CE-SEC4-EXP1999-N9217

SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - Procedencia / PAGO DE

SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - Comprobación / REDUCCION DE LA SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - Improcedencia El contribuyente cumplió con dos de los requisitos exigidos por la norma para tener derecho a la reducción de la sanción, de una parte aceptó ser acreedor a la sanción reducida y de otra acreditó que la omisión había sido subsanada, pero no allegó prueba que acreditara el pago o acuerdo de pago de la misma, exigencia también requerida por dicha disposición, por lo que no podía tenerse, como lo consideró la Administración y lo observó el a quo, como cumplidos los presupuestos de la norma para acceder a la sanción reducida. Si bien se observa que la sanción reducida constituyó una de las pretensiones del libelo demandatorio del actor, en él no desarrolló concepto de violación en cuanto a su aplicación, aspecto que solo vuelve a ser argumento de memorial de apelación. En el anterior orden de ideas la decisión del a quo de no acceder a la pretensión de reducir la sanción en los términos del artículo 651 inciso 2º del Estatuto tributario merece su confirmación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., febrero cinco (5) de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 25000-23-27-000-12382-019217 (9217)

Actor: CLUB DEPORTIVO LOS MILLONARIOS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION-1993 - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de agosto de 1998, parcialmente estimatoria de las suplicas de la demanda instaurada por el CLUB DEPORTIVO LOS MILLONARIOS en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le impuso una sanción en cuantía de $113’800.000 por no enviar información por el año gravable de 1993.

ANTECEDENTES Mediante el Pliego de Cargos N° 000312 del 31 de mayo de 1996, la División de Fiscalización de la Administración Especial de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá propuso al CLUB DEPORTIVO LOS MILLONARIOS la imposición de una sanción por no enviar la información de que trata el literal e) del artículo 631 del Estatuto Tributario (apellidos y nombres o razón social y NIT de cada uno de los beneficiarios de pagos o abonos, que constituyan costo, deducción o den derecho a impuesto descontable…), en cuantía de $113.800.00. En la respuesta al Pliego de Cargos, el contribuyente manifestó que había corregido la omisión señalada enviando la información requerida dentro del término para dar respuesta a él, por lo tanto se acogía a la determinación de la sanción reducida de conformidad con el artículo 651 inciso 2º del Estatuto

Tributario (folio 15 cuaderno de antecedentes). El 8 de julio de 1996, la División de Liquidación de la mencionada Administración, profirió la Resolución N° 000278 por la cual se impuso la sanción propuesta en el Pliego de Cargos, sin aceptar la solicitud de la reducción de la sanción por cuanto el contribuyente no acreditó el pago de la sanción reducida al 10%. Interpuesto el recurso de reconsideración contra el anterior acto sancionatorio, fue resuelto por la División Jurídica por medio de la Resolución N° 0000132 del 14 de mayo de 1997, que lo confirmó y agotó la vía gubernativa. DEMANDA Inconforme con el proceder administrativo el CLUB DEPORTIVO LOS MILLONARIOS, por conducto de apoderado judicial acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de obtener la declaratoria de nulidad del Pliego de Cargos N° 000312 del 31 de mayo de 1996 y de las Resoluciones números 000278 del 8 de julio del mismo año y 0000132 del 14 de mayo de 1997. Como normas violadas por la Administración citó los artículos 631 literal e), 651 y 683 del Estatuto Tributario. Adujo la indebida aplicación del artículo 631 del Estatuto Tributario por cuanto el envío de la información debía cumplirse dentro del plazo fijado (31 de mayo) y el valor de dicha información no suministrada era de $2.124’400.000 y no de $2.508’440.000 total de los costos por el año 1993, como erróneamente lo

interpretó la Administración. En atención a lo anterior señaló que la Administración aplicó el tope máximo de la sanción $113’800.000 que sólo era procedente si el cálculo de la sanción superaba ese máximo legal, lo que no sucedía en el caso de autos, pues el 5% de $2.124’400.000 es $106’220.000. Acusó de ilegal la imposición de la sanción como consecuencia de haber tomado una base diferente a la real, por lo que el acto administrativo sancionatorio fue falsamente motivado. Finalmente y con fundamento en el artículo 683 del Estatuto Tributario que consagra el espíritu de justicia, estimó que la Administración se había apartado de los fines que se perseguían con dicha disposición, al pretender el pago de una sanción ilegalmente determinada. LA OPOSICION La Nación por conducto de apoderada judicial contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor. En primer lugar propuso la excepción de inepta demanda por no agotamiento de la vía gubernativa con fundamento en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, respecto del cargo de violación de los artículos 631 literal e) y 651 del Estatuto Tributario sobre la determinación de la base para imponer la sanción. Sin embargo y en el evento de no tener prosperidad la excepción propuesta, indicó que la Administración había dado correcta aplicación a los artículos mencionados, pues la base para imponer la sanción correspondió al valor de los costos declarados en el año 1993, incumbiéndole al actor la carga de probar cuáles datos de costos debía relacionar y cuáles no.

Finalmente señaló que el espíritu de justicia se pregona tanto de la Administración como del administrado, por lo tanto si el contribuyente consideraba que la base para la imposición de la sanción era otra a la determinada por las Oficinas Fiscales, lo ha debido manifestar y probar, lo que no ocurrió como se pudiera observar en los antecedentes administrativos. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada decidió modificar la actuación administrativa y fijar como valor de la sanción la suma de $77’000.000. En primer lugar resolvió no dar prosperidad a la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa propuesta por la parte demandada, por cuanto la exigencia contenida en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo no impedía que ante la jurisdicción se plantearan nuevos y mejores argumentos. En lo de fondo señaló que de acuerdo al valor reportado por el contribuyente en medios magnéticos con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, de $2.124’400.000, ésta era la suma que debió conformar la base para la imposición de la sanción, a lo cual aplicando el 5% daba como resultado la suma de $106’220.000. Indicó que para el año discutido el monto máximo de la sanción según el Decreto 2495 de 1993, era $77’000.000, por lo que había de modificarse los actos administrativos demandados para ajustar la sanción a dicho tope. En cuanto a la petición de la reducción de la sanción de conformidad con el artículo 651 del Estatuto Tributario, estimó que no podía accederse en virtud de

que el contribuyente al dar respuesta al pliego de cargos aceptó la sanción reducida y acreditó que la omisión fue subsanada, pero no allegó el pago o acuerdo de pago de la sanción, como se exigía en la mencionada disposición. El Magistrado Doctor Fabio Castiblanco aclaró el voto en el sentido de manifestar que era de capital importancia analizar el término “hasta” de que habla el artículo 651 del Estatuto Tributario, pues aplicar la sanción del 5% era tratar al contribuyente en la forma más gravosa al igual que aquél que nunca cumple con la obligación. Adicionalmente indicó que debió aceptarse la solicitud de reducción toda vez que la ofreció con ocasión de la respuesta al pliego de cargos y el hecho de que no la hubiese cancelado era precisamente por la ilegalidad en la determinación lo cual había sido demostrado en el proceso y debía haberse obviado ese requisito a efectos de ajustarla a la realidad, más cuando el beneficio procede cuando la sanción está correctamente determinada. LA APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado judicial del actor, interpuso recurso de apelación mediante el cual controvirtió las consideraciones del a quo, para no aceptar la petición de la reducción de la sanción. Al respecto señaló que el no pago de la sanción reducida era un hecho concomitante con la situación de la determinación ilegal de la sanción que hacía el acto administrativo nulo por falsa motivación. De otra parte indicó que la Administración ha debido tener en cuenta que la información, aunque fue presentada fuera del plazo establecido, se suministró en forma correcta, por lo tanto ha debido dosificarla, dando alcance a la expresión

“hasta” contenida en el artículo 651 del Estatuto Tributario y no proceder a aplicar una sanción injusta e inequitativa. Manifestó estar de acuerdo con el criterio expresado por el Magistrado que aclaró el voto, el cual transcribió. De otra parte citó y transcribió parcialmente la sentencia de la Corte Constitucional N° C-160/98 del 29 de abril de 1998 sobre la proporcionalidad y razonabilidad de las sanciones en el marco de las infracciones tributarias. Con fundamento en dicha jurisprudencia señaló que de conformidad con el artículo 647 del Estatuto Tributario, la Administración antes de liquidar la sanción debía analizar primero si se generó un beneficio por fuera de la ley para el contribuyente o que el dato reportado extemporáneamente alteró la situación tributaria de un tercero, y de esta forma proceder siempre con criterios de proporcionalidad y razonabilidad. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de esta oportunidad procesal presentó escrito de conclusión la parte demandada, quien defendió el proceder administrativo por cuanto el contribuyente no cumplió con la obligación de suministrar dentro del plazo establecido, la información requerida en el artículo 631 del Estatuto Tributario, por lo tanto la Administración tenía la competencia para imponer la sanción tomando como base para establecerla la suma de $2.508’440.000 declarada como costos en el año gravable de 1993. Señaló que el perjuicio causado a la Administración con la omisión del contribuyente era evidente, pues le impidió efectuar los estudios y cruces de

información con el fin de consolidar la información tributaria necesaria para el cabal cumplimiento de la función recaudadora. Con fundamento en la sentencia de esta Corporación de fecha 29 de noviembre de 1996 dictada dentro del expediente N° 8004, indicó que el hecho de no haber dado cumplimiento el actor al envío de la información dentro del plazo establecido, la hacía acreedora de la sanción establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario. En cuanto a la reducción de la sanción, señaló que estaba demostrado en autos que el actor no había acreditado el pago o acuerdo de pago de la sanción reducida, sin que pudiera ser aceptado el argumento del salvamento de voto, de que dicho requisito se puede obviar en esta instancia porque la sanción impuesta estaba por encima de lo legal. Controvirtió dicha tesis con fundamento en el artículo 866 del Estatuto Tributario que permite la corrección de errores aritméticos o de transcripción cometidos en los actos administrativos proferidos por la Administración, actividad que no realizó el demandante tendiente a la revisión de la sanción con argumentos que orientaran a la conclusión que llegó el a quo. Arguyó finalmente que los puntos de inconformidad del apelante en esta instancia se trataban de hecho nuevos, que tuvieron como fundamento la modificación de la sanción efectuada por el Tribunal y el salvamento (sic) de voto del Magistrado y citó algunas jurisprudencias sobre la existencia de hechos nuevos en la vía contenciosa. MINISTERIO PUBLICO Representado por la Señora Procuradora Octava Delegada en lo contencioso ante la Corporación, rindió concepto mediante el cual solicitó la confirmación de la

sentencia recurrida. Concretó el punto de litis a la inconformidad del demandante con la decisión de la Administración de no acceder a la reducción de la sanción, a lo cual consideró que de conformidad con el artículo 651 del Estatuto Tributario, el actor no había dado cumplimiento al requisito de acreditar el pago o acuerdo de pago de la sanción reducida, por lo que dicha decisión debía confirmarse. En cuanto al monto de la sanción determinada por el Tribunal en forma inferior a la establecida en los actos acusados, observó que debía ser inmodificable por cuanto no había sido objeto de apelación. Estimó que el espíritu de justicia consagrado en el artículo 683 ibídem no significaba que la ley debía ser aplicada en una forma distinta a la que señalaba su propio texto. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, el debate en la presente instancia se concreta en determinar si el CLUB DEPORTIVO LOS MILLONARIOS tiene derecho a la reducción de la sanción impuesta por no enviar la información requerida en el artículo 631 del Estatuto Tributario. Si bien el Tribunal de primera instancia modificó el monto de la sanción establecido en los actos acusados con motivo de la prosperidad del cargo planteado en la demanda sobre la determinación de la base para liquidar la sanción, no accedió a la pretensión de la reducción contemplada en el artículo 651 ibídem por cuanto consideró que no había dado cumplimiento a los requisitos exigidos por la norma para su procedencia. El contribuyente apelante, con ocasión del recurso materia de decisión, pretendió justificar el no pago de la sanción reducida bajo el argumento de que era un

hecho concomitante con la situación de la determinación ilegal de la sanción por la errónea fijación de la base. Pues bien, el artículo 651 del Estatuto Tributario consagra la sanción por no enviar información y prevé su reducción en los siguientes términos: “Artículo 51. Sanción por no enviar información. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquéllas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción: a) Una multa hasta de cincuenta millones de pesos ($50’000.000) la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: - Hasta el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea. - Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% de los ingresos netos. Si no existieren ingresos, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio. b) El desconocimiento de los costos, rentas exentas, deducciones, descuentos, pasivos, impuestos descontables y retenciones, según el caso, cuando la información requerida se refiera a estos conceptos y de acuerdo con las normas vigentes, deba conservarse y mantenerse

a disposición de la Administración de Impuestos. Cuando la sanción se impugna mediante resolución independiente, previamente se dará traslado de cargos a la persona o entidad sancionada, quien tendrá un término de un (1) mes para responder. La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; o al veinte por ciento (20%) de tal suma, si la omisión es subsanada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que se notifique la sanción. Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma. En todo caso, si el contribuyente subsana la omisión con anterioridad a la notificación de la liquidación de revisión, no habrá lugar a aplicar la sanción de que trata el literal b). Una vez notificada la liquidación sólo serán aceptados los factores citados en el literal b), que sean probados plenamente. Parágrafo. No se aplicará la sanción prevista en este artículo, cuando la información presente errores que sean corregidos voluntariamente por el contribuyente antes de que se le notifique pliego de cargos”. Del estudio del plenario se observa que el 27 de junio de 1996, el representante legal del contribuyente dio respuesta al Pliego de Cargos N° 312 del 31 de mayo

de 1996 por el cual se propuso la sanción discutida y al respecto manifestó: “De acuerdo con lo anterior me permito manifestarle que la entidad ha corregido la omisión señalada en el pliego de cargos, enviando la información requerida por el año 1.993, en medio magnético a la respectiva Administración, dentro del término para dar respuesta al mencionado pliego de cargos. En consecuencia nos acogemos a la determinación de la sanción reducida consagrada en el inciso segundo del artículo 651 del Estatuto Tributario.” (folio 19 del cuaderno de antecedentes). Observa la Sala que evidentemente el Club actor subsanó la omisión enviando la información en medio magnético, según consta en el formato de entrega visible a folio 18 del mismo cuaderno. De lo anterior se desprende que el contribuyente cumplió con dos de los requisitos exigidos por la norma para tener derecho a la reducción de la sanción, de una parte aceptó ser acreedor a la sanción reducida y de otra acreditó que la omisión había sido subsanada, pero no allegó prueba que acreditara el pago o acuerdo de pago de la misma, exigencia también requerida por dicha disposición, por lo que no podía tenerse, como lo consideró la Administración y lo observó el a quo, como cumplidos los presupuestos de la norma para acceder a la sanción reducida. Si bien se observa que la sanción reducida constituyó una de las pretensiones del libelo demandatorio del actor, en él no desarrolló concepto de violación en cuanto a su aplicación, aspecto que sólo vuelve a ser argumento del memorial de apelación. En el anterior orden de ideas la decisión del a quo de no acceder a la pretensión

de reducir la sanción en los términos del artículo 651 inciso 2º del Estatuto Tributario merece su confirmación. A juicio de la Sala no es acertado el criterio expuesto por el Magistrado que aclaró su voto, cuando se refiere al incumplimiento del requisito atrás señalado y manifiesta que: “Si bien no la pagó es porque precisamente la sanción impuesta no era la correcta y resultaba, de todas manera (sic), gravosa para la contribuyente, tal como se determinó en la decisión que se aclara…., tal requisito se puede obviar en esta instancia a efectos de ajustarla a la realidad y concederle la oportunidad de acogerse al beneficio, pero ya con fundamento en una cantidad legal”. No comparte la Sala tal argumento, por cuanto de una parte el actor no discutió en dicha oportunidad el monto de su sanción, sino que la aceptó y de otra parte si quería beneficiarse de su reducción ha debido dar cabal cumplimiento a los requisitos exigidos en los precisos términos de la citada norma y los cuales no pueden ser obviados caprichosamente. Ahora bien, el segundo argumento de inconformidad planteado por el apelante con el fallo apelado, corresponde a la tasación de la sanción en el 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información oportunamente como lo dispone el artículo 651 ibídem. Pues bien, observa la Sala que la inconformidad de la aplicación del 5% para la liquidación de la sanción impuesta con fundamento en los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, nunca fue cuestionada ni ante la Administración ni ante la jurisdicción en el libelo demandatorio, sólo objeto de análisis en la

aclaración de voto mencionada, luego es un aspecto que no ha sido debatido a lo largo del proceso y no se podría en esta instancia entrar a estudiar la posibilidad de su modificación. Estima la Sala, adicionalmente, que la sanción discutida fue legalmente impuesta, toda vez que el contribuyente no cumplió con la obligación de enviar la información dentro del término legal, otro aspecto bien diferente, es la determinación de la base para cuantificar la sanción, que es el aspecto que se observa, fue alegado en la demanda y al cual accedió el Tribunal en los términos en que fue liquidada en el mismo libelo. En atención a lo anterior, a juicio de la Sala la decisión del a quo en cuanto modificó la actuación administrativa como consecuencia de la verificación de la base para la imposición de la sanción y su ajuste al tope máximo vigente para el año discutido, debe ser confirmada, toda vez que estos puntos no fueron objeto de apelación. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. CONFIRMASE la sentencia apelada.

2. RECONOCESE PERSONERIA a la Dra. ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ para representar a la Nación.

3. ORDENASE la devolución de los gastos del proceso.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO E. CORREA RESTREPO GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteDELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-