CE-SEC4-EXP1999-N9366

ISA E.S.P. - Objeto social / COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR ISA E.S.P. - Inexistencia / SOLIDARIDAD POR PASIVA ENTRE SOCIEDAD ESCINDIDA Y ESCISORA - Inexistencia / LIQUIDACION DE AFOROInexistencia / LIQUIDACION DE AFORO - Improcedencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Chinchiná (Caldas) En lo que respecta al periodo gravable 1996, la liquidación de aforo practicada a ISAGEN S.A. debe ser anulada, por la sencilla razón de que lo motivó el aforo a la sociedad ISAGEN S.A. fue la venta de energía de INTERCONEXION ELECTRICA ISA a la CENTRAL HIDROELECTRICA ISA a la CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS, por los períodos 1993 a 1996, y la existencia de responsabilidad solidaria asumidas por la sociedad escindida, y en virtud de la escritura de escisión del 4 de abril de 1995, debidamente inscrita en el registro mercantil el 17 de abril de ese mismo año, ISA E.S.P. no se dedica a la comercialización de energía, sino a la operación y mantenimiento de su propia red de transmisión, la expansión de la red nacional de interconexión, la planeación y coordinación de la operación de los recursos del sistema interconectado y la administración del sistema de intercambio y comercialización de energía, al igual que los servicios técnicos relacionados con su objeto social.

FRONTERA COMERCIAL DEL SISTEMA DE INTERCONEXION - Concepto /

PLANTA DE GENERACION DE HIDROELECTRICAS / VENTA DE ENERGIA A

TRAVES DE FRONTERA COMERCIAL / SUBESTACION DE PASO EN HIDROELECTRICAS / ISA E.S.P. - Comercialización de energía Interconexión Eléctrica ISA vendió energía a la Central Hidroeléctrica de Caldas, a través del Sistema Interconectado Nacional, entregando en sus fronteras comerciales a la red del Sistema de Interconexión la energía que el Centro Nacional de Despacho (dependencia de ISA), le ordenó de acuerdo a la demanda solicitada por la CHEC y ésta empresa en su frontera comercial de la Subdirección La Esmeralda, la recibió por intermedio del contador de consumo que la cuantificó. A juicio de la Sala y por su localización, en términos generales las fronteras comerciales de ISA son sus plantas de generación, lo que quiere decir que la energía vendida por ISA se entrega en los bormes de las plantas de generación. Nótese como ISA no tiene frontera comercial en Chinchiná y por ende no tiene allí planta de generación eléctrica, lo que significa que no es en dicho municipio en donde entregó la energía vendida a la CHEC, como lo sostiene la entidad demandada. El hecho de que ISA S.A. tuviera en Chinchiná una Subestación denominada La esmeralda ISA significa que la misma fuera una frontera comercial en dicho lugar, pues de conformidad con el anexo técnico del Acuerdo Reglamentario, allí no existe dicha frontera. Es acertado entonces el testimonio en la medida en que ratifica que la ISA no tiene plantas de generación en Chinchiná, y que entrega de la energía de ISA se hacia en sus fronteras

comerciales, el error está en considerar que la Subsección La Esmeralda es una de ellas, y que por lo mismo, allí se hacían las entregas. Así pues se encuentra probado que por los años 1993 a 1995 ISA S.A. producía energía en sus plantas de generación y realizaba la comercialización de la misma en la plantas, que en la mayoría de los casos, sus fronteras comerciales.

COMERCIALIZACION DE ENERGIA POR ISA E.S.P. - Operatividad /

ACTIVIDAD COMERCIAL A TRAVES DE SUBESTACION - Inexistencia / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Inexistencia / ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA - Naturaleza frente a Industria y Comercio / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Chinchiná Se encuentra probado también que ISA S.A. no tenía en Chinchiná Caldas, frontera comercial, y por lo mismo, no comercializaba allí la energía por ella generada, pues ya se vio como el intercambio de energía se producía a través de sus plantas de generación. Lo anterior significa que ISA S.A. no realizaba en Chinchiná ninguna actividad comercial, a pesar de poseer allí una Subestación, pues la misma, no es una frontera comercial suya, dado que se trata de una subestación de paso, como se pudo constatar en la inspección judicial del 3 de septiembre de 1998. Adicionalmente, dicha subestación no puede ser considerada como un establecimiento de comercio, por cuanto allí se convierten los voltajes, se toman las lecturas de los instrumentos de la subestación cada determinado tiempo, se pasan los informes de las fallas y las lecturas que se

hagan "para que en Medellín tomen las decisiones, ya que aquí no se adopta ninguna, sólo en momentos de extrema urgencia", como lo declaró en la misma diligencia de inspección el señor Germán Bernardo López Ortega, quien opera los equipos de la subestación. Se entiende que si La Esmeralda ISA S.A. en Chinchiná. es solo una subestación de paso en donde no se toman decisiones en términos generales, mal puede hablarse de que allí ISA S.A. comercialice la energía requerida por la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC. De otra parte y como de tiempo atrás lo ha reiterado la Sala, las meras labores de coordinación o funciones administrativas, no pueden entenderse como actividad de comercialización. Teniendo en cuenta lo anterior, el oficio con base en la cual la Administración Municipal de Chinchiná practicó liquidación de aforo a la sociedad ISAGEN S.A. como deudora solidaria de las obligaciones tributarias de ISA S.A. en esa jurisdicción, al supuestamente comercializar en dicho sitio la energía que le vendió a la CHEC, debe ser entendido, a juicio de la Sala, en el sentido de que la Subestación La Esmeralda de ISA, es de paso, pues no está diciendo, como lo entiende la entidad demandada, que ISA S.A. entrega la energía vendida a la CHEC en esa subestación, como si la misma fuera una frontera comercial, sino que la subestación Esmeralda de ISA, es el único sitio por donde el área operativa de CHEC ha recibido energía que está ubicado en la jurisdicción del municipio de Chinchiná". LIQUIDACION DE AFORO - Improcedencia / ISA E.S.P. - No comercialización

con la CHEC / ACTIVIDAD COMERCIAL DE ISA E.S.P. CON LA CHECInexistencia / SANCION POR NO DECLARAR - Improcedencia / IMPUESTO DE AVISOS Y TABLEROS - Improcedencia / SANCION POR NO REGISTROImprocedencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Chinchiná El municipio de Chinchiná no podía practicar a la actora liquidación de aforo por los impuesto de Industria y Comercio y complementarios, por los períodos fiscales de su jurisdicción, pues por los referidos años, ISA S.A. no ejerció actividad comercial en Chinchiná, al venderle energía a la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC, y por lo mismo, no fue sujeto pasivo de los referidos impuestos municipales por los citados períodos. Adicionalmente y por las razones expuestas al inicio de las consideraciones de la presente providencia, el municipio de Chinchiná, tampoco podía practicar liquidación de aforo a ISAGEN S.A. E.S.P., por el período gravable 1996 dado que de conformidad con tales precisiones ISAGEN S.A. E.S.P., no era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y complementarios por el mencionado período gravable. Lo anterior significa que además de la nulidad de la liquidación oficial de aforo en lo que el año 1996 respecta, debe anularse dicha liquidación por los años 1993 a 1995, también aforados, y por lo tanto, será anulada en su totalidad la Resolución por la cual la Tesorería Municipal de Chinchiná liquidó a cargo de la actora la suma total de $548.868.236, por impuestos de industria y comercio y complementarios,

apertura y por sanción por falta de declaración absoluta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá D.C., veintidós (22 ) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 9366

Actor: ISAGEN S.A E.S.P.

Demandado: TESORERÍA Y ALCALDÍA MUNICIPAL DE CHINCHINÁ

Ref. : IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO 1993 A 1996

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia del 30 de octubre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No 007 del 31 de mayo de 1996, expedida por la Tesorería Municipal de Chinchiná, en virtud de la cual se practicó liquidación de aforo a la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P, por concepto de impuesto de industria y comercio y complementarios, por los años 1993 a 1996, y se impuso a la referida compañía, multa por falta absoluta de declaración; así mismo, se demandaron las Resoluciones Nos 010 del 6 de agosto de 1996, expedida por la misma entidad, y que al desatar el recurso de reposición confirmó el acto inicial, y la Resolución No 0001606, del Alcalde Municipal de Chinchiná, que resolvió el recurso de apelación.

ANTECEDENTES Mediante escritura pública No 3057 del 14 de septiembre de 1967, de la Notaría Octava de Bogotá, se constituyó la sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S. A., ISA, con domicilio en Bogotá, encargada, entre otras cosas, de la generación de energía y de la interconexión de los sistemas eléctricos nacionales para el intercambio de energía con el fin de atender deficiencias donde la capacidad de generación no pueda servir adecuadamente la demanda. Por medio de la escritura pública No 230 del 4 de abril de 1995, otorgada en la Notaría Unica de Sabaneta (Antioquia), y debidamente registrada en la Cámara de Comercio el 17 de abril de 1995, INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. ISA, se escindió en dos compañías: la sociedad de economía mixta de servicios públicos EMPRESA COLOMBIANA DE GENERACION ELECTRICA S.A. “E.S.P” ECOGEN E.S.P, encargada de la generación y comercialización de electricidad, y la sociedad entre entidades públicas INTERCONEXION ELECTRICA S.A E.S.P ISA E.S.P, dedicada, entre otros, a la operación y mantenimiento de su red de transmisión y a la expansión de la red nacional de interconexión. A través de la escritura pública No 266 del 24 de abril de 1995, otorgada en la Notaría Unica de Sabaneta, ECOGEN S.A., domiciliada en Medellín, cambió de nombre por ISAGEN S.A “E. S.P”, y por medio de la escritura No 809 del 1 de diciembre de 1995, se agregó la sigla ISAGEN.

En la escritura de escisión se dispuso la existencia de una solidaridad por activa y por pasiva de las sociedades escisoras por las obligaciones asumidas por la sociedad escindida. Con el fin de practicar la liquidación de aforo a la sociedad ISAGEN, el Alcalde Municipal de Chinchiná , mediante comunicación del 22 de abril de 1996, solicitó al Subgerente Financiero de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A CHEC, información acerca de los costos de la energía comprada a la antigua ISA durante los años 1984 al 19 de julio de 1995, y los puntos de entrega de dicha energía. Por medio de oficio No 00001842 del 8 de mayo de 1996, la CHEC allega la información requerida y expresa que la Subestación La Esmeralda de ISA, en jurisdicción de Chinchiná, es el único sitio por donde su área operativa ha recibido energía de ISA. Con base en la anterior información, la Tesorería de Chinchiná, practicó liquidación de aforo a la sociedad ISAGEN, por concepto del impuesto de industria y comercio y complementarios adeudado por INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A, hoy ISAGEN, desde los años 1993 a 1996, por ventas de energía a la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A CHEC, operadas en la Subestación la Esmeralda, ubicada en Chinchiná, departamento de Caldas. Al efecto, la Tesorería Municipal de Chinchiná, expidió la Resolución No 007 del 31 de mayo de 1996, en virtud de la cual liquidó a cargo de la actora el aludido impuesto, y su complementario de avisos, por los años 1993 a 1996,

incluídos los intereses y apertura, por valor de $ 425.791.229, al igual que una multa por falta declaración absoluta por los respectivos años, por un total de $ 123.077.007, y un gran total de $ 548.868.236. Dicha resolución fue recurrida en reposición y en subsidio apelación, con el principal argumento de que ni ISA ni ISAGEN han desarrollado actividad comercial en Chinchiná, pues ISAGEN desarrolla la actividad de generación en sus centros de producción, ninguno de los cuales se halla ubicado en Chinchiná, y la venta o comercialización de energía se realiza en los puntos de generación, contiguos al Sistema de Tansmisión Nacional (STN). Sostiene, igualmente, que ISAGEN paga el impuesto de industria y comercio en los municipios donde se encuentran ubicadas las centrales de generación de energía, con base en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981. A través de la Resolución No 010 del 6 de agosto de 1996, la Tesorería Municipal de Chinchiná decidió confirmar la resolución de aforo, y al efecto expresó que en virtud de la responsabilidad solidaria derivada de la escisión social, y con base en el oficio de la CHEC, a ISAGEN podían cobrársele los impuestos de industria y comercio de ISA, y que por lo mismo no se está haciendo un cobro ilegal. Mediante Resolución No 0001606 del 26 de agosto de 1996, el Alcalde Municipal de Chinchiná confirmó el acto inicial con similares argumentos a los expuestos en el acto que resolvió el recurso de reposición.

