CE-SEC4-EXP1999-N9283

INTERESES MORATORIOS EN DEVOLUCION DE SALDO A FAVORProcedencia / DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR - Intereses moratorios /

SUSPENSION DE TERMINOS PARA DEVOLVER - Improcedencia / GARANTIA EN DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR - Objeto Se comparte la afirmación de la actora en el sentido de que la suspensión del término para devolver, que estableció el artículo 857 - 1 del E.T., adicionado por el artículo 39 de la Ley 49 de 1990, no es aplicable a las solicitudes de devolución con presentación de garantía, y por ende, la Administración estaba obligada a realizar la devolución dentro del lapso perentorio de los cinco días siguientes a la presentación de la solicitud de devolución. En efecto, es evidente que en tratándose de las solicitudes de devolución "con presentación de garantía" el legislador estableció un término especial, pues además de que la garantía se debe otorgar por un valor equivalente al monto objeto de devolución, existe responsabilidad solidaria del garante por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la devolución, la respectiva sanción e intereses, en el evento de que la devolución fuere improcedente, quedando así el pago con suficiente respaldo, en caso de resultar improcedente, de manera que si se aceptara que en este caso opera la investigación previa y la consecuente suspensión de términos, no tendría razón de ser la garantía prestada, principalmente por los altos costos en que se incurre para su otorgamiento, y de otra parte, la misma podía hacerse efectiva por el incumplimiento del término especialmente establecido para la devolución con presentación de garantía.

Ahora bien, por cuanto en el sub judice no resulta procedente la suspensión de términos a que alude el artículo 857 - 1 del E.T., y la Administración no realizó la devolución dentro de los cinco días siguientes a la presentación de la solicitud de devolución con garantía previa, se causaron intereses moratorios en los términos que los consagra el inciso 3° del artículo 863 del Estatuto Tributario, motivo suficiente para confirmar la providencia apelada, que anuló los actos que desconocieron el pago de dichos intereses, y a título de restablecimiento ordenó la cancelación de intereses moratorios y su actualización, en cuantía de $97.385.807, ante la no devolución oportuna del saldo a favor generado en la declaración de IVA por el 6° bimestre de 1991. CONSEJO DE ESTADO ¡Error! Marcador no definido.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá D.C., dieciséis (16 ) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 9283

Actor: INDUSTRIAS E INVERSIONES CID LTDA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL-DIRECCION DE

IMPUESTOS NACIONALES

REF:

IMPUESTOS VENTAS

DEVOLUCION INTERESES MORATORIOS FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL-DIRECCION DE IMPUESTOS NACIONALES contra la sentencia del 16 de julio de 1998, por la cual

el Tribunal Administrativo de Antioquia acogió las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la sociedad INDUSTRIAS E INVERSIONES CID LTDA para impugnar los actos administrativos mediante los cuales se negó el reconocimiento de intereses moratorios sobre la devolución del saldo a favor resultante de la declaración del impuesto sobre las ventas del 6º bimestre de 1991. ANTECEDENTES La sociedad INDUSTRIAS E INVERSIONES CID LTDA efectuó la solicitud de devolución del saldo a su favor en materia de impuesto sobre las ventas por el período fiscal noviembre - diciembre de 1991, el día 28 de febrero de 1992, presentando para el efecto póliza de cumplimiento expedida por el Banco Andino. A través de Resolución No. 1296 del 21 de julio de 1992, la División de Devoluciones de la Administración Local de Impuestos Nacionales del Antioquia, ordenó devolver la suma de $174.099.712, mediante Títulos de Devolución de Impuestos TIDIS, omitiendo reconocer los intereses corrientes y moratorios sobre dicho saldo. Mediante escrito del 1 de septiembre de 1992, la referida sociedad solicitó el reconocimiento de intereses moratorios sobre la suma cuya devolución se ordenó, pues por tratarse de una solicitud de devolución con garantía el término para devolver y entregar el título cheque o giro vencía el 6 de marzo de 1992, puesto que la suspensión de términos por 90 días hábiles ordenada mediante Auto No 0067 del 6 de marzo de 1992 no interrumpía la causación de los intereses de mora.

Por medio de Resolución No 003 del 30 de abril de 1993, la División de Devoluciones dispuso negar los intereses moratorios a la indicada entidad, toda vez que la devolución del saldo a favor se efectuó dentro de la oportunidad legal. Mediante Resolución Aclaratoria No 0002 del 14 de mayo de 1993, se ordenó corregir la Resolución No 003 del 30 de abril de 1993, en el sentido de precisar que el año gravable era el de 1991 y no el de 1992 Oportunamente la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra las anteriores decisiones, el cual le fue resuelto en sentido desfavorable mediante Resolución No 0103 del 28 de abril de 1994, pues en virtud de la suspensión de términos por 90 días, el plazo para la Administración que vencía el 6 de marzo de 1992, se prorrogó hasta el 22 de julio de 1992, y por lo mismo, la devolución ordenada el 21 de julio de 1992, fue oportunamente efectuada.

LA DEMANDA: La sociedad actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron el pago de los intereses moratorios sobre el saldo a favor cuya devolución se ordenó, pues a su juicio se violan las siguientes disposiciones: artículos 857-1, 860, 863 y 864 del E.T, 1º del decreto 2208 de 1991, 2 del C.C.A y 16 de la C.N, por las siguientes razones: El artículo 860 del E.T establece como norma especial la posibilidad de presentar la solicitud de devolución de saldos a favor acompañada de garantía bancaria o de

una compañía de seguros, caso en el cual la Administración tiene cinco días para hacer la devolución. Este plazo especial se aplica sin necesidad de investigación previa dado que con la garantía el Estado se encuentra debidamente protegido en el caso de resultar improcedente la devolución; por su parte, el solicitante asume el costo de la garantía para que su dinero le sea entregado sin dilaciones. Así las cosas, y si la solicitud de devolución de saldo a favor fue presentada el 28 de febrero de 1992, el plazo perentorio para la entrega vencía el 6 de marzo de 1992, por lo cual se debían intereses de mora desde el 7 de marzo de 1992, hasta el día de la entrega de los títulos, esto es, el 24 de julio de 1992, todo conforme a los períodos de causación y tasa de interés moratorio definidos por los artículos 863 y 864 del E.T. Reitera la actora que la suspensión ordenada no era legalmente procedente, y resultó ser dilatoria del término para devolver, pues a la empresa se le declaró la procedencia de la totalidad de la devolución. De otra parte, la afirmación de la DIAN en el sentido de que la suspensión del término para devolver procede aún en el caso de devolución con garantía, hace inocuo el artículo 860 del E.T, pues no tendrían sentido ni la previsión del término de cinco días, ni la presentación de la garantía costosa para el contribuyente, si finalmente no se le da derecho a una devolución rápida, sino que se le pone en la situación general de espera en que están los contribuyentes que optan por presentar su solicitud de devolución sin acompañar la aludida garantía.

Adicionalmente, es aplicable el artículo 1 del Decreto Reglamentario No 2208 de 1991, en virtud del cual en tratándose de compañías exportadoras la pretermisión de los términos para ordenar la devolución, permite la generación de intereses moratorios, si la compensación o devolución resulta procedente. Sin embargo la Administración de Impuestos acude a una interpretación errónea de la ley que le permitió omitir la aplicación en el sub judice de dicha norma, dado que concluye que la misma sólo es aplicable en tratándose de solicitudes de devolución o compensación del impuesto sobre las ventas generados por en la exportación y por las causales allí contenidas y no por las del artículo 857-1 del E.T.

LA OPOSICION: El apoderado judicial de la entidad demandada contestó la demanda oportunamente y en ella se opuso a las pretensiones del demandante manifestando que los cargos de violación expuestos no deben ser aceptados por las siguientes razones: Si bien la ley otorga un plazo de cinco días cuando se trata de devolución con garantía , ello no es óbice para que la Administración entre a verificar la procedencia de la devolución cuando el contribuyente está en alguna de las circunstancias de que trata el artículo 857-1 del E.T.

En el caso sub judice resultaba procedente la suspensión de términos, por cuanto el artículo 857-1 del E.T, no distingue para efectos de la suspensión si la devolución se hace con o sin garantía. Esta posición ha sido avalada por la Administración mediante la Orden Administrativa 001 de abril 7 de 1992, la cual resulta obligatoria para los funcionarios de la DIAN al tenor de lo dispuesto en el artículo 57 del

decreto 2117 de 1992, obligatoriedad que ha sido reiterada por la Resolución No 007 de 1993. De otra parte, de acuerdo con el artículo 863 del E.T en concordancia con el artículo 857-1 ibídem, sobre suspensión de términos, no hubo causación de intereses moratorios en razón a que el vencimiento del término para devolver incluía además de los 5 días del artículo 860 del E.T, los 90 días de la suspensión de términos, dado que tan especial es el artículo 860 del E.T, como el artículo 857-1 de E.T y ambas normas deben ser entendidas de manera armónica, de lo cual se concluye que la diferencia en hacer la solicitud de devolución con o sin garantía estriba en la rapidez con que se percibe el dinero, pero sólo si una u otra no se encuentran incursos en una de las causales del artículo 857-1 del E.T, caso en el cual los efectos de dicha norma operan por igual, por cuanto, la misma no distingue entre devoluciones con o sin garantía. En cuanto a la aplicación del artículo 1 del Decreto Reglamentario 2208 de 1991, afirma que además de que el decreto en mención reguló la materia de manera incompleta, en modo alguno puede predicarse el reconocimiento de intereses por pretermisión de términos toda vez que la supuesta pretermisión es de carácter legal en virtud de una investigación que se estaba adelantando. Así lo entendió el Consejo de Estado en sentencia del 10 de abril de 1992, actor, Comercializadora Mak Ltda. De otra parte, la no aplicación del artículo 1 del decreto en mención no obedece a la

duda de si la actora es o no exportadora, sino en razón a que la suspensión de términos tuvo como sustento el artículo 857-1 del E.T y no las causales contempladas en el mencionado Decreto 2208 de 1991.

LA SENTENCIA APELADA: Mediante sentencia del 16 de julio de 1998, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda con base en la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de fecha 24 de marzo de 1995, en la cual se precisó que la suspensión de términos para devolver consagrada en el artículo 39 de la Ley 49 de 1990, no puede aplicarse en los eventos en que el contribuyente efectúa solicitud de devolución acompañada de garantía.

En consecuencia, practicó la correspondiente liquidación de intereses sobre un total de 135 días de mora, contados desde el 9 de marzo de 1992, día siguiente hábil al 6 de marzo de 1992, fecha límite para hacer el pago, hasta el 23 de julio de 1992, día en el cual se hizo el pago. Además se actualizó el monto de los intereses con base en el artículo 178 del C.C.A, operación que arrojó un total de $ 97.385.807.

LA APELACION: El apoderado judicial de la entidad demandada manifestó que se apartaba de la decisión del Tribunal pues a pesar de los reiterados fallos del Consejo de Estado sobre el punto, solicita la revisión de la posición jurisprudencial allí expuesta, pues el término para devolver conforme al artículo 39 de la Ley 49 de 1990, codificado en el

artículo 857-1 del E.T puede ser suspendido hasta por un máximo de noventa ºdías, con el objeto de que la División de Fiscalización adelante investigación previa a la devolución, sin que sea válido distinguir las solicitudes de devolución con o sin garantía, dado que la norma no hace semejante distingo. De otra parte, la nueva redacción del artículo 857-1 del E.T en virtud de la modificación del artículo 42 de la Ley 223 de 1995, si bien no es aplicable al sub judice, permite clarificar que antes de dicha ley, y por lo mismo, en el caso sub judice, en tratándose de la solicitud de devolución con garantía, la Administración estaba facultada para suspender términos , y sólo a partir de dicha ley perdió dicha facultad en las devoluciones con garantía. Al respecto cita jurisprudencia de la Sala sobre la aplicación de la ley en el tiempo, Expedientes No 5795 del 25 de noviembre de 1994, y 3294 del 26 de junio de 1992, C.P. doctora Consuelo Sarria Olcos.

