CE-SEC4-EXP1999-N9357

AFORO FISICO DE MERCANCIA IMPORTADA - Obligatoriedad /

FUNCIONARIO AFORADOR EXPERTO - Obligatoriedad / AFORO SOBRE

DOCUMENTOS - Improcedencia / PRECIO USUAL DE COMPETENCIA - No Desvirtuación / LIQUIDACION DE AFORO ADUANERA - Improcedencia No se conoce en el proceso una lista de la mercancía que debía ser objeto del aforo físico, ni que la maquinaria importada por la actora figurara en tal lista, como tampoco obra en autos un acto de designación del "experto" que, como tal, efectuara el reconocimiento de dicha mercancía. Una primera conclusión en el caso es, pues, la de que la Aduana de Cartagena, en el procedimiento de reconocimiento o aforo de la mercancía de que se trata, no obró con absoluta sujeción a la ley, según lo afirma, ya que ordenó el aforo físico de una mercancía no catalogada como aforable por tal vía. Pero si la mercancía, como es de suponerse, figuraba en el catálogo o listado que debió elaborar periódicamente el Director General de Aduanas, entonces se tenía que designar un funcionario "experto" dada la naturaleza de la maquinaria importada, hecho no demostrado, y resultaba improcedente un "aforo sobre documentos" como el que se dijo realizado por la Aduana de Cartagena con ocasión de la decisión de los recursos gubernativos. Ahora bien no habiéndose acreditado que el aforo físico fuera practicado por un "experto" especialmente designado, ni que el aforo documental fuera procedente, es palmario que se infringieron los artículos 26 y 27 del Decreto

755 de 1990. Y como el aforador designado tampoco justificó la necesidad de aforo físico, ni dio cuenta de las diferencias advertidas entre las máquinas declaradas por la actora frente a la del tercero, en los términos del artículo 32 ibidem, resulta asimismo violada esta norma, conjuntamente con los artículos 17 a 19 del decreto 2011 de 1973, toda vez que dicho funcionario no probó objetivamente que el precio declarado de las máquinas importadas por la actora, era inferior al usual de competencia. Indirectamente quebrantan también las normas constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santa Fe de Bogotá, D. C., mayo veintiocho (28) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 13001-23-31-000-10259-01(9357)

Actor: INDUSTRIA COLOMBIANA DE TAPAS, S.A. INCOLTAPAS S.A.

Demandado: ADUANA DE CARTAGENA Y RECURSOS TRIBUTARIOS DE LA

SUBDIRECCIÓN JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Apelación de la sentencia de octubre 21 de 1998 del Tribunal Administrativo de Bolívar, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Referente a la determinación de derechos arancelarios adicionales por el período impositivo de 1990.

F A L L O

Decide la Sala el recurso de apelación que, mediante apoderado, interpone INDUSTRIA COLOMBIANA DE TAPAS, S.A., INCOLTAPAS, la actora, contra la sentencia de primera instancia, de 21 de octubre de 1998, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal, referente a la determinación de derechos arancelarios adicionales por el período impositivo de 1990, promovido en relación con las liquidaciones de aforo contenidas en las declaraciones de despacho para consumo #23103 de 4 de diciembre de 1990 y #23302 y #23303 de 6 de los mismos mes y año, y las resoluciones #204 de 13 de julio de 1992, #218 y #219 de 23 de los citados mes y año y #1791 de 7 de abril de 1995, expedidas, las seis primeras, por la Aduana de Cartagena, y la última, en apelación subsidiaria, por el jefe de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Dichos actos adicionaron la base impositiva y los impuestos aduaneros determinados por la importadora y decidieron los recursos en la vía gubernativa. ANTECEDENTES En las declaraciones de importación (o declaraciones de despacho para consumo) #23303 y #23302 de 6 de diciembre de 1990 y #23103 de 4 de los citados mes y año, la importadora había determinado, como valor FOB de las máquinas

importadas, las sumas de US$50.000 por cada declaración, y como derechos arancelarios, incluido el IVA, las cantidades de $7.946.467, en cada una de las dos primeras declaraciones, y $7.801.730, en la última (cf. fls. 16 a 18, c.p.). Con ocasión del aforo, realizado el 10 de diciembre de 1990, según liquidaciones oficiales manuscritas, insertas en la parte inferior de las declaraciones de importación, la Aduana de Cartagena fijó el reseñado valor FOB en US$93.000 en cada una de éstas, y los derechos de importación, incluido el IVA, en $15.515.354, en cada una las dos primeras declaraciones, y en $15.229.344, en la tercera, habiéndose sustentado la actuación en los artículos 17 a 19 del Decreto 2011 de 1973, por confrontación de la declaración de despacho para consumo de otro importador (Gaseosas Lux, S.A.), cuya mercancía presentaba características similares a la aforada a la accionante. Las resoluciones #204 de 13 de julio de 1992 y #218 y #219 de 23 de los citados mes y año, de la misma Aduana de Cartagena, por las que de decidieron sendos recursos de reposición, y la Resolución #1791 de 5 de abril de 1991, por la cual el Grupo de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica de la DIAN desató la apelación subsidiaria, redujeron a US$80.000 el indicado valor FOB, previo decreto de nuevo aforo de la mercancía, no considerándose que se justificara una diferencia 'tan apreciable' entre las declaraciones confrontadas para el aforo inicial.

DEMANDA Y ADICION Relata la actora, en 'hechos' de su libelo, haber realizado la importación de tres 'máquinas inyectoras' y sus accesorios cuyos caracteres y posiciones arancelarias describe, por el precio FOB y derechos arancelarios antes relacionados, los cuales derechos fueron pagados el 21 de enero de 1991. Indica como violados por los actos censurados, los artículos 29 de la Constitución; 16 del Decreto 1622 de 1990; 26, 27, 32 y 35 del Decreto 755 de 1990 (mod. arts. 157, 158, 159, 160, 163 y 168, D. 2666/84); 69 del Decreto 1909 de 1992; y 258, num. 1°, del Código de Procedimiento Civil. Explica, que se quebrantó el debido proceso e impidió el derecho de defensa de la importadora, por el hecho de que las resoluciones de la Aduana de Cartagena y posteriormente de la DIAN, si bien acogieron un nuevo valor FOB para la maquinaria importada (US$80.000), no practicaron las correspondientes nuevas liquidaciones, dejando inmodificadas las liquidaciones de aforo iniciales; como tampoco se liquidaron los impuestos a cargo y los que debían acreditarse, ni se analizaron las pruebas aportadas, configurándose la falsa motivación entre las partes motiva y resolutiva de las citadas providencias. Igualmente, que no se observaron los términos de 30 y 60 días respectivamente previstos por el artículo 16 del Decreto 1622 de 1990 para resolver los recursos de

reposición y apelación, no pudiendo operar el silencio administrativo negativo que consagraban el artículo 321 del Decreto 2666 de 1984 y su modificatorio, el artículo 58 del Decreto 755 de 1990, por derogación de los mismos, destacándose que para fallar los recurso de reposición la Administración tardó un año y siete meses y para resolver el de apelación, cuatro años y tres meses. Y que aun si tuviera aplicación la normatividad anterior, se habría violado el artículo 26, inc. 2°, del Decreto 755 de 1990, porque las objeciones y pruebas contra el aforo planteadas por los recursos gubernativos y que decían relación con el criterio erróneo del aforador basado en el valor facturado a otra máquina importada por Gaseosas Lux, S.A., supuestamente similar a las importadas por la actora, no fueron estudiadas por las providencias que resolvieron tales recursos. De otro lado, que el dictamen del aforador, conforme al artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, tenía que notificarse a las partes, para que se diera oportunidad de controvertirlo, lo que no se hizo, resultando así nulo el concepto de dicho funcionario. Del mismo modo, que la calidad de 'experto perito' del citado aforador, dejaría mucho que desear, pues, como segundo criterio para fijar la base gravable, se atuvo al peso de las máquinas, llamándole la atención que el peso de las importadas por la actora fuera 'exactamente igual' al de la importada por Gaseosas Lux, S.A., sin reparar en que, precisamente, las tendencias de la técnica moderna se inclinan a disminuir el peso para aumentar la capacidad técnica de las máquinas,

siendo posible que una máquina de igual peso a otra, técnicamente sea de mucha más capacidad y valor. A este respecto, se manifiesta anexar a la demanda pruebas que justifican las diferencias de precio de las dos máquinas, como las que se acompañaron al memorial de los recursos gubernativos. Se habría quebrantado también por el aforador aduanero, el artículo 32 del Decreto 755 de 1990. porque al practicar la liquidación oficial omitió expresar las diferencias que se presentaban en la mercancía frente a los documentos acompañados y en las que se originaba la nueva base gravable, lo cual sólo se hizo cuando se dictó el auto que ordenó el nuevo peritaje. La última de las providencias impugnadas (Res. #1791, abril 7/95), habría violado igualmente el artículo 69 del Decreto 1902 de 1990, ya que a pesar de haberse reconocido la nueva base gravable, no se practicó la liquidación oficial en dicha providencia. La demanda fue adicionada con escrito de 19 de enero de 1996, en el sentido de acreditar el pago de los impuestos aduaneros liquidador oficialmente y solicitar su reintegro con intereses. OPOSICION Y EXCEPCIONES La parte demandada niega que la práctica del aforo y la expedición de las correspondientes liquidaciones oficiales violaran el procedimiento aduanero, debiendo haberse probado por la importadora, con ocasión de los recursos procedentes, el valor de la mercancía importada, por incumbirle dicha carga probatoria en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Las liquidaciones oficiales cuestionadas, contrariamente, se habrían expedido y

notificado en debida forma, contando con los correspondientes soportes documentales, mientras que, a su vez, la importadora habría ejercido su derecho de defensa mediante la interposición de los recursos procedentes, lo cuales fueron atendidos por la Administración con estudio de la totalidad de la documentación acompañada. Añade haberse establecido, mediante el aforo, que la mercancía importada presentada "considerables diferencias en el precio declarado frente al precio usual de libre competencia, a fin de precisar el valor normal había que acudir a las reglas del Capítulo V del Decreto 2011 de 1973 a fin de determinarlo. Surtida la actuación se determinó por el funcionario aforador que el valor unitario de la maquinaria ascendía a US$93.000 y con base en tal diligencia se profirieron las respectivas liquidaciones oficiales..." Por su parte, la importadora, con las pruebas aportadas, no habría logrado desvirtuar los fundamentos de aforo, pues no anexó certificación expedida por el fabricante que era la prueba más idónea, ni "facturas consularizadas" (sic), razón por la cual no podía practicarse la nueva liquidación por ella exigida. Sobre los plazos de 30 y 60 días, del artículo 16 del Decreto 1622 de 1990, para resolver en primera y segunda instancia los recursos de la vía gubernativa, afirma que vencidos dichos plazos opera el silencio administrativo negativo, pues el silencio administrativo positivo, según el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo, solamente se daría en los casos especialmente señalados por la ley. Otras 'razones de la defensa' expuestas por la parte demandada, dicen relación con

la aducida violación de los artículos 26, 27, 29, 32 y 35 del Decreto 755 de 1990, 69 del Decreto 1902 de 1992 y 258 del Código de Procedimiento Civil, que rechaza por infundada, o porque, como en el caso del artículo 69 del Decreto 1909, la norma no era aplicable retroactivamente, o porque el concepto del aforador no era un peritazgo, en el caso del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal desestima, en primer lugar, el cargo por violación del artículo 29 de la Constitución, considerando que la demandante, "dentro de la actuación administrativa, ejerció su propia defensa (e) interpuso todos los recursos hasta agotar la vía gubernativa". Añade, que el proceso de importación estaba regulado por el Decreto 2666 de 1984 y que, conforme a éste, el aforo de la mercancía que se realiza, consiste en su examen físico para identificarla y compararla con la declarada, y proceder a practicar la liquidación de aforo, si hay lugar a ello. Del acta de la diligencia inicial de aforo practicada en el caso, en la que se fijó el valor FOB de la mercancía en US$93.000, el Tribunal deduce, 'con absoluta certeza', que el aforador hizo la comparación con la maquinaria importada por Gaseosas Lux, S.A., basado únicamente en los documentos de referencia de ésta ("RMP/135"), o sea, que dicha comparación no se hizo físicamente entre las

máquinas, sino valiéndose de los documentos de importación de las mismas. Y que interpuestos los recursos gubernativos el 20 de diciembre de 1990, por auto de 11 de enero de 1991 se ordenó nueva diligencia de aforo, que se realizó el 18 de los citados mes y año, señalándose el citado valor FOB en US$80.000, que fue aprobado por la resolución que desató la apelación subsidiaria y en la cual se habría expresado que el nuevo valor se fijó "teniendo en cuenta 'condiciones de libre competencia' de una mercancía extranjera (...) de características idénticas o, en su defecto, similares...", atribuyéndose, por la Administración, más valor al 'experticio de aforo' que a la declaración de importación y documentos anexos, criterio que el Tribunal expresa compartir. En relación con otros cargos, rechaza el basado en la no resolución oportuna de los recursos gubernativos del artículo 16 del Decreto 1622 de 1990 y que, según la actora, habría dado lugar al silencio administrativo positivo, porque entiende el Tribunal que de acuerdo con el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo, dicho silencio positivo debe estar previsto en las pertinentes disposiciones especiales. Desestima, igualmente, el referente a habérsele dado mayor importancia al aforo que a la prueba documental aportada por la actora (arts. 26 y 27, D. 755/90), principalmente porque las facturas aducidas por la actora no provenían de la empresa fabricante y porque el aforador podía valerse de otros documentos. Y también el fundado en la supuesta infracción del artículo 238 del Código de

Procedimiento Civil, ya que "la prueba de Aforo no es de tipo judicial, ella se practica dentro de una actuación administrativa de tipo aduanero..." LA APELACION DE LA SENTENCIA Al sustentar su recurso, la actora dice reafirmarse en los planteamientos de la demanda, especialmente los relativos a la alegada violación del debido proceso y del derecho de defensa del artículo 29 de la Constitución, discrepando de los argumentos del a quo en el punto, en cuanto éste se habría limitado a rechazar el cargo, sin ningún análisis de lo expuesto en la demanda, como que la Administración omitiera notificar el peritaje y que el perito afirme haber obrado con apoyo en documentos, pero sin que en la sentencia se analicen los aportados por la actora, con los cuales se demostraría que si bien las máquinas tienen el mismo peso, sus características son diferentes de la importada por Gaseosas Lux, S.A., no siendo, de otro lado, relevante el hecho de que se hubieran interpuesto los recursos administrativos, para negar que se hubieran violado el debido proceso y el derecho de defensa, pues de todas maneras la Administración habría incurrido en dicha violación, pues omitió el análisis de las pruebas, modificó irregularmente la base gravable y se basó en un experticio no conocido por la importadora, todo lo cual se repetiría ahora en la vía contenciosa. Asimismo, que el Tribunal exigió una prueba imposible, las facturas del fabricante, pues la importadora nada tenía que ver con éste, siendo suficiente para ella que allegara las facturas de su vendedor o proveedor, autenticadas ante el cónsul colombiano en Milán (It.), como lo hizo.

Por último, que el peritaje se hizo, según lo admite el Tribunal, sobre documentos y no sobre el hecho material o físico ordenado por el Decreto 2666 de 1984, lo que implicaría que el experticio no se habría ajustado a las normas legales. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandada estima 'improcedentes' los argumentos de la apelante, en cuanto a la supuesta violación del derecho de defensa y del debido proceso, porque en el expediente obran tres declaraciones de despacho para consumo, en las cuales se identifican las máquinas importadas por aquélla como marca "MIR, modelo RPM (sic) 135", con valor FOB declarado para cada una de US$50.000, en tanto que el aforo físico de las mismas estableció que dicho valor FOB, comparadas las máquinas con otra similar, era realmente de US$93.000, por lo que se determinó hacer el ajuste a este último valor, con fundamento en los artículos 17 a 19 del Decreto 2011 de 1973, esto es, a hacer la "determinación del valor normal a partir del precio usual de competencia". Precisa la demandada, haberse realizado en el proceso dos aforos, inicialmente el físico y luego, en la fase de los recursos, otro sobre documentos, habiendo modificado éste al primero, al fijar el valor FOB en US$80.000, con apoyo en que las máquinas comparadas "fueron despachadas por el mismo proveedor, de igual marca y modelo, realizan la misma función, pesan lo mismo, la única diferencia radica en que la máquina de Gaseosas Lux traía algunos aditamentos, razón de modificar la primera liquidación de US$93.000 a US$80.000..."