LA DEMANDA Por medio de apoderada, la parte actora solicitó la nulidad de los actos administrativos en mención, y a título de restablecimiento del derecho, pidió se declare que no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en Chinchiná y que por ende, no está obligada a presentar declaraciones, ni a registrarse como contribuyente. Estimó como violados los artículos 29 y 287 de la Constitución Nacional, 195, 196 y 200 del Decreto 1333 de 1986, 3, 9 y 10 del Acuerdo No 007 de 1984, 1 y 2 de la Ley 56 de 1981, 1 literal K) de la Ley 97 de 1913, y al efecto expuso, en síntesis, el siguiente concepto de violación:

1. La liquidación oficial no se acomoda a los principios sobre territorialidad del impuesto de industria y comercio A pesar de que a ley aplicable a la actora es la 56 de 1981, que es especial, aspecto que es objeto del siguiente cargo, si se juzgare, como lo hacen los actos acusados, que la norma aplicable es la Ley 14 de 1983, Chinchiná no es sujeto activo de la obligación tributaria, según las reglas de territorialidad que prevé esta última ley, pues la actora no desarrolla en dicho municipio ninguna actividad comercial.

En efecto, con la creación de ISA , nació el sistema de interconexión eléctrica nacional, para cuya operación se diseñó el Acuerdo Reglamentario para el Planteamiento de la Operación y su anexo técnico. ISA efectuaba los cálculos de la energía y potencia intercambiados con la CHEC y facturaba mensualmente la

energía generada en las plantas generadoras de su propiedad. El sitio de entrega de la energía por parte de ISA y de recibo por parte de la CHEC se estableció claramente en el Acuerdo Reglamentario, en el cual se definen como fronteras comerciales, los lugares físicos que para efectos comerciales se consideran como puntos de recepción y entrega de energía y potencia. De acuerdo con dicho anexo, la actora no posee una frontera comercial en la Subestación La Esmeralda, en el municipio de Chinchiná, y en cambio, la CHEC sí tiene frontera comercial en dicho municipio. Como consecuencia del desarrollo del Acuerdo Reglamentario dentro del sistema de interconexión que antes operaba, no se estableció el precio del transporte de la energía por la red de interconexión, por lo que se acordó que esos gastos corrían por cuenta del importador o comprador de energía, a partir de la frontera comercial del exportador o vendedor. En el presente caso, las plantas generadoras de ISA S. A, entregaron en sus fronteras comerciales ubicadas en los municipios de Santa María, San Rafael, Villavicencio, Coello, Yumbo, San Carlos y Zipaquirá, a la red del sistema de interconexión, la energía que el Centro Nacional de Despacho le ordenó, de conformidad con la demanda solicitada por la CHEC, y ésta, en su frontera comercial de la Subestación La Esmeralda, por intermedio del contador de consumo, estableció las pérdidas en cada contrato de intercambio de energía, para cada período de suministro. En consecuencia, la actividad comercial de compraventa de energía entre ISA y la CHEC durante los años 1993 a 1995, se realizó en jurisdicciones municipales

distintas a Chinchiná. Así mismo, si la entrega se hizo en la frontera comercial, la actividad generadora, que es anterior, se hizo en la fuente hídrica o térmica. La comercialización de una actividad productora sin establecimientos de comercio descentralizados, se ubica en el lugar de producción. El Consejo de Estado ha considerado que cuando el sujeto pasivo desarrolla la actividad gravada en un municipio y realiza otras labores de administración, coordinación y entrega, no pueden gravarse las segundas por no ser materia imponible. Al efecto transcribió apartes de varios fallos de la Corporación de fechas 3 y 10 de mayo de 1991, y del 25 de septiembre de 1989, expediente No 082 Consejero Ponente, doctor Jaime Abella Zárate. Reiteró la actora que ISA no realizó actividad gravable con el impuesto de industria y comercio en Chinchiná porque allí no tiene planta de generación, y si vendió energía con destino a dicho municipio, sin establecimiento de comercio, tampoco puede considerársele comerciante allí. En consecuencia, los actos acusados están gravando hechos realizados en otras jurisdicciones territoriales.

2. La actora está sujeta al régimen de la Ley 56 de 1981

Dicha norma previó un régimen especial para el impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas propietarias de obras de generación de energía, cuyo hecho gravado es la generación de energía, que obviamente incluye su venta, la base gravable son los kilovatios instalados en la central generadora y la tarifa es de $ 5.oo, reajustable con el I.P.C.

Chinchiná no puede pretender la aplicación de la Ley 14 de 1983, pues, como ya se dijo, en su jurisdicción no se realizó ninguna actividad comercial; adicionalmente, y dentro de la regulación del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, porque no es uno de los municipios afectados por las obras de generación eléctrica. Por tanto, la liquidación de aforo es nula por violación de los artículos 1 y 2 de la última ley en mención. La Ley 56 de 1981, por ser especial, es la aplicable a las actividades de generación eléctrica, como las desarrolladas por la actora.

3. ISAGEN no es sujeto pasivo del impuesto de avisos y tableros.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no solo no existe el hecho generador del impuesto de avisos y tableros, puesto que ni ISA ni ISAGEN tienen avisos en Chinchiná, sino porque no son sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio . En consecuencia, los actos acusados vulneran el artículo 37 de la Ley 14 de 1983 y los artículos 7 y 9 del Acuerdo No 007 de 1984.

4. Los actos demandados son nulos al liquidar un impuesto o derecho de apertura, inexistente en el Código de Rentas de Chinchiná.

Además de que la apertura tiene que relacionarse con un establecimiento que se abra al público, lo cual no puede aplicarse a ISAGEN por cuanto no tiene establecimiento en Chinchiná, dicha figura no aparece contemplada en el Acuerdo No 007 de 1984, o Código de Rentas Municipal. Adicionalmente, no puede confundirse la apertura con el registro como

contribuyente previsto en los artículos 11 numeral 1, 16, 17 y 18 del Acuerdo No 007 de 1984, el cual tiene como causa el ejercicio de una actividad gravable con el impuesto de industria y comercio, y por ende, su obligatoriedad es accesoria a la calidad de sujeto pasivo del impuesto en mención.

5. Es nula la sanción por falta de declaración absoluta , que supone a su vez la obligación de declarar.

El solo hecho de que la actora no desarrolle actividades gravables en el municipio de Chinchiná, es suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados, y con ellos, la nulidad de la sanción por falta de declaración absoluta. Adicionalmente, con base en el artículo 50 del Acuerdo No 007 de 1984, para que exista la obligación de presentar declaración es necesario que se tenga la calidad de sujeto pasivo, lo cual no se predica de ISAGEN, ni de ISA, por cuanto no realizaron actividades gravadas en dicho municipio. Además, la sanción que se tipifica en el artículo 86 del Acuerdo No 007 de 1984, por no presentar declaración, corresponde a una especie de extemporaneidad, aplicable a los contribuyentes únicamente. LA PARTE OPOSITORA El apoderado judicial del municipio, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones con base en las siguientes razones: En primer lugar, propuso las excepciones de inexistencia del concepto de violación de las normas presuntamente infringidas, inexistencia de razón jurídica para demandar y falta de causa para presentar la demanda. En relación con la primera excepción, sostuvo que la demandante se limitó a analizar unos acuerdos de operación que no pueden derogar o permitir la

inaplicabilidad de una ley de la República, puesto que para la fecha de los hechos no estaba vigente la Ley 143 de 1994. Adicionalmente, se hace mención a las normas violadas sin que sus argumentos guarden relación con las mismas y sin explicación del concepto de violación. Al respecto cita varias sentencias de la Corporación en donde se precisa que es una carga del actor la expresión de las normas violadas y del concepto de su violación dado que la jurisdicción de lo contencioso administrativa es rogada. Respecto de la excepción de inexistencia de la razón jurídica para demandar sostiene que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, una misma empresa puede desarrollar la actividad industrial y la comercial en un mismo municipio, sin que por ello se hable de doble tributación. ISAGEN, antes ISA, desarrolló ambas actividades, la de generación de energía en los sitios precisados en la demanda, y la de comercialización, en el municipio de Chinchiná, por lo que allí debe tributar por esa actividad. Respecto de la falta de causa para demandar, expresó que solo hasta la escisión de ISA S.A, dicha empresa se dedicaba a la generación, comercialización y transmisión de energía, actividades todas que son independientes. Adicionalmente, en la escritura de escisión se mantuvo una solidaridad por los pasivos, motivo por el cual fue a ISAGEN a quien se le practicó la liquidación de aforo. De otra parte, no es cierto que la comercialización de energía se hacía en los bornes de generación sino utilizando la red para su comercialización, en este caso, en la Subestación Esmeralda ISA, la cual le permitió a ISA entregarle a la

CHEC una energía transformada para que la Subestación La Esmeralda CHEC, inicie la operación en sus redes propias. No es de recibo lo propuesto en la demanda en el sentido de que el transporte de energía era por cuenta y riesgo del comprador, quien compraba donde estaban las plantas de generación, puesto que tanto en el sistema anterior como en el actual, se han cobrado unos valores que incluyen los cargos por uso del sistema de transmisión nacional. Igualmente, si la energía no llegaba a la Subestación Esmeralda ISA y esta no la transformaba a 115 kilovatios para entregarla a la CHEC, la Central Hidroeléctrica de Caldas no pagaba ningún valor a ISA a pesar de que se estuviera generando en sus plantas. Tampoco puede aceptarse el pago de las pérdidas como explicación a que la energía se compraba en los bornes de generación, pues las mismas son sólo un elemento compensador de un evento que sucede como consecuencia de la variación en los niveles de tensión. De otra parte, el contenido del contrato denominado como 045, entre ISAGEN S.A y la CHEC, contradice lo expuesto en la demanda, pues en el mismo se precisa que la entrega de la energía se hará en el área operativa de la CHEC, como siempre ha sido a lo largo de la vida de ésta última. Así mismo, deben tenerse en cuenta las nuevas leyes porque el nuevo escenario permite aclarar aspectos que trata de superponer el demandante. La escisión de ISA fue una muestra del deseo de acabar con empresas verticales para evitar que un servicio estuviera subsidiando a otro. Lo anterior no quiere decir que antes de la escisión ISA no comercializaba energía , como lo pretende hacer ver

la parte actora. Pues bien, ISA comercializó energía en Chinchiná, y por lo mismo, además de su actividad industrial en otros municipios, desarrolló la actividad comercial en la jurisdicción del citado municipio, lo cual se corrobora con el oficio que sirvió de soporte a la liquidación de aforo practicada. Trajo de nuevo colación la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que declaró exequible el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, y afirmó que por cuanto ISA S.A utilizó sus propios medios, y en especial la Subestación La Esmeralda ISA, en Chinchiná, debía gravarse por actividad comercial en este municipio. Respecto de la obligación legal de inscribirse y de declarar, sostuvo que al ejercer actividad comercial en Chinchiná debe inscribirse como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, pues, además, la actora es propietaria de la Subestación Esmeralda ISA en Chinchiná, y allí tuvo un aviso que hasta poco fue retirado de manera inexplicable pero sospechosa. De otra parte, y en relación con el argumento de la demandante en el sentido de que debe aplicarse la Ley 56 de 1981, advirtió que no puede predicarse en este caso que subsista dicha norma respecto de la Ley 14 de 1983, pues aquélla es anterior y contraria a ésta, máxime cuando expresamente la Ley 14 de 1983, derogó expresamente todas las disposiciones que le fueran contrarias. Sostuvo, igualmente, que en los artículos 38 y 39 de la Ley 14 de 1983 no

