CE-SEC4-EXP1999-N9227

VIA GUBERNATIVA - Agotamiento / ARGUMENTO NUEVO -Procedencia / DEMANDA - Nuevos argumentos En un caso en que se debatieron asuntos similares entre las mismas partes, la Sección con ponencia del Consejero Doctor DANIEL MANRIQUE GUZMAN en sentencia de fecha 12 de febrero de 1999 dictada dentro del expediente Nº 73001-23-31-000-1643-01, Radicación 9201 actor INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LIMITADA INVEC LTDA., consideró: "La Sala tiene establecido en numerosas providencias sobre el mismo tema, que la presentación, en la demanda, de motivos o razones referentes a hechos fundamentales del proceso administrativo o que ofrecen estrecha relación con éste, pero que no fueron expuestos en el mismo, en la vía contenciosa son simples "mejores argumentos" que no implican agotamiento indebido de la vía gubernativa, ni de suyo generan ineptitud de la demanda por falta de presupuestos procesales, punto en el que se mantendrá la sentencia (cfr. Entre otras, sentencias de marzo 20 de 1998, Expediente 8534 Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla y julio 10 de 1998, Expediente 0054-01 Ponente Dr. Delio Gómez Leyva)".

DEVOLUCION DEL IVA PAGADO POR MATERIALES DE CONSTRUCCIONProcedencia / IVA EN MATERIALES DE CONSTRUCCION - Devolución /

VIVIENDA DE INTERES SOCIAL - Devolución del IVA/DEVOLUCION DE SALDO A FAVOR EN IVA - Procedencia Sobre el particular la Sala ha señalado: "...De la lectura de las anteriores

disposiciones legales y reglamentarias, resulta claramente advertible que para tener derecho a solicitar la devolución o compensación de que se trata, se requiere en primer lugar, como es obvio, que el solicitante haya pagado directamente o por retención el impuesto sobre las ventas por adquisiciones o compras de materiales de construcción para vivienda de interés social y en segundo lugar, que los planes o proyectos de vivienda de interés social que dicho solicitante hubiere presentado, le hayan sido aprobados por la autoridad competente, esto es, por el INURBE o sus delegados. Contrario a lo que supone la Administración, en ninguna parte las normas analizadas dicen que los planes o proyectos en cuestión deban ser presentados u ofrecidos directamente por el solicitante de la devolución o compensación ante el INURBE o los delegados de éste, ni que las aprobaciones que se impartan deban estar referidas exclusivamente a la persona de dicho solicitante...". En atención a las anteriores consideraciones, se estima que la sociedad actora en cuanto fue la persona que ejecutó los programas de vivienda de interés social y pagó el impuesto por la adquisición de los materiales de construcción para dicha obra, es la titular del derecho de devolución del saldo a favor discutido, como se estableció en la jurisprudencia transcrita, aplicable al sub lite, teniendo en cuenta que en ella se discutieron idénticos aspectos fácticos y jurídicos por el 4º bimestre de 1996, en consecuencia no prospera el cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá D. C., veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve Radicación número: 9227

Actor: INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LIMITADA “INVEC LIMITADA”.

Demandado: DIAN E INURBE

REF: IMPUESTO: VENTAS F A L L O.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Nación, demandada, contra la sentencia de 24 de agosto de 1998, por la cual el Tribunal Administrativo del Tolima acogió las peticiones de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la sociedad INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LIMITADA “INVEC LTDA”, presentada para impugnar los actos administrativos que negaron la solicitud de devolución del impuesto a las ventas por el 5º Bimestre del año gravable de 1996.

ANTECEDENTES En ejercicio del derecho consagrado en los artículos 815 y 850 del Estatuto Tributario, la sociedad actora presentó solicitud de devolución del Impuesto sobre las Ventas pagado en la construcción de viviendas de interés social, en los términos del artículo 5º del Decreto 1288 de 1996. Mediante Resolución N° 008, el 15 de mayo de 1997, la División de Recaudación rechazó de manera definitiva la solicitud de devolución correspondiente al período septiembre - octubre de 1996, argumentando que los titulares del derecho a la devolución eran “IRVIS o “DASVIT”, entidades que obtuvieron la aprobación de los planes y que presentaron directamente ante el INURBE, los respectivos planes de vivienda. El 14 de julio de 1997, la sociedad actora presentó el recurso de reconsideración;

éste se desató el 27 de agosto de 1997, mediante la Resolución No. 0027 de 1997 confirmando la resolución de rechazo definitivo. LA DEMANDA Ante el Tribunal Administrativo del Tolima acudió el contribuyente INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LIMITADA “INVEC LTDA”, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito que se declarara la nulidad de los actos administrativos acusados, Resolución de Rechazo Definitivo de Devolución No. 008 de 15 de mayo de 1997 y Resolución No. 0027 de 27 de agosto de 1997. Estimó la contribuyente que la actuación acusada vulneró los artículos 1, 4, 5 y 9 del Decreto 1288 de 1996; artículo 857 del Estatuto Tributario; artículo 49 de la Ley 223 de 1995, Instrucción 001 de enero de 1997 del Subdirector de Recaudación de la DIAN y el Acuerdo No. 21 de 1996 del INURBE. Señaló que se desconoció abiertamente el artículo 49 de la Ley 223 de 1995, incorporado en los artículos 815 y 850 del Estatuto Tributario, al no reconocer a la sociedad como titular del derecho contemplado en dichos artículos. Así mismo, advirtió que el artículo 1º del Decreto 1288 de 1996 reglamentó la delegación de la aprobación de los planes de vivienda de interés social en entidades tales como Municipios, fondos de vivienda de interés social Municipales y Distritales, entidades bancarias de carácter público que financien programas de

vivienda de interés social, Fondo Nacional de Ahorro y Caja de Vivienda Militar, como lo son el IRVIS o DASVIT, organismos éstos que aprobaron los proyectos de construcción de la empresa. Además afirmó que se desconoció lo establecido en la Instrucción No. 001 de 1997. No obstante la claridad del legislador en definir al titular del derecho y el objeto sustancial de la devolución, la Administración determinó que no se reunían las condiciones establecidas en el Parágrafo del Artículo 850 del Estatuto Tributario, toda vez que los planes no estaban debidamente aprobados por el INURBE a la sociedad peticionaria. LA PARTE OPOSITORA La Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Ibagué, por intermedio de apoderado judicial con oportunidad de la contestación de la demanda presentó y sustentó la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, para lo cual manifestó que el contribuyente impugnó la resolución por la cual se rechazó la solicitud de devolución correspondiente al 5º período del Impuesto sobre las Ventas de 1996, cuando la “litis gubernativa se centró en una indebida interpretación de la Instrucción 01 de 1997”, razón por la cual la nulidad impetrada no agotó la vía gubernativa, tal como lo establece le artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se opuso a las pretensiones de la demanda arguyendo que la sociedad accionante presentó el Macroproyecto Rincón de las Américas al IRVIS y a la Alcaldía de Ibagué, plan que resultó elegible según Resolución No. 446 de

17 de octubre 1996, teniendo en cuenta la respuesta dada por el INURBE mediante el oficio No. 4-0772 de 29 de abril de 1997. Así las cosas, sostuvo que no se podía considerar a la sociedad accionante como la beneficiaria de la devolución, dado que no se cumplían los supuestos exigidos por el artículo 850 del Estatuto Tributario. En relación con la indebida interpretación de la Instrucción 001 de 8 de enero de 1997, manifestó que ésta prevé que “la solicitud de devolución la debe presentar la sociedad que presentó el plan”, razón por la cual no se podía concluir que la sociedad fuera la beneficiaria de la devolución. Por último, adujo que la nulidad de la Resolución No. 0027 no es procedente, ya que el artículo 730 del Estatuto Tributario no consagra como causal de nulidad la diferencia de criterio en la motivación de los actos administrativos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima declaró no probada la excepción formulada por la demandada y acogió las pretensiones de la demanda; después de analizar las normas en controversia consideró que el impuesto debía restituirse a la sociedad que realizó el plan. Así mismo, aseveró que las normas que regulan la construcción de vivienda de interés social buscan reducir los costos de la construcción y por ende el precio de la vivienda, por lo que es indiferente quién lleve a cabo la obra, además en la mayoría de los casos las entidades públicas no se comprometen a realizar esa labor sino que contratan con particulares. Así las cosas, estimó que se debe hacer la devolución a quien efectivamente

pagó el impuesto a las ventas, es decir, a la sociedad actora. A su juicio, la sociedad contribuyente cumplió con los demás requisitos exigidos para la devolución y compensación señalados en el artículo 5º del Decreto 1288. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la Nación al sustentar el recurso de apelación solicitó revocar la sentencia del Tribunal, o en su defecto, modificar el fallo de primera instancia ordenando verificar el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la devolución para que se disminuya así el valor ordenado por el Tribunal. Sostuvo que la excepción propuesta debió tenerse en cuenta porque no existió el debido agotamiento de la vía gubernativa al formularse argumentos que no fueron objeto de discusión ante la Administración. Afirmó que la demandante no figuraba como beneficiaria de aprobación de planes de vivienda por lo cual no tenía derecho a reclamar la devolución del Impuesto a las Ventas; advirtió que al no ser aprobados los planes por el INURBE a la sociedad peticionaria se incumplió un requisito de ley y por lo tanto el rechazo estaba debidamente soportado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada al alegar de conclusión solicitó revocar la sentencia apelada. Reiteró que fueron la Gobernación del Tolima y la Alcaldía de Ibagué quienes a través del IRVIS, presentaron al INURBE los proyectos de los planes de vivienda de interés social. Manifestó que de acuerdo al artículo 850 del Estatuto Tributario, las entidades públicas mencionadas son las que tienen derecho a la devolución del Impuesto

sobre las Ventas si cumplen con los requisitos de ley. El artículo 5º del Decreto 1288 de 1996, estableció como uno de los requisitos para la solicitud de devolución el certificado expedido por el INURBE o las entidades delegadas, en el que conste que el plan de construcción de vivienda fue debidamente aprobado o declarado elegible, sin embargo la sociedad contribuyente no cumplió con este requisito. Estimó que al cobrarse el Impuesto a las ventas al contratante, como ocurrió en el presente caso, no se tiene derecho a la devolución toda vez que no va a haber un menor valor del bien sino una mayor utilidad para el contratista o solicitante. La actora en esta oportunidad procesal no presentó alegatos de conclusión. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Octava Delegada solicitud revocar la sentencia apelada así: El inciso 2º del Parágrafo del artículo 850 del Estatuto Tributario se refiere de manera específica al “derecho a la devolución del impuesto sobre las ventas, pagado en la adquisición de materiales de construcción para vivienda de interés social”, y ese mismo inciso 2º clara y expresamente dispone que tendrán derecho a esa devolución “las entidades cuyos planes estén debidamente aprobados por el INURBE, o por quien éste organismo delegue”, y no por la persona que, en virtud de un contrato celebrado con la entidad a los que le fueron aprobados los planes de vivienda, ejecute las obras de que se trate. Como en este caso, a la sociedad demandante el INURBE no le aprobó ningún plan de construcción de vivienda (esa aprobación la obtuvieron del Departamento del Tolima y el IRVIS), es indudable que, conforme a disposiciones claras y

expresas de la ley aquélla no tiene derecho a la devolución que pretende. CONSIDERACIONES DE LA SALA El debate en la presente instancia se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Administración de Impuestos de Ibagué rechazó definitivamente la solicitud de compensación presentada por la actora del saldo a favor correspondiente al impuesto sobre las ventas por el 5º bimestre de 1996. En los términos del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia estimatoria de las súplicas de la demanda, las cuestiones por dirimir en el sub lite, son el indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesto como excepción en la contestación de la demanda, la titularidad del derecho a devolución o compensación del IVA pagado por adquisición de materiales de construcción para vivienda de interés social, y subsidiariamente, el cumplimiento de los pertinentes requisitos legales, entre ellos la oportunidad de la presentación de la solicitud de devolución.

1. INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA La parte apelante insiste en la excepción propuesta con fundamento en que la actora ante la jurisdicción presentó hechos y argumentos que no fueron objeto de discusión ante la Administración.

Sobre el particular y en un caso en que se debatieron asuntos similares entre las mismas partes, la Sección con ponencia del Consejero Doctor DANIEL MANRIQUE GUZMÁN, en sentencia de fecha 12 de febrero de 1999 dictada dentro del expediente N° 73001-23-31-000-1643-01, radicación 9201, actor:

INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES LIMITADA, “INVEC LTDA.”, consideró:

“La Sala tiene establecido en numerosas providencias sobre el mismo tema, que la presentación, en la demanda, de motivos o razones referentes a hechos fundamentales del proceso administrativo o que ofrecen estrecha relación con éste, pero que no fueron expuestos en el mismo, en la vía contenciosa son simples 'mejores argumentos' que no implican agotamiento indebido de la vía gubernativa, ni de suyo generan ineptitud de la demanda por falta de presupuestos procesales, punto en el que se mantendrá la sentencia (cf., entre otras, sentencias de marzo 20 de 1998, expediente #8534, Consejero Ponente, Dr. Germán Ayala Mantilla; y julio 10 de 1998, expediente #11001-03-27000-1988-0054-01, Consejero Ponente, Dr. Delio Gómez Leyva)”. En atención a lo anterior considera la Sala que el presente cargo de apelación sustentado en la procedibilidad de la declaratoria de la excepción propuesta, no está llamado a prosperar.

2. TITULARIDAD DEL DERECHO A LA DEVOLUCION DEL SALDO A FAVOR Controvierte el fallo apelado la parte demandada en cuanto considera que tienen derecho a la devolución del IVA pagado por la adquisición de materiales de construcción para vivienda de interés social, "las entidades cuyos planes estén aprobados por el INURBE, o por quien este organismo haya delegado”, con fundamento en los artículos 850 inciso 2º, parágrafo del Estatuto Tributario.

Sobre este aspecto, la Sala en la sentencia mencionada anteriormente, señaló: “Según el inc. 2° del parágrafo del artículo 850 del Estatuto Tributario

(ad. art. 49, L. 223 de 1995), tienen derecho a la devolución del IVA pagado por la adquisición de materiales de construcción para vivienda de interés social, "las entidades cuyos planes estén aprobados por el INURBE, o por quien este organismo delegue". “A su turno, el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1288 de 1996, dice que la delegación por el INURBE de la función aprobatoria de los aludidos planes, procede mediante acuerdo de su junta directiva. “Y el artículo 1 del Acuerdo 21 de 1996, de la Junta Directiva del mismo, que la delegación en cuestión se hace recaer en: "Municipios, Fondos de Vivienda de Interés Social municipales o distritales, entidades bancarias de carácter público que financien programas de Vivienda de Interés Social, Fondo Nacional de Ahorro y la Caja de Vivienda Militar" (v. fls. 119 y 120, c.a.). “De la lectura de las anteriores disposiciones legales y reglamentarias, resulta claramente advertible que para tener derecho a solicitar la devolución o compensación de que se trata, se requiere en primer lugar, como es obvio, que el solicitante haya pagado directamente o por retención el impuesto sobre las ventas por adquisiciones o compras de materiales de construcción para vivienda de interés social. Y en segundo lugar, que los planes o proyectos de vivienda de interés social que dicho solicitante hubiere presentado, le hayan sido aprobados por la autoridad competente, esto es, por el INURBE o sus delegados. “Contrario a lo que supone la Administración, en ninguna parte las normas analizadas dicen que los planes o proyectos en cuestión deban

ser presentados u ofrecidos directamente por el solicitante de la devolución o compensación ante el INURBE o los delegados de éste, ni que las aprobaciones que se impartan deban estar referidas exclusivamente a la persona de dicho solicitante. “Lo relevante es que el plan o proyecto de construcción de vivienda de interés social propuesto por el solicitante que pagó previamente el IVA, haya sido aprobado, independientemente de quién impartió la aprobación, si el INURBE o un delegado, y de quién presentó el plan al INURBE o su delegado, si el solicitante directamente, u otra entidad. “En el caso, según las constancias de fls. 18 a 23 del c.p., anexas a la demanda, la Gobernación del Tolima, a través de su entidad DASVIT, y la Alcaldía de Ibagué, por intermedio de su institución IRVIS, obraron en su doble condición de oferentes de los proyectos de construcción presentados por la actora y de entidades delegadas por el INURBE para aprobar dichos proyectos. “Consiguientemente, si los planes o proyectos de vivienda de interés social de que se trata, fueron diseñados y propuestos por la sociedad actora con el lleno de las exigencias legales, resulta indiferente que los mismos no se hayan presentado directamente por aquélla al INURBE o su delgado, sino que lo hiciera por intermedio del Departamento administrativo de agua potable y saneamiento básico y vivienda del Tolima, DASVIT, de la gobernación departamental, y el Instituto Ibaguereño de reforma urbana y vivienda de interés social, IRVIS, de la Alcaldía Municipal. “Esto pone aun más de relieve, la incongruencia de pretender, como al

parecer lo entiende la Administración, que el derecho a la devolución o compensación se radique en dos institutos, el departamental y el municipal, que no pagaron ni tenían por qué pagar el IVA materia de la solicitud de devolución”. En atención a las anteriores consideraciones, estima la Sala que la sociedad actora en cuanto fue la persona que ejecutó los programas de vivienda de interés social y pagó el impuesto por la adquisición de los materiales de construcción para dicha obra, es la titular del derecho de devolución del saldo a favor discutido, como se estableció en la jurisprudencia transcrita, aplicable al sub lite, teniendo en cuenta que en ella se discutieron idénticos aspectos fácticos y jurídicos por el 4º bimestre de 1996, en consecuencia no prospera el cargo de apelación.

3. Otros Cargos.

La parte demandada en su recurso de apelación, en forma subsidiaria propuso que de ser procedente la devolución, se verificaran los demás requisitos legales previa a la orden de devolución. Sobre este aspecto advierte la Sala, que el único fundamento que tuvo la Administración de Impuestos en los actos acusados para negar la solicitud presentada por Inversiones y Construcciones Ltda. “INVEC LTDA”, el 9 de abril de 1997 y que dió origen al presente proceso, fue que la entidad actora “no presento los planes de vivienda de interés social ante el INURBE conforme al literal g del artículo 5 del Decreto 1288 del 24 de julio de 1996”. De manera que, los actos administrativos en momento alguno tuvieron en cuenta el cumplimiento de los demás requisitos para negar la referida solicitud.

Proponerlo exclusivamente con ocasión del recurso de apelación, resulta de una parte modificatorio de la motivación de los actos acusados, lo cual implica una violación del derecho de defensa de la parte actora y de otro lado, es también extemporáneo al no haber sido propuesto con ocasión de la contestación de la demanda. Por lo anterior no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO E. CORREA RESTREPO GERMÁN AYALA MANTILLA

Presidente

DELIO GÓMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario

Apoderado Demandante: Dr. Ludwig Chiristian Clausen M.

Apoderado Demandado: Dra. Isabel Cristina Garces S.

Reiteración del Fallo 9201, Actor: Inversiones y Construcciones Ltda. “INVEC LTDA”, en que se discutieron idénticos aspectos fácticos y jurídicos pero por un bimestre diferente.