Carecería así de fundamento la afirmación de haberse violado el debido proceso y el derecho de defensa, pues la actuación se ciñó estrictamente al procedimiento administrativo, profiriéndose las liquidaciones oficiales y concediéndose los recursos procedentes, los cuales fueron interpuestos en término. Respecto de la valoración de pruebas, afirma que la apelante incurre en error al suponer que la Administración aplicara una 'tarifa legal', aclarándose que la legislación aduanera es especial y no contempla un método específico de valoración debiendo tener aplicación lo dispuesto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil en la materia, esto es, que se aprecien las pruebas en su conjunto con arreglo a sana crítica. En cuento al valor probatorio de la documentación aducida, la demandada admite que tales pruebas se aportaron, pero que no es cierto que se hubiera omitido su apreciación por la Administración o el Tribunal, sino que éstas no eran las pertinentes, pues se enviaron por el proveedor y no por el fabricante, que era el idóneo para conceptuar sobre diferencias o similitudes de las máquinas. Igualmente, que en la materia la legislación aduanera, concretamente el Decreto 2011 de 1973, acogió la 'Definición del Valor de Bruselas' para confrontar el valor de la mercancía importada por la actora, con otras mercancías de similares características A continuación, hace un listado de los 'antecedentes de importación', que comprende los registros de importación de la actora y de Gaseosas Lux, S,A,, las

facturas de ambas importadoras y las listas de precios de venta, remitidas éstas por el proveedor, y según las cuales el modelo RMP 135, con 'volumen' 335, tiene precios que oscilan entre US$58.400, US$64.500 y US$71.500; y el mismo modelo RMP 135, pero con 'volumen' 360, registra precios entre US$107.200, US$118.600 y US$122.100, ninguno de los cuales corresponde al precio de venta a la actora, como tampoco hay prueba de descuentos que justifiquen el precio declarado por ésta. Concluye, que los elementos de determinación del precio tanto de las máquinas importadas por la actora como de la importada por Gaeosas Lux, S.A. ("tiempo, valor, precio, lugar, cantidad"), eran similares y por ello procedía el ajuste del valor FOB realizado oficialmente por las liquidaciones de aforo, no siendo, de otro lado, admisibles como prueba los documentos aportados por la accionante. A su vez, el Ministerio Público, por intermedio de la Procuraduría Séptima Delegada en lo Contencioso, no estima que la valoración de la prueba se realizara por el a quo conforme a las reglas de la sana crítica, pues asignó "prevalencia al experticio del aforador por ser una actuación administrativa, sin detenerse a examinar la convicción de los argumentos de éste frente a las probanzas allegadas por la actora, que catalogó erradamente el a quo como privadas por proteger intereses particulares, olvidando el principio de comunidad de la prueba en aras de la verdad real y en interés del proceso...", no siendo aceptable que el aforador basara su examen en su propio cálculo, "es decir, en una apreciación que obedece

más a lo subjetivo que no a lo técnico, fundada en formularse interrogantes tales como el porqué (de) la diferencia en precio ante un igual peso físico de la maquinaria importada en cuestión con otra que no examinó físicamente sino a través de documentos como el mismo lo reconoce y hace constar en la respectiva acta, y que el Tribunal acoge desconociendo documentos expedidos por el proveedor (f. 40, c.p.) que describen las especificaciones técnicas, valga decir, (la) forma en que debió valorarse la mercancía, y justifica la diferencia de precio a pesar de la semejanza de modelos con la maquinaria comprada (sic)..." Agrega, que precisamente son dichos documentos del proveedor los que desvirtúan la supuesta igualdad de la maquinaria, pues los mismos son bien claros "en determinar que corresponden a modelos diferentes RPM/335 (sic) para una y RPM/3600 (sic) para la otra, con diferencia de velocidades y finalidades...", documentos no desvirtuados ni tachados de falsos, con los que, "contrario a lo considerado por el Tribunal frente a la actuación administrativa, (se dejan) sin fundamento las razones más personales que no técnicas en que se fundó el experticio..." Advierte, asimismo, como lo anotara la recurrente, que aunque las máquinas comparadas pesen igual, son sus especificaciones técnicas las relevantes, y no "procedimientos suspicaces no contemplados en la ley, que en este caso al estar contenidas en el documento aludido y no desvirtuado, debe prevalecer sobre la actuación administrativa para desvirtuarla y mantener la liquidación privada..."

Concluye, que debe revocarse la sentencia y accederse a las pretensiones de la demanda. Finalmente, la parte demandante manifiesta reiterar los planteamientos de la demanda y del recurso, en especial en lo referente a que las pruebas anexas a la demanda ("certificaciones y facturas expedidas por la empresa vendedora y autenticadas ante el Consulado colombiano en Italia"), no fueron estudiadas por el a quo, y a las numerosas diferencias existentes entre las máquinas importadas por la accionante y la de la otra importadora, aspecto en el que el aforador habría reconocido que esta última poseía diversos aditamentos técnicos adicionales, aparte de haberse admitido también por dicho funcionario que el reconocimiento se había hecho sobre documentos. Por lo demás, que en el procedimiento de aforo no se habrían seguido las instrucciones de "la circular 472 de 1997. En el punto, se cita la sentencia del Consejo de Estado de 19 de septiembre de 1997, expediente #8490, Consejero Ponente, Dr. Julio E. Correa Restrepo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se definirá, como cargo fundamental de la demanda, si el examen físico de la maquinaria importada y, posteriormente, la verificación meramente documentaria de la misma, debían preferir a la prueba documental aducida por la actora, o no. Conforme a los artículos 17 a 19 del Decreto 2011 de 1973, que la Aduana de Cartagena dice haber aplicado dentro del procedimiento de reconocimiento o verificación de la mercancía importada por la actora, el ajuste del precio de dicha mercancía es procedente, "cuando el precio declarado sea inferior al usual de

competencia"(art. 17 Dec. cit.), entendiendo por éste "el que habitualmente se aplica en las transacciones comerciales en condiciones de libre competencia para mercancías extranjeras idénticas o similares a las que se valoran" (art. 18 ib.), y para cuya determinación, "se debe tener en cuenta el precio de venta en condiciones de libre competencia de una mercancía extranjera de características idénticas o, en su defecto, similares y transada en iguales circunstancias respecto a tiempo, cantidad y nivel comercial. Si del análisis resultan varios precios, se toma en consideración el precio promedio" (art. 19, ib.). Por otra parte, los artículos 26, 27, 32 y 35 del Decreto 755 de 1990, subrogatorios en su orden de los artículos 157, 158, 163 y 168 del Decreto 2666 de 1884, que la actora señala como violados, regulan lo relativo al "aforo físico o documental de la mercancía", como presupuesto de la entrega de ésta, disponiéndose que el Director General de Aduanas elabore periódicamente la lista de las mercancías "que siempre deberán aforarse físicamente" (art. 26 Dec. cit.); de la "realización del aforo" (art. 27 ib.); de los "deberes de los funcionarios que realizan el aforo" (art. 32 ib.); y de la "liquidación oficial" (art. 35 ib.) (destacados fuera de texto). Cabe resaltar que el parágrafo del artículo 157 del Decreto 2666 de 1984, disponía que si el reconocimiento de la mercancía requería "idoneidad técnica

especializada", debía designarse "un funcionario de la aduana experto en la materia". Esto no lo dice expresamente el artículo 26 del Decreto 755 de 1990, pero se supone que tal exigencia, por obvia, subsiste en el ordenamiento aduanero aplicable. Por consiguiente, no puede hablarse genéricamente del aforador como 'perito' o 'experto' sino en aquellos casos en que el competente funcionario ha sido designado como 'experto en la materia'. Empezando por lo último, no se conoce en el proceso una lista de la mercancía que debía ser objeto del aforo físico, ni que la maquinaria importada por la actora figurara en tal lista, como tampoco obra en autos un acto de designación del 'experto' que, como tal, efectuara el reconocimiento de dicha mercancía. Una primera conclusión en el caso es, pues, la de que la Aduana de Cartagena, en el procedimiento de reconocimiento o aforo de la mercancía de que se trata, no obró con absoluta sujeción a la ley, según lo afirma, ya que ordenó el aforo físico de una mercancía no catalogada como aforable por tal vía. Pero si la mercancía, como es de suponerse, figuraba en el catálogo o listado que debió elaborar periódicamente el Director General de Aduanas, entonces se tenía que designar un funcionario 'experto', dada la naturaleza de la maquinaria importada, hecho no demostrado, y resultaba improcedente un 'aforo sobre documentos' como el que se dijo realizado por la Aduana de Cartagena con ocasión de la decisión de los

recursos gubernativos. En segundo lugar, la prueba documental traída al proceso, tanto con los recursos de la vía gubernativa como anexa a la demanda, demuestra objetivamente que las máquinas importadas por la actora no eran propiamente 'idénticas' o 'similares' a la importada por Gaseosas Lux, S.A., pues, como se sostuvo en la demanda, entre ellas existían considerables diferencias, en particular en lo concerniente al modelo, capacidad de operación y accesorios o equipo adicional, elementos que necesariamente incidían en el valor o precio de adquisición de las mismas. En efecto, en antecedentes figuran constancias expedidas por el importador independiente M.P.C., Ltda, según las cuales la máquina con la que se compararon las de la actora era de referencia, modelo, capacidad de inyección, sistema de control y accesorios distintos a estas." Así, la primera figura con referencia, "RMP 135-Dis Plus", modelo, "Futura CMO", inyección, "360 gr.", control, "Multiprocesador Siemens de 4 microcomputadores con pantalla y memorias", y accesorios, "Acumuladores de nitrógeno", "expulsión temporizada por aire", "Bomba hidráulica de alta velocidad" y "Motores eléctricos mayorados". Mientras que las segundas ofrecen otros caracteres: referencia, "RMP 135-P.L.C.", modelo, "3a. serie", inyección, "335 gr.", control, "Electro digital", accesorios, ninguno (cf. fls. 20 y 21, c.a.). El sólo sistema de control y los accesorios de la máquina importada por Gaseosas Lux, S.A., de los que carecen las máquinas de la actora, aparecen valorados por el

distribuidor en US$39.993 (cf. fls. 22, c.a.). Los anteriores datos y caracteres pueden ser confrontados y verificados en antecedentes con el registro de importación y la factura de Gasosas Lux, S.A. (v. fls. 86 a 88, c.a.) Igualmente, con la documentación anexa a la demanda, a saber, declaraciones de importación de la actora (v. fls. 15 a 17, c.p.); y facturas, listas de precios y otras constancias, expedidas todas por el proveedor de la actora (v. fls. 28 a 43, c.p.). Según lo advirtió la Procuraduría Delegada, ninguno de estos documentos fue desvirtuado o tachado de falso por la parte contra la que se adujeron, luego su desestimación resultaba inaceptable, por la sola circunstancia de tratarse de documentos 'privados'. Ahora bien, no habiéndose acreditado que el aforo físico fuera practicado por un 'experto' especialmente designado, ni que el aforo documental fuera procedente, es palmario que se infringieron los artículos 26 y 27 del Decreto 755 de 1990. Y como el aforador designado tampoco justificó la necesidad de aforo físico, ni dio cuenta de las diferencias advertidas entre las máquinas declaradas por la actora frente a la del tercero, en los términos del artículo 32 ib., resulta asimismo