aparece mención alguna a la Ley 56 de 1981, y que el impuesto de industria y comercio es un verdadero impuesto municipal cuya órbita no puede ser infringida por ninguna otra entidad. Cita al efecto sentencias de la Corte Suprema de Justicia acerca de la constitucionalidad de los artículos 76 y 77 de la Ley 49 de 1990, modificatoria de la Ley 14 de 1983, para concluir que la Ley 56 de 1981 no fue mencionada siquiera como antecedente histórico en la sentencia del 12 de septiembre de 1991, donde se declaró inexequible el artículo 76 ibídem, y apartes de la obra “Régimen Jurídico de la Administración Municipal” de Carlos Alberto Cortés Riaño, de donde se desprende también que el impuesto de industria y comercio fue regulado en la Ley 14 de 1983. De otra parte, propuso la demandada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues en la demanda se están haciendo argumentaciones y se están pidiendo pruebas que no fueron ni siquiera esbozados en la vía gubernativa, tales como haberse sostenido que el acto es nulo por vicios de forma por no haberse precisado la tarifa y el tema de los acuerdos operativos. Sobre este punto cita sentencia de la Sala de fecha 2 de abril de 1991, expediente No 3008, Consejera Ponente, doctora Consuelo Sarria Olcos. Por lo anterior, es dable concluir que no existe unidad de materia por cuanto se están presentando nuevos argumentos frente a los actos acusados, que por lo mismo no pueden ser considerados por el Tribunal. A este respecto cita

jurisprudencia de la Sala del 30 de marzo de 1990, expediente No 2156, Consejero Ponente, doctor Jaime Abella Zárate, en donde se precisa que lo que no es viable es la presentación de hechos nuevos no manifestados en la vía gubernativa, lo que es distinto de los mejores argumentos. LA SENTENCIA APELADA El fallo de primera instancia denegó las súplicas de la demanda con base en las siguientes consideraciones: En primer término, precisó que ISAGEN S. A está legitimada por activa en virtud de la solidaridad existente entre esta como sociedad escisora y la sociedad escindida, tal y como queda claramente dilucidado en la escritura pública de escisión. Ahora bien, respecto del argumento de que la norma aplicable a ISAGEN S.A es la Ley 56 de 1981, sostuvo el a quo que dicho cargo no será estudiado a espacio por cuanto ya el Consejo de Estado, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, emitió concepto de fecha 26 de febrero de 1993, en el que se definió que en lo relativo al impuesto de industria y comercio son aplicables las previsiones de la Ley 14 de 1983, opinión que es compartida por el Tribunal, y que por tanto imponen el estudio de esta normatividad en concordancia con el Decreto 1333 de 1986. Al efecto, y con base en la declaración del ingeniero electricista Diego Hernán Gómez Valencia, quien laboró en la Central Hidroeléctrica de Caldas, e igualmente, con fundamento en otros testimonios, hizo el Tribunal un recuento de cómo operaba la compraventa de energía eléctrica por parte de la CHEC, antes

de la expedición de la Ley 143 de 1994. Con base en los testimonios rendidos por personas versadas en asuntos energéticos, y en las propias manifestaciones del actor, advirtió que la entrega de la energía se hace en las fronteras comerciales de los compradores, que para el caso específico se refiere a la entrega de ISA en la época que era generadora y transportadora , a la CHEC en la Subestación La Esmeralda ISA. De otra parte, no se ha negado la propiedad que tiene ISA sobre la Subestación de la Esmeralda, lugar en donde se realizó diligencia de inspección judicial que permitió constatar que allí se hacen mediciones periódicas del paso de energía en todos los sentidos, desde y hacia la CHEC, independientemente del consumo de ésta, que se determina luego de realizar las compensaciones necesarias en el Centro Nacional de Cómputo de Medellín. Afirmó igualmente, que las empresas generadoras entregan su producto al sistema interconectado y los consumidores toman la energía requerida a través de las fronteras comerciales, y que la Subestación La Esmeralda ISA es una frontera comercial de ISA desde antes de la escisión y aún hoy, lo cual se demuestra plenamente con los informes de mantenimiento de los equipos de comunicación con Manizales, realizados por