ALEGATOS DE CONCLUSION: El representante judicial de la demandada reitera la solicitud de revocatoria del fallo apelado, pues el término de cinco días que tiene la Administración para hacer la devolución de saldos a favor cuando ha habido garantía, no impide la facultad que tiene la Administración de entrar a verificar la procedencia de la devolución previa la suspensión si el contribuyente se encuentra incurso en alguno de los indicios de inexactitud en la declaración que generó el saldo a favor previstos en el artículo 857-1 del E.T, como en efecto sucedió en el sub judice, en donde se detectó que la

contribuyente propuso costos en contradicción con el artículo 107 del E.T. De otra parte, mediante Concepto No 25682 del 3 de septiembre de 1992, la Subdirección Jurídica de la DIAN precisó que el artículo 857-1 del E.T es aplicable a devoluciones con o sin garantía., y sólo a partir de la Ley 223 de 1995, dicha suspensión no es posible cuando hay garantía, todo lo cual confirma que los intereses moratorios solicitados por la actora no se causaron, dado que la Administración, al no extralimitarse en el término de la suspensión de la devolución, impidió la generación de tales intereses. EL MINISTERIO PÚBLICO Representado en esta oportunidad por al Procuradora Séptima Delegada ante la Corporación, solicita se confirme la sentencia apelada, puesto que no debe suspenderse el término de cinco días con que cuenta la Administración para efectuar las devoluciones a cuya solicitud se ha acompañado garantía conforme al artículo 860 del E.T. Al efecto debe tenerse en cuenta que el supuesto vacío dado entre el artículo 857-1 del E.T que otorga a la Administración la facultad de suspender el término para devolver y el artículo 860 ibídem debe resolverse teniendo en cuenta las normas de interpretación de la ley del C.C, más exactamente el artículo 10 de dicha normatividad, y por lo mismo, y dado el carácter especial del artículo 860 del E.T, el proceder del a quo de dar aplicación a esta última disposición, se ajustó a derecho, máxime si se tiene en cuenta que la garantía en favor de la Nación tiene la finalidad

de respaldar cualquier improcedencia en la devolución, pues de no ser así, carecería de sentido. De otra parte, el artículo 670 del E.T refuerza la facultad fiscalizadora de la procedencia de la devolución, en el cual podía apoyarse posteriormente con tal de darle cumplimiento al término de los 5 días.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La parte actora cuestiona la legalidad de los actos administrativos en virtud de los cuales se le negó el reconocimiento de intereses moratorios sobre el saldo a favor correspondiente a la declaración de ventas por el 6º bimestre de 1991, pues a su juicio, dado que la Administración disponía de cinco días a partir de la solicitud para proceder efectivamente a la devolución, toda vez que su reclamación se hallaba amparada con garantía en favor de la Nación, motivo por el cual no podía suspenderse el término como lo hizo la Administración, dado que resultaría inocua la presentación de la garantía que consagra el inciso 2o. del artículo 860 del Estatuto Tributario. En consecuencia, al no haberse ordenado la devolución dentro de los cinco días siguientes a su solicitud, se causaron intereses moratorios desde el día siguiente al vencimiento de dicho plazo, esto es, desde el 7 de marzo de 1992, hasta el día en que efectivamente se hizo el pago, es decir, el 24 de julio de

1992. Por su parte, la demandada sostiene que con fundamento en el artículo 857-1 del E.T, modificado por el artículo 39 de la Ley 49 de 1990, la Administración disponía de un término adicional de 90 días para resolver la solicitud de devolución, ya que

al existir indicios de inexactitud en la declaración que genera el saldo a favor, el plazo para ordenar la devolución debía suspenderse por dicho lapso, con lo cual si la solicitud de devolución fue hecha el 28 de febrero de 1992, el plazo para decidir se ampliaba hasta el 22 de julio de 1992, lo que quiere decir que la devolución ordenada el 21 de julio de 1992 fue oportuna, y por ende, no se causaron intereses de mora. A sí mismo, sostiene que la suspensión prevista en el referido artículo opera independientemente de que la solicitud de devolución se presente con o sin garantía, pues el legislador no hizo distingo al respecto. Para resolver la controversia anterior, la Sala hace las siguientes precisiones: Es mandato legal que la Administración Tributaria debe devolver, previas las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro del término estipulado en la ley, el cual por regla general, es “dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma.", tal como expresamente lo prevé el artículo 855 del E.T. De acuerdo con el parágrafo 3 del referido artículo, adicionado por el artículo 41 de la Ley 49 de 1990, el término de 30 días se adicionará en dos meses, cuando la solicitud de devolución se formule dentro de los dos meses siguientes a la presentación de la declaración o corrección. Ahora bien, conforme al artículo 39 de la Ley 49 de 1990, codificado en el artículo 857-1, "el término para devolver" puede ser suspendido hasta por un máximo de noventa (90) días, con el objeto de que la División de Fiscalización adelante

"investigación previa a la devolución" cuando se produzcan los eventos taxativamente señalados. Concluída la investigación, si no se produce requerimiento especial, se procede a la devolución del saldo a favor, y si por el contrario, se produce el aludido requerimiento, sólo procederá la devolución sobre el saldo a favor que se reconozca en el mismo. El anterior es, en términos generales, el procedimiento administrativo normal para que la Administración efectúe la devolución del saldo a favor y ordene la suspensión términos, en caso de que se considere conveniente abrir investigación previa a la devolución. Sin embargo, cuando el contribuyente o responsable presenta con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, el artículo 860 del E.T, modificado por el artículo 40 de la Ley 49 de 1990, establece un término perentorio y especial de cinco días para hacer la devolución; dicha garantía a favor de la Nación, debe ser “otorgada por entidades bancarias o compañías de seguros, por un valor equivalente al monto objeto de devolución.” Según el inciso segundo de la referida norma, modificado por el artículo 71 de la Ley 6 de 1992, la garantía en mención deberá tener una vigencia de seis (6) meses, y ”si dentro de este lapso la Administración Tributaria practica requerimiento especial o pliego de cargos por improcedencia, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aún en el evento de que

éste se produzca con posterioridad a los seis meses”. Con fundamento en lo anterior, la Sala comparte la afirmación de la actora en el sentido de que la suspensión del término para devolver, que estableció el artículo 857-1 del E.T, adicionado por el artículo 39 de la Ley 49 de 1990, no es aplicable a las solicitudes de devolución con presentación de garantía, y por ende, la Administración estaba obligada a realizar la devolución dentro del lapso perentorio de los cinco días siguientes a la presentación de la solicitud de devolución. En efecto, es evidente que en tratándose de las solicitudes de devolución "con presentación de garantía" , el legislador estableció un término especial, pues además de que la garantía se debe otorgar por un valor equivalente al monto objeto de devolución, existe responsabilidad solidaria del garante por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la devolución, la respectiva sanción e intereses, en el evento de que la devolución fuere improcedente, quedando así el pago con suficiente respaldo, en caso de resultar improcedente, de manera que si se aceptara que en este caso opera la investigación previa y la consecuente suspensión de términos, no tendría razón de ser la garantía prestada, principalmente por los altos costos en que se incurre para su otorgamiento, y de otra parte, la misma no podría hacerse efectiva por el incumplimiento del término especialmente establecido para la devolución con presentación de garantía. En idéntico sentido se pronunció la Sala en sentencia del 24 de marzo de 1995, Expediente No 5481, de éste despacho, criterio que ha sido aplicado en varias

oportunidades, y que de nuevo reitera la Sala. Ahora bien, por cuanto en el sub judice no resulta procedente la suspensión de términos a que alude el artículo 857-1 del E.T, y la Administración no realizó la devolución dentro del los cinco días siguientes a la presentación de la solicitud de devolución con garantía previa, se causaron intereses moratorios en los términos que los consagra el inciso 3o. del artículo 863 del Estatuto Tributario, motivo suficiente para confirmar la providencia apelada, que anuló los actos que desconocieron el pago de dichos intereses, y a título de restablecimiento ordenó la cancelación de intereses moratorios y su actualización, en cuantía de $ 97.385.807, ante la no devolución oportuna del saldo a favor generado en la declaración de IVA por el 6º bimestre de 1991. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha. JULIO ENRIQUE CORREA R GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

DELIO GÓMEZ LEYVA DANIEL MARIQUE GUZMÁN

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario