CE-SEC4-EXP1999-N9368

IMPUESTO DEPARTAMENTAL AL CONSUMO SOBRE MERCANCIA EXTRANJERA - Naturaleza / IMPUESTO DEPARTAMENTAL AL CONSUMOHecho generador / MERCANCIA EXTRANJERA - Gravamen / IMPUESTO DEPARTAMENTAL AL CONSUMO - Tarifa El denominado "impuesto al consumo" sobre las mercancías extranjeras que ingresen al territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, es un gravamen a las importaciones de carácter departamental, cuyo hecho generador es el ingreso de mercancías extranjeras al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y cuya tarifa es el 10% sobre el valor CIF, porcentaje que puede ser modificado por la Asamblea Departamental, a iniciativa del Gobernador "cuando las circunstancias del mercado así lo exijan". Adicionalmente y teniendo en cuenta el origen y los antecedentes legislativos del aludido gravamen, a juicio de la Sala el mismo es en realidad un impuesto y no un arancel aduanero, pues desde su creación, el legislador fue claro en advertir que, dado el carácter de puerto libre, el ingreso de mercancías extranjeras al territorio de San Andrés y providencia está exento de pago de derechos de aduana y sólo pagarán un "impuesto al consumo". Así mismo el artículo 16 de la Ley 47 de 1993, expresamente reitera el régimen aduanero y cambiario de puerto libre del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y el reconocimiento del impuesto "ya existente" del 10% sobre el valor CIF. IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADODefinición / IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS Y TABACO ELABORADO NACIONALES Y EXTRANJEROS - Causación La Ley 223 de 1995 en sus artículos 207 y siguientes, reguló el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, como un impuesto cuyo hecho generador está constituido por el consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, en la jurisdicción de los departamentos (artículo 207), esto es, como un impuesto de carácter departamental cuyos sujetos pasivos o responsables son los productores, importadores y solidariamente con ellos, los distribuidores y adicionalmente, como responsables directos los transportadores y expendedores al detal "cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de los productos que transportan o expenden". Por su parte, el artículo 209 ibidem, relativo a la causación del impuesto, prescribe que en tratándose de productos nacionales, el mismo se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. Respecto de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país. IMPUESTO DEPARTAMENTAL AL CONSUMO - Causación Es dable concluir que uno es el impuesto departamental al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, con todos los elementos esenciales del impuesto claramente fijados por el legislador, en la Ley 223 de 1995 y que grava tanto los cigarrillos y

tabaco elaborado de producción nacional, como extranjera, y otro, muy distinto, el impuesto departamental "al consumo" que se causa por el ingreso de mercancías extranjeras al territorio departamental, con una tarifa del 10% sobre el valor CIF, regulado en el artículo 16 de la Ley 47 de 1993 que prevé el régimen especial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Ahora bien, a pesar de que la ordenanza acusada, invoca como fundamento de la misma, la Ley 47 de 1993, regula en realidad el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, al igual que el consumo de licores, vinos y aperitivos y similares, y de cigarrillos y tabaco elaborado, gravámenes todos previstos en la Ley 223 de 1995, pues no de otra manera puede entenderse la fijación de las tarifas en relación con cada uno de los productos en mención.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá D.C., mayo veintiuno (21) de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 9368

Actor: FRANCISCO JAVIER LLANO Y AMPARO ELISA PRECIADO HOYOS

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL DEPARTAMENTO

ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA

REF: ACTOS DEPARTAMENTALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la

parte demandada, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y el señor Alberto Escobar Alcalá, obrando en nombre propio y en su calidad de coadyuvante de la parte demandada, contra la sentencia del 3 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que acogió las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad contra el artículo 1 de la Ordenanza No 016 del 1 de noviembre de 1996, emanada de la Asamblea Departamental del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, “Por el cual se fijan las tarifas y se reglamenta el impuesto al consumo de Cervezas, Sifones, Refajos; de Licores, Vinos Aperitivos y similares; de Cigarrillos y Tabaco elaborado” . LA DEMANDA Los accionantes presentaron demanda de nulidad contra el artículo 1º de la Ordenanza No 016 de 1996, expedida por la Asamblea Departamental del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en cuanto se refiere a las tarifas para el impuesto de consumo de cigarrillos y tabaco elaborado tanto de producción nacional como extranjera. Como normas violadas cita la parte actora los artículos 300 numeral 4 de la Carta; 210 parágrafo único y 211 de la Ley 223 de 1995; Decreto 1222 de 1986; artículo 62 numeral 1 y el artículo 4 del Decreto Reglamentario 2141 de 1996. Al efecto sostiene que para el caso de productos nacionales, la ordenanza

acusada violó el artículo 211 de la Ley 223 de 1995, toda vez que dicha norma fijó una tarifa para el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional del 55%, en tanto que el acto acusado fijó una tarifa del 30%, desconociendo así que su competencia en materia tributaria es derivada y subordinada a la ley, y que por lo mismo, no le es dable modificar los elementos fundamentales del impuesto. Para el caso del impuesto al consumo de cigarrillos extranjeros, el acto acusado violó los artículos 210 parágrafo único de la Ley 223 de 1995 y 4 del Decreto Reglamentario 2141 de 1996, pues mientras la referida ordenanza fija una tarifa del 10%, las normas en mención señalan una tarifa variable por cuanto el impuesto al consumo que deben cancelar los productos extranjeros no puede ser inferior al promedio del impuesto causado por los cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional. Así las cosas, resulta claro que cuando la asamblea departamental estipula una tarifa fija para liquidar este impuesto, está desconociendo el mecanismo establecido en la ley y el reglamento para determinar el valor del impuesto a pagar por los productos extranjeros sujetos al impuesto al consumo. Por último afirma, que los departamentos no tienen facultad para modificar los tributos sobre los cigarrillos y el tabaco elaborado, motivo por el cual las tarifas fijadas en el acto acusado son nulas por desconocer el Sistema Tributario Nacional. LA PARTE OPOSITORA La apoderada del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se opuso a las súplicas de la demanda, señalando en lo esencial, que la

entidad en mención tiene el carácter de puerto libre, por cuanto la misma Carta, en su artículo 310, señaló que el departamento del caso sub judice, se regirá no sólo por las normas previstas en le Constitución Nacional y en ley para los otros departamentos, sino por las normas especiales que en varias materias establezca el legislador. En consecuencia, la Asamblea Departamental íb, con base en las atribuciones que le confirió la Constitución Nacional, y la Ley 47 de 1993, que es la normatividad especial que rige para San Andrés, expidió la Ordenanza 016/96, con la cual se fijan las tarifas para el impuesto al consumo de mercancías extranjeras que ingresen al territorio insular, motivo por el cual obró conforme a sus competencias y atribuciones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia del 3 de diciembre de 1998, resolvió acceder a las súplicas de la demanda declarando la nulidad del artículo primero de la Ordenanza 016 de 1996, expedida por la Asamblea Departamental del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en cuanto a las tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabacos elaborados se refiere. Como fundamento de su decisión afirma que las entidades territoriales no cuentan con soberanía tributaria para crear impuestos, toda vez que ella se encuentra subordinada no solo a la Constitución sino también a la ley. Así las cosas, la Asamblea Departamental del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no tenía competencia para expedir la

Ordenanza No 016 de 1996 en lo que respecta a la fijación de tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborados, pues la Ley 223 de 1995 en los artículos 210 (parágrafo) y 211, determinó las tarifas de dicho impuesto, tanto para productos nacionales como extranjeros, y el Decreto 2141 de 1996, definió los parámetros para establecer el valor a cobrar por dicho concepto. De otra parte, el artículo 223 de la aludida disposición otorgó competencia a las entidades territoriales para la fiscalización, liquidación oficial, discusión, cobro y recaudo de los impuestos en mención, facultad que no comprende la atribución de modificar las tarifas fijadas en la ley, como en efecto lo hizo el acto acusado al fijar una tarifa distinta a la señalada en la Ley 223 de 1995 para los cigarrillos nacionales, y una tarifa fija para los cigarrillos extranjeros, cuando la tarifa de la misma es variable. Adicionalmente, la ordenanza que se acusa vulnera lo dispuesto por la Ley 223 de 1995, cuando en su artículo 214 prohibe a los departamentos gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con los impuestos al consumo, salvo el impuesto de industria y comercio. Así mismo, aclara que el artículo 16 de la Ley 47 de 1993 establece un régimen aduanero y cambiario de puerto libre, pero de allí no se deduce que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tenga un régimen tributario especial, y menos que se le hayan otorgado facultades para

crear impuestos, o fijar tarifas, pues no pueden confundirse el régimen aduanero y cambiario con el régimen tributario, que es el que se estudia en el sub judice. En consecuencia, además del 10% sobre el valor CIF de las mercancías extranjeras que ingresan a San Andrés y Providencia, que constituye un tributo aduanero, debe pagarse el impuesto correspondiente al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado en la forma ordenada en la ley y el reglamento. De otra parte, el artículo 310 de la Carta en manera alguna se refiere a que San Andrés y Providencia se rija por normas especiales en materia tributaria, por lo que no es de recibo la aplicación que a dicha normatividad se hace en el sub lite. Adicionalmente, es irrelevante que la Ley 47 de 1993 sea especial, por cuanto de todas maneras, en materia tributaria las competencias y facultades de las entidades territoriales deben subordinarse a la Constitución y a la ley, y la aludida norma no se ocupa del régimen tributario, y por lo mismo, no es aplicable al caso controvertido. APELACION La apoderada judicial de la entidad demandada, y el señor Alberto Escobar Alcalá, como coadyuvante de la misma, apelaron la sentencia del 3 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Para el efecto, el señor Alberto Escobar Alcalá, en su calidad de coadyuvante de la parte demandada, insistió en el carácter de puerto libre del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y el régimen especial

de dicha entidad territorial previsto en la Constitución, consecuencia de lo cual es la expedición de la Ley 47 de 1993, en la que se prevé que el aludido departamento tendrá un régimen aduanero y cambiario de puerto libre, donde las mercancías extranjeras que ingresen al territorio del departamento seguirán gravadas con el impuesto existente del 10% (artículo 16). Sostuvo, así mismo, que no está de acuerdo con las determinaciones del a quo por cuanto el mismo confunde el concepto de arancel aduanero con el gravamen o tributo de consumo, pues desde el origen del puerto libre, ese tributo, a su criterio, se ha concebido como un gravamen no aduanero causado por el ingreso o arribo al Archipiélago de los bienes, sin que la imposición y cobro del mismo, implique que la naturaleza del puerto libre se modifique, o que en virtud de ese hecho recaudatorio pueda aplicarse la legislación aduanera. Afirma, de otra parte, que no resulta congruente con la realidad legal y económica del departamento la aplicación de normas genéricas, como las establecidas para el consumo de cervezas y licores extranjeros los cuales resultarían gravados con dos impuestos al consumo, colocando a los importadores del archipiélago en condiciones de inferioridad frente a similares del resto del país y a los contribuyentes, sepultando además cualquier esperanza de surgimiento comercial de las islas. Así mismo, consideró que las determinaciones del Tribunal resultaban erradas, al asimilar el Archipiélago a una zona de régimen aduanero especial, pues si bien desde el punto de vista genérico lo es, no es menos cierto que en cuanto a su especialidad frente a la ley se le ha dado un tratamiento de puerto libre, que es

un lugar en el que no se causa gravamen ni tributo alguno, excepto los que específicamente ha establecido la ley, v gr, el impuesto al consumo que era de 0.06 centavos que hoy por hoy es del 10% del valor CIF (artículos 4 de la Ley 127 de 1959 y 16 de la Ley 47 de 1993). De otro lado, la apoderada judicial de la parte demandada, después de transcribir apartes de diversas normas, adujo en esencia que la intención de los legisladores según los antecedentes legislativos que han existido y existen, apuntan a que en el Departamento Archipiélago rija una normatividad especial en esta materia, como lo es la Ley 47 de 1993, que en sus diferentes apartes señalan la competencia de la Asamblea Departamental para fijar las tarifas en materia de impuesto de consumo para las mercancías extranjeras que ingresen al departamento en el 10% y la posibilidad de que por iniciativa del Gobernador la Asamblea pueda modificar el gravamen, cuando las circunstancias del mercado así lo exijan. Adicionalmente, no comparte la recurrente la afirmación de la actora en el sentido de que la Ley 47 de 1993 no es aplicable al caso sub judice por cuanto no versa sobre asuntos tributarios, y que el artículo 310 de la Carta tampoco se refiere a materias tributarias, por cuanto la aludida disposición se refiere a normas fiscales y el fisco es el tesoro público. Precisa, igualmente, que la ordenanza demandada se ajusta en todas sus partes a la Constitución y a la ley, por cuanto es desarrollo de la Ley 47 de 1993 que señala el régimen especial de San Andrés y Providencia, norma que por su parte

sí consagra un régimen fiscal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reitera los argumentos expuestos en su demanda, y en relación con los fundamentos del recurso de apelación precisa que contrario a lo afirmado por la demandada, es la misma Constitución la que ordena expresamente que no obstante existir normas especialmente creadas por el legislador para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en materia aduanera, cambiaria, de comercio exterior, etc, dicha entidad territorial no podrá sustraerse de las demás leyes que rigen para los otros entes similares a él, tal como lo ordena la misma Carta en su artículo 310 de la C.N. Afirma de otra parte, que ni la Ley 223 de 1995, ni ninguna otra, han establecido un régimen especial del impuesto al consumo y del impuesto al deporte para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, motivo por el cual las normas legales que rigen este impuesto para todos los departamentos le son aplicables por mandato de la citada norma constitucional. Adicionalmente, salta a la vista que el gravamen del 10% sobre el valor CIF a las mercancías extranjeras, previsto en el artículo 16 de la Ley 47 de 1993, se refiere a materia aduanera, y ese gravamen es asimilable a un arancel que debían pagar dichos productos con el fin de proteger en alguna forma sus rentas, dándole una compensación por los ingresos que por la libre importación de productos a su territorio, dejaría de percibir. Dicho concepto, reitera, no es un impuesto a los productos extranjeros, como lo entienden los apelantes, por lo que no puede

afirmarse que se refiere al régimen tributario de los mismos; además, el legislador no estableció que dicho gravamen pueda asimilarse al impuesto al consumo. Concluye, así mismo, que revisando las normas de la Ley 47 de 1993, el gravamen del artículo 16 no es un impuesto, pues el régimen fiscal se inicia en el artículo 19, donde se prevé una contribución para el uso de la infraestructura pública turística. Afirma de otro lado, que la parte demandada insiste que el gravamen del 10% a los productos extranjeros es el mismo impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, lo cual si fuera cierto crearía una desventaja para los productos nacionales a los cuales la Asamblea les fijó un impuesto del 30% , e implicaría por lo mismo una violación al principio de la igualdad establecido en la Constitución, y al principio de la Ley 223 de 1995 que prevé que en ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional, y el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no puede ser la excepción porque el legislador no estableció dicho tratamiento. De otra parte, sostiene que si en gracia de discusión se aceptara que el artículo 16 de la Ley 47 de 1993 consagra una norma de carácter fiscal, mediante la cual se fija la tarifa a cobrar por impuesto al consumo de productos sujetos a ese gravamen, dicho artículo debe entenderse derogado por virtud de la Ley 223 de 1995, pues por ser posterior, deroga todas las normas que le sean contrarias. Por último, no puede aceptarse la tesis de los apelantes en el sentido de que por

ser el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, un puerto libre en materia aduanera y cambiaria, el sistema tributario nacional no le es aplicable en toda su extensión. Ni el Ministerio Público, ni la parte demandada, ni el tercero coadyvuvante de dicha parte intervinieron en la presente oportunidad procesal. CONSIDERACIONES En ejercicio de las facultades previstas en los artículos 309 y 310 de la C.N de 1991 y la Ley 47 de 1993, la Asamblea Departamental del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, expidió la Ordenanza No 016 del 1 de noviembre de 1996, “Por la cual se fijan las tarifas y se reglamenta el impuesto al consumo de Cervezas, Sifones, refajos; de Licores, Vinos, Aperitivos y similares; de Cigarrillos y Tabaco elaborado.” En el artículo 1º del referido acto administrativo, se previó lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. TARIFAS. Fíjase(sic) las tarifas de impuesto al consumo de Cerveza, Sifones y Refajos; de Licores, Vinos, Aperitivos y similares; de Cigarrillos y Tabacos elaborado (sic) para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Así (sic): PARA PRODUCTOS EXTRANJEROS: - Cervezas, Sifones y Refajos……………………10 x 100 - Licores, Vinos, Aperitivos y similares………… 10 x 100 - Cigarrillos y Tabaco elaborado……………….. 10 x 100

PARA PRODUCTOS NACIONALES: - Cervezas, Sifones y Refajos………………… 48 x 100 - Licores ………………………………………… 15 x 100 - Vinos Aperitivos y similares………………….. . 5 X 100 - Cigarrillos y Tabaco elaborado……………….. 30 X 100” Se acusa en el sub judice la legalidad de la fijación por parte de la Asamblea del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de las tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado tanto de producción nacional como de producción extranjera, desconociendo las normas generales sobre dicho impuesto de carácter departamental, contenidas en los artículos 210 (parágrafo) y 211 de la Ley 223 de 1995, que, respectivamente, a juicio de la actora, prevén una tarifa variable para los cigarrillos y tabaco elaborado de producción extranjera, y una tarifa fija del 55% para los de producción nacional.

El planteamiento de la actora fue aceptado por el Tribunal, quien en consecuencia, dispuso anular el acto acusado en cuanto al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción nacional y de producción extranjera se refiere. La parte demandada y el coadyuvante del acto administrativo, sostienen al apelar que la fijación de dicho gravamen en los términos del acto demandado se compadece cabalmente con las previsiones del artículo 16 de la Ley 47 de 1993, dado el régimen especial que para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, consagró la aludida norma, al prever un impuesto al

consumo del 10% sobre mercancías extranjeras, tarifa que en efecto fue fijada en el acto acusado para los cigarrillos y tabaco elaborado de producción extranjera. Lo anterior significa que debe la Sala precisar si la ordenanza acusada al fijar una tarifa del 10% por concepto de impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado de producción extranjera, actuó dentro de su competencia en materia tributaria, o por el contrario, desbordó el ámbito de la misma, para lo cual debe definirse en primer lugar, si la ley aplicable al caso sub judice es la 47 de 1993, como lo dicen los recurrentes, o la 223 de 1995, como lo sostienen los actores y lo aceptó el Tribunal. Sobre el particular caben las siguientes precisiones: Mediante la Ley 127 de 1959, se declaró puerto libre el territorio de San Andrés y Providencia, y se dispuso así mismo que “todas las importaciones a dicho territorio serán libres y estarán exentas del pago de derechos de aduana, salvo las que determina el artículo siguiente” (artículo 1 ib.). A través del artículo 4 de la referida ley se previó que “Las mercancías extranjeras que se importen al territorio de San Andrés y Providencia, pagarán a la Intendencia un impuesto de consumo de seis centavos ( $ 0.06) por cada peso o fracción.” De dicho gravamen estaban exentos los víveres y los animales para el consumo, los materiales de construcción, las maquinarias y elementos destinados a la prestación de los servicios públicos, las drogas y las naves o embarcaciones para el transporte, al igual que las mercancías extranjeras

llegadas en tránsito para su reexportación futura a otros puertos. (parágrafos I y II del artículo 4 ). Por medio del artículo 3 del Decreto No 0445 de 1960, reglamentario de la Ley 127 de 1959, se previó que las mercancías importadas al Puerto Libre de San Andrés y Providencia, son libres de derechos de aduana y “sólo causarán un impuesto de consumo en favor de la Intendencia, de seis centavos por cada peso o fracción.” El artículo 5º del decreto en mención previó que “El gravamen de consumo a que se refiere el artículo 3º del presente Decreto, se liquidará sobre el valor CIF de las mercancías, y para tal efecto se tendrá en cuenta el tipo de cambio que rija en el momento de llegar la mercancía al territorio del Puerto Libre de San Andrés y Providencia, para la liquidación de derechos de aduana en las demás aduanas de la República.” Por su parte, el Decreto No 3059 de 1990, reglamentario de la Ley 6 de 1971 sobre régimen aduanero, en el acápite denominado “Mercancías que llegan a San Andrés”, dispuso en su artículo 10 lo siguiente: “Artículo 10.- Al territorio del puerto libre de San Andrés y Providencia se podrá importar toda clase de mercancías, excepto armas, estupefacientes, publicaciones que atenten contra la moral y buenas costumbres, mercancías prohibidas por convenios internacionales a los que esté adherido o adhiera Colombia y, finalmente, los productos precursores de estupefacientes y las drogas y estupefacientes no autorizados por

el Ministerio de Salud Pública. Estas importaciones están libres de derechos de importación y sólo causarán un impuesto al consumo en favor de la Intendencia Especial de San Andrés, equivalente al diez por ciento (10%) de su valor CIF, que la aduana controlará en su aplicación. (…)” Ahora bien, con base en el artículo 310 de la C.N, que previó la existencia de un régimen legal especial para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el Congreso de la República expidió la Ley 47 de 1993, y en el capítulo IV, denominado “Del Régimen presupuestal, fiscal y aduanero”, incluyó un artículo sobre el régimen aduanero cambiario, redactado en los siguientes términos: “Artículo 16. Régimen aduanero cambiario.- El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina tendrá un régimen aduanero y cambiario de puerto libre. Las mercancías extranjeras que ingresen al territorio del departamento seguirán gravadas con el impuesto ya existente del diez por ciento (10%) sobre el valor CIF, que será percibido, administrado, y controlado por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Parágrafo 1 .- Este gravamen podrá ser modificado por la Asamblea Departamental, a iniciativa del Gobernador, cuando las circunstancias del mercado así lo exijan. Parágrafo 2.- Se exceptúan del gravamen anterior los comestibles, materiales para la construcción, las maquinarias y elementos destinados para la prestación de los servicios públicos en el archipiélago, la maquinaria, equipo y repuestos destinados a

fomentar la industria local y la actividad pesquera, las plantas eléctricas en cantidades no comerciales, los medicamentos, las naves para el transporte de carga común o mixta y de pasajeros, que presten el servicio de ruta regular al Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y las mercancías extranjeras llegadas en tránsito para su embarque futuro a puertos extranjeros.” Como puede apreciarse, el denominado “impuesto al consumo” sobre las mercancías extranjeras que ingresen al territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, es un gravamen a las importaciones, de carácter departamental, cuyo hecho generador es el ingreso de mercancías extranjeras al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y cuya tarifa es el 10% sobre el valor CIF, porcentaje que puede ser modificado por la Asamblea Departamental, a iniciativa del Gobernador, “cuando las circunstancias del mercado así lo exijan”. Adicionalmente, y teniendo en cuenta el origen y los antecedentes legislativos del aludido gravamen, a juicio de la Sala el mismo es en realidad un impuesto y no un arancel aduanero, pues desde su creación, el legislador fue claro en advertir que, dado el carácter de puerto libre, el ingreso de mercancías extranjeras al territorio de San Andrés y Providencia está exento de pago de derechos de aduana y sólo pagarán un “impuesto al consumo”. Así mismo, el artículo 16 de la Ley 47 de 1993, expresamente reitera el régimen aduanero y cambiario de

puerto libre del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y el reconocimiento del impuesto “ya existente” del 10 sobre el valor CIF. Por su parte, la Ley 223 de 1995, en sus artículos 207 y siguientes, reguló el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, como un impuesto cuyo hecho generador está constituido por el consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, en la jurisdicción de los departamentos, (artículo 207), esto es, como un impuesto de carácter departamental, cuyos sujetos pasivos o responsables son los productores, importadores, y solidariamente con ellos, los distribuidores, y adicionalmente, como responsables directos los transportadores y expendedores al detal, “cuando no puedan justificar debidamente la procedencia de los productos que transportan o expenden”. Por su parte, el artículo 209 ibídem, relativo a la causación del impuesto, prescribe que en tratándose de productos nacionales, el mismo se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. Respecto de productos extranjeros, el impuesto se causa en el momento en que los mismos se introducen al país, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país. El artículo 210 de la referida ley, prevé como base gravable del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, el precio de venta al detallista, que para el caso de productos extranjeros se determina “como el valor en aduana de la mercancía, incluyendo los gravámenes arancelarios, adicionado con un

margen de comercialización equivalente al 30%.” Adicionalmente, el parágrafo del artículo en mención prescribe que ”En ningún caso el impuesto pagado por los productos extranjeros será inferior al promedio del impuesto que se cause por el consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, de igual o similar clase, según el caso, producidos en Colombia”. Así mismo, el artículo 211 ibídem, fija como tarifa del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado el 55%, sin distinguir si tales productos son nacionales o extranjeros. Al respecto no comparte la Sala la opinión de la parte actora en el sentido de que en tratándose