CE-SEC4-EXP1999-N9557

PEAJE - Administración / ADMINISTRACION DE PEAJE - Naturaleza / ACTIVIDAD DE SERVICIO - Inexistencia / CONCESIONARIO DE OBRA PUBLICA / LIQUIDACION DE AFORO EN INDUSTRIA Y COMERCIOImprocedencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - San Pedro (Valle) Respecto del cargo de que el Tribunal ha debido dar prosperidad a la excepción de inepta demanda por cuanto en la vía gubernativa la actora no alegó la violación de los artículos 313 y 338 de la Constitución Nacional, ni cuestionó el monto de la base gravable, se observa que el mismo no está llamado a prosperar, pues es indudable que lo que hizo la demandante ante la jurisdicción fue mejorar sus argumentos de hecho y derecho, lo cual resulta perfectamente obvio y legítimo si se tiene en cuenta que, por regla general, no se requiere ser abogado para interponer recursos en la vía administrativa, lo que muy seguramente puede llevar a que esbozados y puestos de presente los aspectos generales de la disconformidad del administrado con los actos de la Administración, se presenten deficiencias de técnica jurídica que mal podría enderezar un abogado, a través de quien, por regla general, se debe actuar ante los jueces. Si lo que la Ley pretendiera al acudir ante la jurisdicción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa, en lugar de exigir la demanda con los requisitos de que da cuenta el Código Contencioso Administrativo sencillamente exigiría como libelo la copia de los recursos interpuestos, con lo cual los poderes y la independencia del juez quedarían relegados a un segundo plano, y porque no, la función de los abogados también.

ARGUMENTO NUEVO - Validez / ARGUMENTOS EN VIA GUBERNATIVADeficiencias jurídicas / INEPTITUD DE DEMANDA - Improcedencia A pesar de que las actividades de servicios que generan el impuesto de industria y comercio en un determinado municipio no son exclusivamente las enunciadas en las normas vigentes, pues también se consideran actividades de tal carácter, las análogas a las enunciadas por el legislador, es obvio que la actividad de administrar peajes, no e s de servicios, ni de la enunciadas, ni análoga a las mismas, motivo por el cual no podía considerarse que la compañía Proyectos de Infraestructura S.A. PISA ejerció en el municipio de San Pedro una actividad de dicha clase. A pesar de que se entiende cuál es la actividad del contratista, que es un concesionario de una obra pública, se precisa que el recaudo del pago del contrato se hace en un peaje, en su municipio "actividad que se encuentra discriminada en el artículo 31 del Acuerdo 007 de 1995, como otras actividades de servicio", lo que pone de presente que lo que se pretende gravar no es la actividad en si, sino el pago de la misma, lo cual a todas luces es ilegal, pues el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el desarrollo de una actividad gravada (artículo 32 de la Ley 14 de 1983) incorporada en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986) y no el lugar donde la misma es remunerada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C. veintinueve (29 ) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 9557

Actor: PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S. A. PISA

Demandado: TESORERO MUNICIPAL DE SAN PEDRO

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO 1995

FALLO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de enero de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No 003 del 2 de julio de 1996, proferida por el Tesorero Municipal de San Pedro, Valle del Cauca, en cuya virtud se practicó a la actora, PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A PISA, liquidación de aforo por el año gravable 1995, la Resolución No 007 del 2 de septiembre de 1996, por la cual ese mismo funcionario resolvió desfavorablemente a la citada sociedad el recurso de reposición, y la Resolución No 518 del 22 de noviembre de 1996, mediante la cual el Alcalde Municipal de San Pedro, al resolver el recurso de apelación, confirmó la liquidación de aforo practicada. ANTECEDENTES Mediante el Convenio Interadministrativo No 583 de 1992, celebrado entre el Fondo Vial Nacional y el Departamento del Valle, éste último se obligó a realizar la construcción, mantenimiento, conservación, explotación y operación de la segunda calzada de la vía BugaTuluá - La Paila, al igual que la rehabilitación,

conservación, mantenimiento, explotación y operación de la calzada existente que une esos municipios, a través del contrato de obra pública por el sistema de concesión. A través de otrosí al convenio interadministrativo en mención, de fecha 5 de abril de 1994, se dispuso que las obras serán financiadas con los derechos de peaje que se causen en la vía, los cuales serán cedidos por el Instituto Nacional de Vías (antes Fondo Vial Nacional), al departamento, que a su vez está autorizado para ceder dichos derechos al concesionario. Por medio de contrato de obra pública No 001 del 30 de diciembre de 1993, suscrito entre el Departamento del Valle del Cauca y la sociedad PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A PISA, la aludida compañía en su calidad de concesionario, se obligó a construir, conservar, mantener, explotar y operar la segunda calzada de la vía Buga - Tuluá - La Paila, y a rehabilitar, conservar, mantener, explotar y operar la calzada existente en esa misma vía. La forma de pago del valor del contrato fue pactada a través de la cesión de los derechos patrimoniales del peaje existente en la caseta localizada en La Uribe y del recaudo de los peajes en las casetas que se ubicarán entre Buga y Tuluá y entre Tuluá y La Paila. En cumplimiento del aludido contrato administrativo, el concesionario, en su calidad de constituyente, con fecha 18 de enero de 1994, celebró contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria del Valle S.A, con el objeto de que la institución de servicios financieros en mención administre los recursos entregados por aquél

y cubra todos los gastos que tengan relación con la obra objeto del contrato de obra pública. Dentro de los recursos transferidos al fideicomiso están, entre otros, los provenientes de los recaudos de los peajes. Por medio de Resolución No 003 del 2 de julio de 1996, y con base en el Acuerdo No 07 de 1995, el municipio de San Pedro, en el Valle del Cauca, practicó liquidación de aforo a la sociedad PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A PISA, por el año gravable de 1995, por la actividad de servicios, consistente en la administración del peaje de Betania, a partir del 1 de julio de 1995. En la aludida liquidación se incluyó el impuesto de avisos y tableros, el valor de la matrícula, la sanción por no estar matriculado, la sanción por falta absoluta de declaración, la sanción por no haber presentado declaración y los intereses de mora. A través de la Resolución No 007 de 1996, la Tesorería Municipal de San Pedro , al resolver el recurso de reposición, confirmó la liquidación de aforo, entre otras razones, porque la actora ejerció actividad de servicios dentro de su jurisdicción municipal, dado que allí se instaló el “Peaje Betania”, y de otra parte, las actividades de servicios no son taxativas. Mediante Resolución No 518 de 1996, el Alcalde Municipal de San Pedro, resolvió el recurso de apelación y al efecto confirmó el acto inicial, para lo cual sostuvo, en síntesis, que la actividad de servicio no es el peaje, sino la

construcción, conservación y operación de la calzada Buga - Tuluá - La Paila, cuyo recaudo se realiza en el municipio de San Pedro, actividad que encuadra como “otras actividades de servicio gravada con la tarifa del 10 x 1000”. LA DEMANDA A través de apoderado, la parte actora demandó la nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que no está obligada a presentar declaración del impuesto de industria y comercio en el municipio de San Pedro por el año 1995, ni a pagar dicho impuesto. Al efecto consideró como violados los artículos 313 y 338 de la Carta, 1226, 1233 y 1238 del Código de Comercio; 32, 33 y 36 de la Ley 14 de 1983, 196 y 199 del Decreto 1333 de 1986, y 1, 24 y 27 del Acuerdo Municipal No 07 de 1995, siendo los cargos de violación, en síntesis, los siguientes:

1. Pisa no ejerce ninguna actividad gravada en el municipio de San Pedro, por lo cual carece de competencia para practicar liquidación de aforo.

Lo anterior teniendo en cuenta que según el contrato de obra pública por concesión No 001 del 30 de diciembre de 1993, en el cual la actora es concesionaria, la actividad de la misma es la de construir, conservar, mantener, explotar y operar la segunda calzada de la vía BugaTuluá - La Paila, y rehabilitar, conservar, mantener, explotar y operar la calzada existente que une las ciudades en mención. Dicha actividad no se ejerce en el municipio de San

Pedro, sino en una extensión de terreno de propiedad de la Nación (la carretera nacional), que une varios municipios dentro de los cuales no está el de San Pedro. De otra parte, de la resolución que resolvió el recurso de apelación se infiere que lo que pretenden los actos acusados es concluir que como los ingresos por la realización de las actividades enunciadas se recaudan en San Pedro, allí debe pagarse el impuesto, independientemente de dónde se realiza la actividad gravada, con lo cual se confunden la actividad con la remuneración de la misma. Adicionalmente, la caseta del peaje está ubicada en un lugar entre Buga - Tuluá - La Paila, es decir, está en la carretera nacional que atraviesa los municipios mencionados, luego no puede concluirse que la caseta esté ubicada en San Pedro, pues las carreteras no pertenecen a los municipios.

2. Violación de los artículos 313 y 338 de la Carta Los actos acusados se fundamentan en un acuerdo municipal que no es aplicable al año gravable de 1995, que es el año materia de discusión, pues la Administración actuó con base en el Acuerdo No 007 de 1995, norma ésta que es aplicable al año 1996 y siguientes.

Además, según la certificación de fecha 20 de febrero de 1997, expedida por el Concejo Municipal de San Pedro, con anterioridad al año 1995 no existe ningún acuerdo que adopte en la jurisdicción de ese municipio el impuesto de industria y comercio, lo que significa que para el año 1995 era imposible practicar liquidación de aforo por ese impuesto dado que el mismo no existía. Igualmente, si el

Acuerdo No 007 de 1995 empezaba a regir a partir de 1996, las sanciones que el mismo contiene no pueden aplicarse antes de dicho año, como en efecto se hizo en los actos acusados.

3. La base gravable establecida en la liquidación de aforo no corresponde a la realidad de los valores recaudados por la caseta de Betania, por lo cual carece de fundamento legal En la liquidación de aforo no se señala la prueba que se tuvo en cuenta para llegar a este valor, ( $ 10.874.343.000), ni se sabe de dónde salió el mismo. En realidad la caseta de Betania recaudó en el año 1995 la suma de $ 4.150.000.000, según consta en la certificación del revisor fiscal que al efecto anexa.

4. La base gravable establecida en la liquidación de aforo es violatoria de los artículos 33 de la Ley 14 de 1983, 196 del Decreto 1333 de 1986 y 24 y 27 del Acuerdo No 07 de 1995.

Lo anterior teniendo en consideración que para calcular el impuesto de industria y comercio se deben tener en cuenta los ingresos brutos del año inmediatamente anterior y en el presente caso se tomaron los ingresos del mismo año. Si bien la Tesorería Municipal acepta que la base gravable cuando existe liquidación de aforo son los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, concluye de una manera errónea que en el presente caso, el año anterior es el de 1995, como si la liquidación no versara sobre ese año, confundiendo así los conceptos de período gravable y el momento en que se paga el impuesto.

5. Los ingresos recaudados en el peaje de Betania no pertenecen a la actora

sino al fideicomiso. En virtud del contrato de fiducia mercantil suscrito entre la actora y Fiduciaria del Valle S.A, los ingresos por recaudo del peaje de Betania son de propiedad del fideicomiso, y por lo mismo, Proyectos de Infraestructura S.A no ha percibido ingresos brutos en el período gravable inmediatamente anterior. Igualmente, por disposición del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el patrimonio autónomo que fue el perceptor del ingreso en 1995 no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por no tener la calidad de persona ni de sociedad de hecho. De otra parte, y al no existir fundamento legal para practicar liquidación de aforo a la actora, quedan sin piso las sanciones que en la misma se aplicaron al igual que la obligación de matricularse, la obligación de declarar, los intereses de mora y el pago del impuesto complementario de avisos y tableros. PARTE OPOSITORA La parte demandada, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, propuso la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues ante la Administración no se alegó la violación de los artículos 313 y 338 de la Constitución Nacional, ni que el valor de los ingresos brutos del año 1995 no corresponden, lo cual significa que tales aspectos no pueden ser debatidos ante la jurisdicción, dado que no ha operado el fenómeno del agotamiento de la vía gubernativa, al tenor de lo dispuesto en el artículo 135 del

Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, respecto del cargo consistente en que la actora no realizó ninguna actividad gravada en el municipio de San Pedro, sostiene que el hecho de que el contrato de concesión no haga alusión al municipio de San Pedro, no quiere decir que no se ejerce allí ninguna actividad, pues la actividad es la de servicio, consistente ésta en construir, conservar, mantener y explotar una calzada, lo cual se ejerce en San Pedro. Respecto de la violación de los artículos 338 y 313 de la Carta, sostuvo que la misma no existió dado que el Acuerdo No 007 de 1995 tiene vigencia por el año 1995, y es indiscutible que el impuesto de industria y comercio es un impuesto de período, en el cual los hechos se configuraron en el año 1995. Así mismo, lo que prescribe el último inciso del artículo 338 de la Carta es que para que pueda someterse al gravamen un hecho económico es indispensable que previamente exista la norma que determine el hecho generador del tributo y los demás elementos esenciales del mismo, tal como aparece en el Acuerdo No 07 de 1995. Por otra parte, no existió violación de las normas de base gravable sobre los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, pues el año gravable es el de 1995 y los ingresos brutos corresponden a ese mismo año. Por último, afirmó que el hecho de que se haya constituido una fiducia no quiere decir que los ingresos no le correspondan al demandante, lo que sucede es que esta los entregó para que se los administraran. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró no probada la excepción

propuesta y accedió a las súplicas de la demanda, con base en las siguientes razones: Respecto de la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, sostuvo que el hecho de que la actora haya citado nuevas normas en el acápite de las normas violadas no constituye causal de inepta demanda, por cuanto, tal y como se puede apreciar, en la vía gubernativa alegó los hechos que en forma más amplia señala la demanda. En relación con el aspecto de fondo, y luego de precisar que de acuerdo con el contrato de obra pública por concesión, la remuneración del contratista es a través del recaudo de los peajes, cuyo producto fue entregado en fiducia, tal y como consta en el contrato de fiducia mercantil entre la demandante y la Fiduciaria del Valle S.A, afirmó el a quo que el peaje no es una actividad de servicios, pues es una tasa que se le cobra a los usuarios que utilizan el servicio de la infraestructura del transporte, servicio que se encuentra a cargo de Proyectos de Infraestructura S.A PISA, por medio del contrato de administración delegada, por lo que se concluye que el peaje se asimila a un impuesto y mal puede cobrarse un impuesto sobre otro. Al no existir base gravable para fijar se entiende que no existe hecho generador, por lo que se establece que la actuación administrativa violó el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, que prevé el hecho generador. De otro lado, los actos acusados son nulos por cuanto fundamentan la cuantía de la discusión en los artículos 24, 27 y 38 del Acuerdo No 007 de 1995, los cuales

no son aplicables al año gravable de 1995, puesto que la actora debía presentar su declaración en el año 1997 con la base del año anterior, es decir, del año

1996. En esta medida se pretenden aplicar al año 1995 normas cuya aplicación corresponde al año 1996 y siguientes, con lo que se evidencia la confusión entre período gravable y momento en que se paga el impuesto.

Al respecto puso de presente que la expresión “ingresos percibidos” se refiere obviamente a los ingresos propios y no los ingresos para terceros, los cuales deben ser gravados en cabeza del beneficiario en caso de provenir de actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio. Teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, concluyó que además no existe fundamento legal para imponer a la actora las sanciones que se le aplicaron en la liquidación de aforo, ni la liquidación del impuesto complementario de avisos y tableros, por lo que anuló los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, declaró que la actora no está obligada al pago del impuesto de industria y comercio en San Pedro, por el año 1995. RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandada apeló la sentencia del Tribunal para lo cual expuso como motivos de inconformidad los siguientes: EL Tribunal ha debido dar prosperidad a la excepción de inepta demanda, pues los fundamentos jurídicos en la vía gubernativa y ante la jurisdicción son totalmente distintos, como el sostener que se violaron los artículos 313 y 338 de la Constitución Nacional, y el monto de la base gravable, lo cual no fue debatido en la vía gubernativa, por lo que no se ha cumplido con el presupuesto del

agotamiento de la vía gubernativa. De otra parte, es inexplicable que el Tribunal sostenga que “el peaje no es una actividad de servicio”, cuando el Alcalde Municipal precisó que la actividad de servicio es la de construir, conservar, mantener, operar y explotar la calzada Buga - Tuluá - La Paila, y no es cierto que el peaje se asimila a un impuesto. Así mismo, el hecho de que el Acuerdo No 07 de 1995 no haya señalado expresamente dentro de las actividades gravadas la actividad de servicio consistente en construir, conservar, mantener operar y explotar la infraestructura vial no significa que la misma no sea objeto del impuesto de industria y comercio, pues tanto el acuerdo como la Ley 14 de 1983 prevén las actividades de servicio de manera enunciativa, como ampliamente lo ha reiterado el Consejo de Estado. Resulta entonces indiferente para gravar la actividad que los ingresos obtenidos por el uso de la infraestructura vial corresponda a un contrato de concesión cedido por el departamento del Valle del Cauca, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 14 de 1983, que reguló íntegramente la materia, no previó en su artículo 39 la prohibición de gravar las actividades cuando se presten por concesión. De otra parte, sostuvo que es irrelevante la existencia del contrato de fiducia entre la actora y una sociedad fiduciaria, pues de conformidad con el artículo 3 del Acuerdo No 07 de 1995, se es sujeto pasivo del impuesto si se realiza el hecho generador, y la fiduciaria no sustituye al constituyente en la realización de la actividad que se grava con el impuesto de industria y comercio. Lo que se

grava entonces es la actividad, y ésta la realiza la demandante, independientemente de que los ingresos los administre la fiduciaria. En relación con la base gravable y el período gravable, sostuvo que si la base gravable para determinar el impuesto son los ingresos brutos del año inmediatamente anterior, y el año gravable es 1995, la base gravable no puede ser otra distinta que los ingresos del período gravable, es decir, los de 1995, que es el año por el que se profirió la liquidación de aforo por haber sido el año en que se realizó la actividad. Respecto de la aplicación del Acuerdo No 007 de 1995 para el año gravable de 1995, insistió el recurrente en que tal aspecto no fue debatido ante la jurisdicción, y precisó que el citado acto tiene vigencia a partir del 1º de enero de 1995, lo que quiere decir que la contribuyente debía presentar su declaración en 1996. ALEGATOS DE CONCLUSION La apoderada de la parte actora reitera que el Acuerdo No 007 de 1995 no es aplicable al año objeto de la liquidación de aforo, porque viola el artículo 338 de la Carta. Adicionalmente, y según certificación que obra en el proceso, para ese año no existía el impuesto de industria y comercio en San Pedro. De otra parte, reitera que según las pruebas existentes en el proceso, la actora no ejerció ninguna actividad gravada en San Pedro y que el hecho de que allí se recauden peajes, no quiere decir que allí se realice la actividad, pues, los peajes son ingresos de la Nación cedidos al concesionario. Reitera, por último los argumentos expuestos en la demanda en relación con la

indebida determinación de la base gravable, pues además de que no se precisó de dónde salió la cifra por la cual se practicó la liquidación y se toman como ingresos brutos los del mismo año, no resultan convincentes los razonamientos para justificar que para el año 1995 se hayan tomado como base los ingresos de ese mismo período. La parte demandada reitera en esencia los argumentos expuestos al interponer su recurso de apelación. El Ministerio Público Representado por la Procuradora Octava Delegada ante la Corporación, solicita se confirme el fallo apelado, por las siguientes razones: La demandante agotó debidamente la vía gubernativa porque interpuso los recursos con el lleno de los requisitos de ley, y la circunstancia de que se mencionen nuevas normas en la demanda no implica indebido agotamiento de dicha vía. A términos de los artículos 32 y 36 de la Ley 14 de 1983, se advierte que la actora no ejerce ninguna actividad gravada en el municipio de San Pedro, pues no le presta ningún servicio a su comunidad, dado que lo único que persigue es cumplir las obligaciones derivadas del contrato de obra pública, por lo cual se concluye que la demandante no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el referido municipio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe determinar la Sala si los actos acusados, en virtud de los cuales el municipio de San Pedro, Valle del Cauca, practicó a la sociedad actora, Proyectos de Infraestructura S.A. PISA, liquidación de aforo por concepto del impuesto de

industria y comercio y complementarios por el período gravable de 1995, se ajustan a derecho, tal y como lo entiende el municipio demandado, ahora recurrente, o si por el contrario, son nulos, como lo planteó la actora y lo aceptó el a quo en la sentencia objeto de recurso, para lo cual, y teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación, se hacen las siguientes precisiones: Respecto del cargo de que el Tribunal ha debido dar prosperidad a la excepción de inepta demanda por cuanto en la vía gubernativa la actora no alegó la violación de los artículos 313 y 338 de la Constitución Nacional, ni cuestionó el monto de la base gravable, observa la Sala que el mismo no está llamado a prosperar, pues es indudable que lo que hizo la demandante ante la jurisdicción fue mejorar sus argumentos de hecho y derecho, lo cual resulta perfectamente obvio y legítimo si se tiene en cuenta que, por regla general, no se requiere ser abogado para interponer los recursos en la vía administrativa, lo que muy seguramente puede llevar a que esbozados y puestos de presente los aspectos generales de la disconformidad del administrado con los actos de la Administración, se presenten deficiencias de técnica jurídica que mal no podría enderezar un abogado, a través de quien, por regla general, se debe actuar ante los jueces. En efecto, la citación en la demanda de las normas constitucionales en mención y el cuestionamiento que se hace al monto de la base gravable, no son más que precisiones alrededor de uno de los aspectos debatidos en vía gubernativa cual es la aplicación ilegal del Acuerdo No 007 de 1995, en lo que a la determinación de la base gravable

concierne, y cuyo estudio no puede ser negado por el simple hecho de que textualmente los recursos y la demanda no sean coincidentes. Si lo que la ley pretendiera al acudir ante la jurisdicción fuera la reproducción de los argumentos expuestos en la vía gubernativa, en lugar de exigir la demanda con los requisitos de que da cuenta el Código Contencioso Administrativo, sencillamente exigiría como libelo la copia de los recursos interpuestos, con lo cual los poderes y la independencia del juez quedarían relegados a un segundo plano, y porqué no, la función de los abogados también. Ahora bien, en lo que respecta al fondo del asunto, advierte la Sala que si bien el Tribunal sostuvo que el peaje no es una actividad de servicio, tal afirmación no es gratuita, pues obedece a que según la Resolución No 003 de 1996, por la cual el municipio de San Pedro practicó la liquidación de aforo, la actora ejercía actividad de servicios en el citado municipio, “consistente en la administración del Peaje de Betania, actividad que empezó a ejercer el 1º de julio de 1995.” (folio 7). Nótese cómo el aforo se practica por la actividad de servicios consistente en la administración del Peaje de Betania, en jurisdicción del municipio de San Pedro, en el kilómetro 11 del proyecto Doble Calzada Buga - Tuluá - La Paila (folio 5 cuaderno No 2). Sin embargo, con ocasión del recurso de apelación la demandada pretendió modificar la actividad de servicios que motivó el acto inicial, y al efecto sostuvo que

el peaje no es una actividad de tal clase, y que la actividad ejercida por la actora en jurisdicción del municipio de San Pedro es la de “construir, conservar, mantener, operar, y explotar la calzada BugaTuluá - La Paila, cuyo recaudo se realiza en el municipio de San Pedro en el lugar denominado Peaje de Betania. Actividad que se encuentra discriminada en el artículo 31 del Acuerdo No 07 de 1995 como otras actividades de servicio, gravada con una tarifa del 10 X 1000.” Al respecto observa la Sala que a términos del artículo 36 de la Ley 14 de 1983, incorporado en el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986, “son actividades de servicios “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurantes, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones, eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado , limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional

prestados a través de sociedades regulares o de hecho.”. En similares términos se previó la actividad de servicios en el Acuerdo No 007 de 1995, en virtud del cual el municipio de San Pedro adoptó en su jurisdicción el “Estatuto de Industria y Comercio”, el cual, sin embargo, no podía ser aplicado al período fiscal de 1995, tal y como más adelante lo precisará la Sala. Ahora bien, a pesar de que las actividades de servicios que generan el impuesto de industria y comercio en un determinado municipio no son exclusivamente las enunciadas en las normas vigentes, pues también se consideran actividades de tal carácter, las análogas a las enunciadas por el legislador, es obvio que la actividad de administrar peajes, no es de servicios, ni de las enunciadas, ni análoga a las mismas, motivo por el cual no podía considerarse que la compañía Proyectos de Infraestructura S.A PISA ejerció en el municipio de San Pedro una actividad de dicha clase. De otra parte, tampoco puede considerarse como actividad de servicios en el municipio de San Pedro, el hecho de existir dentro de su jurisdicción la caseta de peaje Betania, que es en últimas lo que la Administración gravó a partir del recurso de apelación. En efecto, entiende la Sala que si bien el municipio entendió con posterioridad a la liquidación de aforo, que la “actividad de peajes no es un servicio”, lo cual efectivamente es cierto, y sin dejar de censurar el cambio de motivación del acto inicial, lo que el municipio quiso gravar fue la existencia de una caseta de peajes dentro de su jurisdicción.

Lo anterior teniendo en cuenta que a pesar de que entiende cuál es la actividad del contratista, que es un concesionario de una obra pública, precisa que el recaudo del pago del contrato se hace en un peaje, en su municipio, “actividad que se encuentra discriminada en el artículo 31 del Acuerdo No 007 de 1995, como otras actividades de servicio,” lo que pone de presente que lo que se pretende gravar no es la actividad en sí, sino el pago de la misma, lo cual a todas luces es ilegal, pues el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el desarrollo de una actividad gravada (artículo 32 de la Ley 14 de 1983, incorporada en el artículo 195 del Decreto 133 de 1986), y no el lugar d