CE-SEC4-EXP1999-N9245

CONSORCIO - Naturaleza / CONSORCIO - Tratamiento impositivo / ESTATUTO TRIBUTARIO FRENTE A LOS CONSORCIOS - Aplicabilidad / RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CONSORCIOS - Improcedencia El ente consorcial que no tiene una regulación sistematizada en la legislación del país, se caracteriza como un contrato asociativo de empresas o empresarios, con vinculaciones de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de determinadas actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona jurídica distinta de las de los partícipes o consorciados quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión ( v. art. 98 C. de Cio.). Tampoco es sociedad de hecho, pues no se cumplen los presupuestos de estos entes ( v. arts. 498 y 499), como lo concluye el Tribunal, dándose por establecido, que los consorciados o partícipes tienen obligaciones y deberes entre sí y frente al destinatario de la propuesta o al contratante, que provienen del acuerdo o contrato en que se origina el consorcio pero no respecto de terceros. De otro lado, si bien el parágrafo 2º del artículo 7º de la ley 80 de 1993 invocado por la parte demandada dice que a los consorcios les son aplicables las normas del Estatuto tributario, esto debe entenderse exclusivamente en cuanto concierne a la determinación del hecho imponible o acto generador, la fijación de la base gravable, la aplicación de la tarifa y la liquidación del impuesto, y no en lo que respecta a la responsabilidad solidaria por el pago del impuesto que pretende deducir la Administración.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE CONSORCIADOS - Improcedencia / DEUDA FISCAL EN CONSORCIOS - No responsabilidad solidaria Cabe precisar, asi mismo, que la solidaridad que se predica en los artículos 793, literal e) y 794 del Estatuto Tributario, es específica de los "entes colectivos" y personas que dichas normas relacionan, no de los consorcios y sus partícipes o consorciados, pues éstos no se identifican con los citados entes y personas. En especial el artículo 794 consagra una responsabilidad solidaria "de los socios, copartícipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros" que no puede ser cobijada por el parágrafo segundo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, pues en él en forma por demás clara se hace extensivo al consorcio el régimen tributario de las "sociedades" sin que tal alusión puede extenderse a "los socios, copartícipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros" de las mismas como lo hacen los actos acusados. En el caso en examen el denominado acuerdo consorcial suscrito entre Mora y Mora y Cia. Ltda y la actora, no obra en el expediente, luego tampoco del mismo cabría derivar la responsabilidad solidaria que se pretende; no obstante la responsabilidad solidaria que tanto del contrato como de la Ley 80 de 1993 se puede derivar sólo es predicable de los integrantes del Consorcio frente a la entidad oficial por las obligaciones derivadas directa o indirectamente del Acuerdo, en ningún caso, puede hacerse extensiva para el cumplimiento de otros deberes o responsabilidades consagrados en otras normas legales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

Santa Fe de Bogotá, D. C., marzo cinco (5) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 25000-23-27-000-12198-01 (9245)

Actor: INTERSA, S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Apelación de la sentencia de 13 de agosto de 1998 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Referente al cobro coactivo de retenciones en la fuente por el período impositivo de 1992.

El Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, por la parte demandada, mediante apoderada, apela de la sentencia de primera instancia, de 13 de agosto de 1998, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal, referente al cobro coactivo de retenciones en la fuente por el período impositivo de 1992, promovido por INTERSA, S.A., contra las resoluciones #000083 de 26 de diciembre de 1996 y #000005 de 21 de febrero de 1997, expedidas por la División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Personas Jurídicas de Santa Fe de Bogotá, D. C., por las que se fallaron las excepciones contra el mandamiento de pago y resolvió el recurso

gubernativo. Sobre el recurso, cumplido el trámite propio de la instancia, procede a resolver la Sala. ANTECEDENTES Por acto #003341 de 7 de noviembre de 1996 (v. fls. 96, 97, c.a.), la División de Cobranzas de la Administración especial, libró orden de pago por vía coactiva contra el "CONSORCIO MORA MORA Y CÍA. LTDA. E INTERSA LTDA", en cuantía de $3.564.000, por concepto de retenciones en la fuente correspondientes a los períodos 06, 07, 09, 10, 11 y 12 de 1992. Con memorial de 2 de diciembre de 1996, el apoderado de la ejecutada INTERSA, S.A., dándose por notificado del mandamiento de pago, remitido por correo el 15 de noviembre de 1996, propuso las excepciones de (ausencia de la) 'calidad de deudor solidario', 'falta de título ejecutivo' e 'incompetencia del funcionario que profirió el mandamiento de pago'. Sustentó la primera, en que el consorcio no era sociedad de hecho y, por consiguiente, no existía la solidaridad entre los consorciados que pretendía establecer el mandamiento de pago. La segunda, en haberse expedido dicho acto sin que obrara ni constara en el expediente, la clase de soporte documental que, como título de ejecución, tenía el mismo. Y la última, en que la funcionaria que libró el mandamiento de pago no acreditara su carácter de delegada para tal fin. Las excepciones fueron rechazadas por la primera de las providencias demandadas (Res. #000083, diciembre 26 de 1996), la primera, con apoyo en los artículos 6 y 7,

parágrafo 2°, de la Ley 80 de 1993, según los cuales, para efecto impositivo, a los consorcios y uniones temporales se confiere personería jurídica en materia de contratación administrativa y se aplica el régimen previsto por el Estatuto Tributario para las sociedades. La segunda, porque a términos del parágrafo del artículo 828 del Estatuto Tributario, bastaba, como título de ejecución, la certificación del administrador de impuestos nacionales respectivo o su delegado, aparte de que, en el caso, los títulos ejecutivos relacionados por el mandamiento de pago obraban en el expediente. Y la tercera, porque el funcionario ejecutor había actuado con delegación debidamente acreditada. La resolución que desató el recurso gubernativo, mantuvo por razones análogas la providencia recurrida. LA DEMANDA La actora señala como violados por los actos acusados, los artículos 654, literal a), del Estatuto Tributario; 48 y 49 del Código de Comercio; 125 del Decreto 2649 de 1993; y 265 de la Ley 223 de 1995. Los cargos se fundan en los mismos hechos exceptivos y argumentos esgrimidos ante la Administración. Sobre la alegada ausencia de la calidad de deudor solidario afirma, en efecto, que el mandamiento de pago y actos posteriores se basaron en el supuesto de que el consorcio era una sociedad de hecho y que por ello generaba responsabilidad solidaria entre los consorciados, cuando la jurisprudencia y la doctrina habían sentado la tesis contraria, con apoyo en el análisis sobre la naturaleza de ambas

instituciones. En relación con la viabilidad de la formación de consorcios y uniones temporales, particularmente en materia de obras públicas y de contratación administrativa, la accionante reproduce algunos de sus planteamientos ante la Administración, destacándose en el campo normativo la cita de las disposiciones de los Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993 y concluyéndose que los consorcios son figuras asociativas que difieren fundamentalmente de la sociedad de hecho, en cuanto sus integrantes actúan unidos bajo una sola dirección y sujetos a determinadas reglas comunes, pero conservando su autonomía económica y jurídica, y respecto de los cuales no cabe predicar solidaridad. Se planteó, asimismo, en el recurso gubernativo, el porqué la Administración erró en la interpretación del alcance de las normas de la ley 80 de 1993 invocadas por ella, lo que sí hizo bien la Corte Constitucional en su sentencia C-414 de 1994, que declaró exequible el parágrafo 2° del artículo 7 de dicha ley, difiriendo totalmente su criterio del de la Administración, porque dijo que el consorcio no está dotado de personería jurídica, ni la solidaridad es elemento esencial de su naturaleza. Así que, de acuerdo con las previsiones del aludido parágrafo 2°, del régimen de las sociedades se aplicarían a los consorcios únicamente algunas disposiciones relativas a tarifas y a determinadas formalidades, pero no el elemento solidaridad. Respecto de la falta de título ejecutivo, dice haberle observado a la Administración que si bien en el mandamiento de pago se había hecho relación de

algunos títulos, éstos no constaban en el expediente, ni le servían de soporte a dicho mandamiento, debiendo en todo caso provenir los mencionados títulos del deudor y haber tenido éste la oportunidad de controvertidos, debiendo ser ellos, además, de la naturaleza y caracteres de los títulos previstos por el artículo 828 del Estatuto Tributario, no siendo válidas como tales las copias simples de las liquidaciones privadas, ni la transcripción electrónica de los conceptos y cifras de éstas. Por último, en lo que hace a la incompetencia del funcionario que expidió el mandamiento de pago, expresa que la excepción se propuso con fundamento en el artículo 824 del Estatuto Tributario, que atribuye la competencia funcional para adelantar el proceso de cobro coactivo al Subdirector de Cobranzas, al Administrador de Impuestos y al Jefe de Cobranzas. Mientras que en el caso, la funcionaria que libró el mandamiento de pago, no demostró que actuara como delegada de dichos funcionarios. Y que aunque la Administración afirmó que la citada funcionaria había obrado en virtud de delegación conferida mediante Resolución #0001 de 8 de junio de 1994, tal resolución está 'indebidamente expedida', por lo cual se reitera el hecho exceptivo. CONTESTACION DE LA DEMANDA Y OPOSICION En el escrito en que se formula la oposición, la parte demandada sostiene que el mandamiento de pago identificó al consorcio y a los asociados de éste como deudores. Y que el mismo relacionó las liquidaciones que comprobadamente integraban el título ejecutivo, las cuales obraban en copias auténticas en el

expediente de antecedentes administrativos y deben ser tenidas como prueba. Añade, que las correspondientes declaraciones de retención tienen firmas y sellos del consorcio. Igualmente, que según el acuerdo consorcial que figura en el expediente, los dos consorciados concurren en proporción del 50% cada uno y se responsabilizan solidaria y mancomunadamente por las obligaciones contraídas, quedando así claro que INTERSA, S.A., la actora, es responsable solidaria del crédito fiscal. En lo referente a la alegada incompetencia funcional, dice que la demanda no es clara en el punto a que la resolución de delegación esté 'indebidamente expedida', por lo cual anexa copia autenticada de dicho documento. LA SENTENCIA APELADA Tras la recapitulación de los cargos de la demandante y los planteamientos de la opositora, el Tribunal encuentra que en efecto, como lo sostuvo la primera, el mandamiento de pago excepcionado viola ostensiblemente el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, pues el mismo no se fundó en documento alguno que proviniera directamente de la ejecutada INTERSA, S.A., sino en documentos originarios de un ente distinto, que lo era el consorcio, denominado impropiamente 'sociedad de hecho'. Por otra parte, que los documentos invocados como título ejecutivo, por sí mismos tampoco hacen plena prueba contra la sociedad actora, pues en tales documentos no constan las obligaciones a cargo de cada uno de los consorciados, ni su cuota de responsabilidad, fuera de que tampoco se acredita la existencia de la denominada 'sociedad de hecho' ni, por ende, la solidaridad de los asociados de que trata el artículo 501 del Código de Comercio. Advierte, además, que de la

noción de consorcio, fijada por el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, tampoco surge el concepto de sociedad de hecho, o de la sociedad irregular que se asimila a la misma, de acuerdo con los artículos 498 y 500 ib. Concluye, que la responsabilidad solidaria establecida por la Administración en el mandamiento de pago, no aparece determinada con certeza en los documentos invocados como título ejecutivo, teniendo por demostradas, en consecuencia, las excepciones de 'calidad de deudor solidario' y 'falta de título ejecutivo'. EL RECURSO CONTRA LA SENTENCIA La demandada afirma, en sustento de la apelación, que en las partes motiva y resolutiva del mandamiento de pago, se vincula tanto al consorcio Mora Mora y Cía. Ltda. e INTERSA, Ltda., como a cada uno de los dos consorciados, con sus respectivas direcciones domiciliarias, habiéndose obtenido la identidad de ambos, con certificado de la Cámara de Comercio mencionado en la parte motiva del acto. De otro lado, que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 dispuso aplicar a los consorcios y uniones temporales el régimen del Estatuto Tributario, con categoría de sujetos pasivos de impuestos, y les reconoció capacidad para contratar con entidades estatales. Igualmente, que el artículo 368 del Estatuto Tributario señala a los consorcios, entre otras entidades, como agentes de retención. Y que el Decreto 836 de 1991, determina que quien realice el pago o abono en cuenta, debe hacer la retención, dándole total responsabilidad a los consorcios como agentes de retención.

Del mismo modo, que el artículo 794 del Estatuto Tributario dice que los socios, copartícipes, asociados, cooperados y comuneros responden solidariamente por los impuestos de la sociedad, a prorrata de sus aportes y del tiempo de posesión de éstos en el año gravable. Y que dándose la figura del consorcio cuando dos o más personas, conjuntamente, presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración o ejecución de un contrato, todas y cada una de dichas personas responden solidariamente de las obligaciones derivadas de la propuesta o del contrato, por lo cual las actuaciones, hechos u omisiones surgidos o que tengan ocurrencia en desarrollo de la propuesta o del contrato, afecta a todos los miembros del consorcio, que responden por ello solidariamente. Por lo demás, que el acuerdo consorcial de Mora Mora y Cía., Ltda. e INTRERSA, Ltda., de 30 de enero de 1994, indica que la participación de los consorciados es del 50% cada uno, y que ambos responden solidaria y mancomunadamente por todas las obligaciones a que dé lugar la ejecución del proyecto objeto del consorcio. Por consiguiente, que si los impuestos generados por dicha ejecución, son de cargo de los consorciados, también lo son la presentación y pago de las respectivas declaraciones tributarias, pudiéndose exigir el cumplimiento de dichas obligaciones de cualquiera de los consorciados, como se hizo en el caso. Prosigue, en lo concerniente a la supuesta falta de título ejecutivo, que debió tenerse en cuenta que el parágrafo del artículo 828 del Estatuto Tributario dice que basta la certificación del respectivo administrador de impuestos o su delegado,

sobre la existencia y valor de las liquidaciones privadas y oficiales, para tener la obligación como expresa, clara y exigible, siendo infundados los argumentos de la actora en el punto. Estima, asimismo, carente de fundamento la aducida incompetencia del ejecutor, dada la existencia en el expediente del acto de delegación. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada reitera, con referencia al título ejecutivo, que de conformidad con el parágrafo del artículo 828 del Estatuto Tributario, es suficiente como tal la certificación que expida el administrador de impuestos o su delegado sobre la existencia e importe de las liquidaciones privadas y oficiales, certificación que figura en el texto del mandamiento de pago librado en el caso contra la actora. Al respecto se cita la sentencia de esta Corporación, de 9 de septiembre de 1994, expediente #5665, Consejero Ponente, Dr. Jaime Abella Zárate. Se reafirma, igualmente, en que el mandamiento de pago librado contra el consorcio Mora Mora y Cía. Ltda. e INTERSA, Ltda., vinculó a ésta última como deudor solidario del crédito fiscal. Y en que el acuerdo consorcial del 30 de noviembre de 1990, señaló el porcentaje de participación de los dos consorciados en el 50% cada uno, estipulándose solidaridad por las obligaciones derivadas del contrato durante y después de su ejecución, como garantía de cumplimiento frente al Estado. De otro lado, afirma que en archivos de la Administración obran las 'declaraciones privadas' del consorcio, cuyas copias auténticas se anexan al alegato, pudiendo

decretarse tales declaraciones como prueba a términos del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo. Y añade, que exigir la declaración de la ejecutada INTERSA, S.A., como lo da a entender el Tribunal, implicaría para la Administración la imposibilidad de cobrar el crédito a los deudores solidarios y perdería su razón de ser la institución de la solidaridad. La parte actora y el Ministerio Público, se abstuvieron de alegar de conclusión en el presente proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA El motivo de la controversia en el presente proceso, se contrae a los hechos exceptivos fundamentales de las excepciones formuladas al mandamiento de pago, que la excepcionante tiene por realizados y la Administración rechaza. Se examinará sin embargo, por lo que se verá, sólo el primero de los aducidos hechos que tuvo por probado el Tribunal. Calidad de deudor solidario. El ente consorcial, que no tiene una regulación sistematizada en la legislación del país, se caracteriza como un contrato asociativo de empresas o empresarios, con vinculaciones de carácter económico, jurídico y técnico, para la realización o ejecución de determinadas actividades o contratos, pero sin que la simple asociación genere una persona jurídica distinta de las de los partícipes o consorciados, quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de decisión (v. art. 98, C. de Co.). Tampoco es sociedad de hecho, pues no se cumplen los presupuestos de estos entes (v. arts. 498 y 499), como lo concluye el Tribunal, dándose por establecido, que los consorciados o partícipes tienen obligaciones y deberes entre sí y frente al destinatario de la propuesta o al

contratante, que provienen del acuerdo o contrato en que se origina el consorcio pero no respecto de terceros. De otro lado, si bien el parágrafo 2° del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 invocado por la parte demandada dice que a los consorcios les son aplicables las normas del Estatuto Tributario, esto debe entenderse exclusivamente en cuanto concierne a la determinación del hecho imponible o acto generador, la fijación de la base gravable, la aplicación de la tarifa y la liquidación del impuesto, y no en lo que respecta a la responsabilidad solidaria por el pago del impuesto que pretende deducir la Administración. Así lo confirma lo dicho por la Corte Constitucional en su sentencia C-414 de 1994, al declarar la exequibilidad del citado parágrafo 2° del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, cuando dijo: "Del examen de los términos en que aparece concebida la disposición acusada, puede concluirse que los hechos y las bases gravables de la obligación tributaria para los consorcios y las uniones temporales, quedaron perfectamente delimitados y precisados en la ley al remitirse su responsabilidad tributaria al de las sociedades, que como se ha establecido, está unificado para todos los fines impositivos y no da pié, por lo mismo, a posibles imprecisiones en el manejo y determinación de las obligaciones en materia de impuestos de los referidos consorcios y uniones temporales..." Cabe precisar, así mismo, que la solidaridad que se predica en los artículos 793, literal e), y 794 del Estatuto Tributario, es específica de los ‘entes colectivos’ y

personas que dichas normas relacionan, no de los consorcios y sus partícipes o consorciados, pues éstos no se identifican con los citados entes y personas. En especial el artículo 794 consagra una responsabilidad solidaria “de los socios, copartícipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros” que no puede ser cobijada por el parágrafo segundo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, pues en él en forma por demás clara se hace extensivo al consorcio el régimen tributario de las “sociedades” sin que tal alusión puede extenderse a “los socios, copartícipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros” de las mismas como lo hacen los actos acusados. En el caso en examen, el denominado acuerdo consorcial de 30 de noviembre de 1990, suscrito entre las sociedades Mora y Cía, Ltda. e INTERSA, Ltda., no obra en el expediente, luego tampoco del mismo cabría derivar la responsabilidad solidaria que se pretende, no obstante la responsabilidad solidaria que tanto del contrato como de la Ley 80 de 1993 se puede derivar sólo es predicable de los integrantes del Consorcio frente a la entidad oficial por las obligaciones derivadas directa o indirectamente del Acuerdo; en ningún caso, puede hacerse extensiva para el cumplimiento de otros deberes o responsabilidades consagrados en otras normas legales. En conclusión, no estando acreditada la responsabilidad solidaria que la Administración dio por existente entre los consorciados, no se considera establecida tampoco la calidad de ‘deudor solidario de la demandante INTERSA , S.A.,

debiendo prosperar su excepción, como lo declaró el Tribunal, puesto en el que debe mantenerse la sentencia recurrida y sin que sea necesario el estudio o decisión sobre las demás excepciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Declárase probada la excepción de falta de la calidad de deudor solidario propuesta por la ejecutada INTERSA, S.A., actora en el presente proceso, contra el mandamiento de pago #003341 de 7 de noviembre de 1996, expedido por la División de Cobranzas de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Personas Jurídicas de Santa Fe de Bogotá, D.C. Confirmase la sentencia apelada. Cancélase la garantía. Procédase a devolver las sumas depositadas para gastos ordinarios del proceso, si hay lugar a ello. La Dra. ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ tiene personería para actuar en nombre de la parte demandada. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. JULIO E. CORREA RESTREPO GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario