condujeron a un deterioro total de su patrimonio reflejando en su balance para el año de 1991, donde se presentaban pérdidas acumuladas superiores a los $2.500.000.000, crisis que se evidencia en los estados financieros del 31 de diciembre de 1990, conocidos

por la Superintendencia Bancaria. - Fué así como el Ministerio de Desarrollo Económico ordenó el cierre intempestivo de todas las agencias de la Corporación y fué la misma Superintendencia quien autorizó su cierre y prueba de ello son las Resoluciones Nos. 0870, 0871, 0872, 0873, 0874, 0875, 0876, 0877, 0878, 0879, 0880 y 0881 calendadas el día 15 de marzo de 1991 (folios 101 a 124), hecho que dejó a la Corporación sin sus principales captadoras de recursos y que generó indemnizaciones a sus trabajadores. - Las indemnizaciones por despido de trabajadores entre enero a diciembre de 1991, ascendieron a $1.510.631.000, monto que afectó, negativamente el patrimonio de la Corporación, y ello se prueba con certificación expedida por el Contador Público que obra a folio 366. - El Gobierno Nacional expidió el Decreto 547 de febrero 22 de 1991 (folio 392), en virtud del cual ordenó ceder activos, pasivos y contratos, las cesiones fueron aprobadas por la Superintendencia Bancaria y autorizadas con el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, Corporación Financiera Popular y Financiera Pronta S.A. por activos en cuantía de $6.684.000.000 y pasivos a las mismas entidades por cuantía de $5.925.000.000 y de ello da cuenta la Resolución 0752 de marzo 1° de 1991 que obra a folios 94 a 96. - El 26 de agosto de 1991 la misma Superintendencia Bancaria expidió la Resolución No. 3119 aumentando la cesión de activos y pasivos (Fls. 97 a 100)

"para un total de negociación de cartera de activos de $7.681.354, pasivos por $6.629.456 y comisiones por $1.051.898". Las entidades cesionarias tenían la opción de escoger la cartera más sana, es decir que se dejó a la Corporación la cartera de alto riesgo derivada de los créditos otorgados a los reinsertados guerrilleros, cartera que tuvo su origen en hechos atribuidos al Gobierno Nacional, ver Decretos 3286 y 3287 de 1982 (Fls 396 y 397). Estos hechos se encuentran demostrados con las declaraciones de los doctores carlos Torres Hurtado, Presidente de la Financiera Pronta S.A. (Fl. 788 del cuaderno de pruebas trasladadas) y Fernando Londoño Benavides, de profesión Economista y Banquero (Fl. 763 cuaderno de pruebas trasladadas), cuyas partes pertinentes transcribe. La Corporación entró en causal de disolución, por su situación financiera y ello se refleja en los considerandos del Decreto 2237 expedido por el Gobierno Nacional el 30 de septiembre de 1991, mediante el cual se aprueba una reforma de estatutos. Las situaciones aludidas se presentaron cuando la Corporación aun era propiedad de su mayor accionista el Gobierno Nacional, pues fue en virtud del Decreto 2854 de diciembre 20 de 1991 que se aceptó la propuesta de compra de acciones por parte del sector más representativo del transporte colombiano. El apresurado desmonte de la Corporación le ocasionó pérdidas significativas que deterioraron de tal manera su patrimonio, dejándola en imposibilidad de captar depósitos del público, emitir bonos convertibles en acciones y aumentar su capital,

ello debido a que el Consejo Directivo de la Bolsa de Valores decidió excluir de ese mercado los títulos emitidos por la Corporación. Ante la liquidación inminente de la Corporación, ordenada por su dueño el Gobierno Nacional, sus administradores no tenían alternativa diferentes que obedecer, pues para ellos no era previsible no podían sustraerse de dicha obligación. La determinación de privatizar la Corporación, ordenada por su dueño el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2854 de diciembre de 1991, permitió enajenar sus acciones a los grupos más representativos del sector transportador, cesión que no fué de un día para otro, pues dentro de la negociación se establecieron una serie de convenios, como el régimen de contingencias suscrito el 28 de octubre de 1991. Es incuestionable que el momento en que el Gobierno Nacional privatizó la Corporación, fue el punto coyuntural acogido por la Superintendencia para imponer las multas con los actos administrativos acusados, actuación alejada de los criterios estipulados en la Circular Interna No. PD y SD 013 de mayo 4 de 1987, habida consideración que ella conoció y autorizó dicha negociación. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad solo intervino la parte demandada solicitando en primer término se confirme el fallo inhibitorio proferido por el Tribunal, pues de acuerdo con lo previsto en los artículos 51 y 135 del Código Contencioso Administrativo; el criterio de la Corporación contenido en la sentencia de octubre 3 de 1997 proferida en el proceso 8329 y el expuesto por la Corte Constitucional en relación con el

agotamiento de la vía gubernativa para acceder a la jurisdicción contenciosa, la interposición del recurso de apelación contra la Resolución 1324 de abril 13 de 1992, objeto de la demanda, era obligatorio para efectos de agotar la vía gubernativa. Respecto de las causales alegadas por la accionante como eximentes de responsabilidad, precisa en primer término los elementos que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia deben confluir para que la fuerza mayor exima de responsabilidad a un agente, y concluye afirmando que los argumentos propuestos por la apelante para justificar el incumplimiento a las disposiciones de encaje, no pueden calificarse como irresistible e imprevisibles, pues las medidas que según la Corporación condujeron al deterioro total de su patrimonio, fueron adoptadas con la participación de los miembros de la Junta Directiva de la entidad demandante y de ellos hacia parte el Gobierno Nacional, circunstancia que le permitía a dicha Junta adoptar las medidas necesarias para lograr el cumplimiento de las normas legales. Afirma que las difíciles circunstancias de la actora que posiblemente la llevaron a incumplir con las normas sobre encaje, tuvieron origen mucho antes de la imposición de la sanción. Para corroborar lo expuesto, transcribe la parte pertinente de la sentencia de septiembre 12 de 1997, Expediente 8409, Consejero Ponente doctor Julio Enrique Correa Restrepo, en la cual dice se resolvió un debate entre su representada y la misma Corporación demandante, con idénticos fundamentos de hecho y de derecho.

En relación con los hechos constitutivos de fuerza mayor en materia de defectos de encaje transcribe apartes de la sentencia de mayo 12 de 1995, Expediente 5946, Consejero Ponente doctor Delio Gómez Leyva. Y sobre las facultades regladas de la Superintendencia Bancaria, se remite a lo dicho por la Sala en sentencia de noviembre 4 de 1994, Expediente 5739, Consejero Ponente doctor Guillermo Chahín Lizcano. MINISTERIO PUBLICO Representado en esta oportunidad por la Procuradora Séptima Delegada ante la Corporación rindió concepto en los siguientes términos. Bien es sabido que la exigencia contenida en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, tiene la finalidad de dar oportunidad a la Administración de mantener o revocar su propia actuación, la cual no queda cumplida con la interposición del recurso de reposición, cuando expresamente se ha concedido el de apelación, sin que sea admisible la prevalencia del derecho sustancial que alega la apelante, pues si ésta tiene fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política, también el respeto por el debido proceso se halla garantizado en el artículo 29 de la misma Carta política. Observa que no se ha discutido en el proceso la ocurrencia del desencaje, sino que por el contrario ha aceptado expresamente la Corporación haber incurrido en el desencaje que ocasionó la imposición de la sanción en las Resoluciones 2555 y 2556 de 1991 y 0015 de 1992 (sic) que ahora son materia de ataque, razón por la cual considera, asiste razón al Tribunal pues no hay excepciones que permitan

tener en cuenta consideraciones del tipo a que se refiere la demandante para imponer o nó la sanción. Tampoco se ve cual sea la razón para que una vez intervenida determina entidad por la Superintendencia Bancaria, este solo hecho la coloque en una situación privilegiada respecto de las demás entidades vigiladas y además, en un momento determinado, correspondía a la demandante probar que a pesar de haber utilizado todas las medidas necesarias para evitar el desencaje, ello no fue posible. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo a los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora, procede la Sala en primer término a definir los aspectos que tienen relación con el pronunciamiento inhibitorio del Tribunal, sobre el cual plantea el recurrente su inconformidad, argumentando que tal decisión desconoce la primacia del derecho sustancial sobre la formalidad que consagra la Constitución Política. Obra en el expediente No. 2765 del Tribunal, copia de la Resolución No. 1324 de abril 13 de 1992 expedida por el Director General de Corporaciones y de Compañías de Financiamiento Comercial de la Superintendencia Bancaria, por la cual se decide multar a la CORPORACION FINANCIERA DEL TRANSPORTE S.A., con la suma de $72.615.963, por defectos de encaje presentados durante los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1991, en cuya parte resolutiva, artículo 2° se advierte "que contra ella procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, interpuestos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su notificación". Contra la anterior resolución el representante legal de la Corporación interpuso

recurso de reposición, el cual fue resuelto por el mismo Director General de Corporaciones y Compañías de Financiamiento Comercial, mediante la Resolución No. 2362 de junio 18 de 1992. Según lo dispuesto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo: "La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa, mediante acto expreso o presunto por silencio negativo." .... "Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos". El agotamiento de la vía gubernativa según los términos del artículo 63 ib., se relaciona con la interposición de los recursos que consagra la ley y éste se produce cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, cuando los recursos se han resuelto y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y queja. Ahora bien, tratándose de un acto administrativo susceptible de apelación, el uso del recurso de reposición es facultativo, pero el de apelación es de carácter obligatorio, tal como se infiere de lo prescrito en el artículo 51 ib., según el cual: "De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguie