CE-SEC4-EXP1999-N9559

CADUCIDAD DE LA ACCION - Inexistencia / RECURSO GUBERNATIVO - No concesión por parte de la autoridad administrativa / DEMANDA DIRECTA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Procedencia / VIA GUBERNATIVA - No agotamiento No obstante las previsiones del numeral 2º del artículo 44 de la Ley 446 de 1998 (subr. art. 136 del C.C.A.) que el Tribunal advierte y de los esfuerzos dialéctico interpretativos que el mismo hace en relación con la "prolongación", por encima de los cuatro meses, del término de caducidad, lo cierto es que ninguno de los oficios demandados concedió recurso alguno, ni menos expresó el funcionario competente para conocerlo o el plazo para su interposición, por lo que se concluye que simplemente la autoridad administrativa no dio oportunidad para interponer tal recurso y, de suyo, cabía demandar directamente dichos actos en los términos del inciso final del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, luego no pudo darse la caducidad alegada por el interviniente, ni puede tenerse por probado el hecho exceptivo. Por lo mismo dicho, no habiéndose concedido recursos por la vía gubernativa, ni fijado un plazo para su interposición, quedaba excepcionado el requisito del agotamiento gubernativo conforme a la norma últimamente citada. ACCIONISTA DE CAV - Naturaleza / PARTES EN EL PROCESO DE FUSION / FUSION DE CAV - Calificación / SOCIEDAD COMERCIAL - Independencia en relación con los socios Los accionistas de CORPAVI minoritarios o mayoritarios, no eran propiamente

terceros, sino parte, del proceso de fusión, en particular de la actuación relativa a la calificación de idoneidad e independencia de las firmas evaluadoras, en una de las cuales habría de recaer la realización del estudio técnico previo a la fusión sobre el valor de las entidades participantes en ésta y la relación de intercambio respectiva. En efecto, el negocio de fusión de sociedades es de suyo un proceso complejo que se realiza entre dos sociedades y respecto del cual participan los órganos supremos societarios, en especial las asambleas generales de accionistas y sus representantes legales. El hecho de que, según el artículo 98 inciso final, del Código de Comercio, la sociedad legalmente constituida forme una persona jurídica distinta de los socios o accionistas individualmente considerados, no implica que éstos sean en el proceso de fusión totalmente ajenos, extraños o "terceros" en relación con la sociedad, sino que hacen parte de él y de las sociedades intervininetes en dicho proceso, como que sin los socios no podrían existir las sociedades que intervienen en él. La permanente pluralidad de socios es requisito esencial para la existencia de la sociedad. Al efecto, el socio es persona distinta de la sociedad, pero íntimamente vinculado a ella.

INTERES DIRECTO EN PROCESO DE FUSION - Titulares / CITACION A

ACCIONISTAS EN PROCESO DE FUSION - Improcedencia / CALIFICACION

SOBRE FUSION DE SOCIEDADES - Firmas evaluadoras / INSPECCION Y VIGILANCIA DE SUPERBANCARIA - Destinatarios No obstante el evidente interés directo de los accionistas, mayoritarios o minoritarios, en las diversas fases del proceso de fusión y, en particular, de la

relativa a la calificación de las firmas evaluadoras, debe entenderse que dicho interés era el mismo de la sociedad y que por consiguiente, no le hacía falta citar separadamente a los accionistas, con el carácter de terceros, por vía del artículo 14 aludido, para hacerles saber una decisión sobre calificación positiva, que la Superintendencia Bancaria había comunicado conjuntamente a los representantes legales de las dos corporaciones en proceso de fusión, quienes habían solicitado también conjuntamente dicha calificación. Las relaciones derivadas de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria se platean entre ésta y las sociedades vigiladas, sin que los accionistas sean destinatarios de tales relaciones. Por lo demás, en el proceso no existe prueba alguna de que los accionistas minoritarios hubieran solicitado al representante legal de su corporación estudio técnico alguno, ni menos que éste se le hubiera denegado, porque de haber ocurrido esto último la cuestión tendría que haberse dirimido necesariamente al interior de la propia corporación, ante los órganos competentes de la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santa Fe de Bogotá, D. C., octubre primero (1°) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 25000-23-24-000-8036-02(9559)

Actor: CONFIAR CAJA COOPERATIVA Y OTROS Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Apelación de la sentencia de 4 de marzo de 1999 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Promovido en relación con los oficios #95043318-6, #96013537-8, #96013349-9 y #96013349-10, de marzo 21, mayo 31 y agosto 15 de 1996, expedidos por el Superintendente Bancario. F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las entidades CONFIAR

CAJA COOPERATIVA, COOPERATIVA ANCHICAYA, COOPERTATIVA DE

AHORRO Y CRÉDITO SOCIAL 'COOPERTIVE', COOPERATIVA DE

CAFICULTORES DEL CESAR Y LA GUAJIRA LTDA. 'COOPECAFE',

COOPERATIVA DE CONSUMO Y MERCADEO DE ANTIOQUIA 'CONSUMO',

COOPERATIVA DE EMPLEADOS Y JUBILADOS DEL LICEO CELEDON LTDA.,

COOPERATIVA DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO,

COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE AVIANCA 'COOPAVA', COOPERATIVA

DE TRABAJADORES DE ERICSSON DE COLOMBIA 'COOERICSSON',

COOPERATIVA DE TRABAJADORES OFICIALES EN EL MUNICIPIO DE

PEREIRA Y DEPARTAMENTO DE RISARALDA LTDA., COOPERATIVA DE

TRABAJADORES TAX LA FERIA, COOPERATIVA DEL BANCO COOPERATIVO

DE COLOMBIA 'COOBANCOOP', COOPERATIVA DONMATIAS, COOPERATIVA

FINANCIERA EL PROGRESO SOCIAL 'PROGRESEMOS', COOPERATIVA

FINANCIERA PARA EL DESARROLLO SOCIAL AHORRO SALUD 'COOFINDES',

COOPERATIVA FERROVIARIA DEL PACÍFICO, COOPERATIVA INTEGRAL DE

TRABAJADORES LA NACIONAL LTDA. 'COONAL', COOPERATIVA

MULTIACTIVA DE TRABAJADORES DE SANTANDER LTDA. 'COOMULTRASAN',

COOPERATIVA NACIONAL DE AHORRO Y CRÉDITO 'CONALCRÉDIT0', FONDO DE EMPLEADOS COMFAMILIAR RISARALDA 'FACOR', FONDO DE EMPLEADOS DE CANO ISAZA & CÍA. 'FADECA', FONDO DE EMPLEADOS DE

LA UNIVERSIDAD DEL QUINDIO, FUNDACION PARA LA INVESTIGACIÓN Y EL

DESARROLLO DE LA ECONOMIA SOCIAL 'FINDESARROLLO',

PRODUCCIONES GRAFICAS UCONAL 'PROUCONAL', BANCO COOPERATIVO,

SEGUROS LA EQUIDAD ORGANISMO COOPERATIVO, UNIVERSIDAD

COOPERATIVA INTERNACIONAL, COOPERATIVA ESPECIALIZADA EN

COMERCIO Y CRÉDITO 'COOPECRET' y COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TRABAJADORES DE INDUSTRIAL DE GASEOSAS S.A. EMBOTELLADORAS DE BOGOTÁ 'COOINDEGABO', las actoras, contra la sentencia de primera instancia, de 4 de marzo de 1999, denegatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en relación con los oficios #95043318-6, #96013537-8, #96013349-9 y #96013349-10, de marzo 21, mayo 31 y agosto 15 de 1996, expedidos por el Superintendente Bancario, por los cuales, en su orden, se califican dos empresas evaluadoras, se rechaza un recurso 'por improcedente', entre otras decisiones, y se encuentra procedente la fusión de dos corporaciones

financieras. ANTECEDENTES Por el primero de los señalados oficios, el Superintendente Bancario respondió a los presidentes de la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria, UPAC COLPATRIA, y de la Corporación Popular de Ahorro y Vivienda, CORPAVI, su solicitud de calificación de las compañías INVERLINK S.A., Estructuras Financieras S.A. e INVERCOR S.A., en lo referente a la idoneidad e independencia de éstas para valorar a aquéllas, con ocasión del proceso de fusión seguido entre las dos primeras, conforme al numeral 3° del artículo 62 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en punto a no tener el Superintendente objeción alguna respecto de la idoneidad e independencia de dichas compañías (cf. fls 134/5, c.a. 'anexos demanda' #8036).. Por el segundo, el Superintendente rechazó, 'por improcedente', la reposición intentada por el apoderado de COOPDESARROLLO Establecimiento Bancario, Aseguradora Solidaria de Colombia y FIDUBANCOOP Sociedad Fiduciaria (que es el mismo apoderado de las actoras en el presente proceso), respecto del anterior oficio; revocó parcialmente el mismo, "en el sentido de no dar aplicación a los artículos 46 y 47 del Código Contencioso Administrativo; y reiteró su calificación positiva frente a las compañías consultadas (cf. fls 136 a 156, c.a. ib.). Por los dos últimos, respectivamente dirigidos a los presidentes de las corporaciones UPAC COLPATRIA y CORPAVI, el Superintendente informa a éstos

que no existe objeción "para que se proceda a la formalización de dicha fusión" (cf. fls. 157/8, c.a. ib.). LA DEMANDA Narran en los 'hechos' las actoras, que a raíz de que en 1994 el Gobierno Nacional decidiera vender el interés social que poseía la Nación en CORPAVI, se adelantaron diversas operaciones que condujeron a la privatización de ésta. Y que habiendo decidido el sector de la 'economía solidaria' participar en dicho proceso, al amparo de la prerrogativa conferida por el artículo 60 de la Constitución ("Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia"), se sumaron al propósito 296 empresas de 'economía solidaria' a través del fideicomiso constituido en la Sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia FIDUBANCOOP, con inversión en el capital de CORPAVI de 26.000 millones de pesos que sin embargo, por diversas circunstancias, sólo alcanzó el 44.2% de la propiedad, mientras que UPAC COLPATRIA adquirió el 51% de las acciones. A continuación se habrían adelantado numerosas gestiones encaminadas a obtener una fórmula que, "satisfaciendo (sic) los intereses de las partes, pudiera conducir a las entidades a una fusión acordada entre la corporación UPAC COLPATRIA y las entidades del sector de economía solidaria vinculadas al fideicomiso constituido en

FIDUBANCOOP.

No obstante, los representantes legales de CORPAVI y UPAC COLPATRIA solicitaron al Superintendente Bancario que éste, como autoridad supervisora, calificara la idoneidad e independencia de tres firmas que se sometieron a su consideración, ante lo cual las entidades de 'economía solidaria', por intermedio de FIDUBANCOOP, presentaron "una solicitud razonada a la Superintendencia, en la cual se pedía a esa autoridad que se diera aplicación al artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, en atención a que los accionistas minoritarios tenían interés directo en la actuación que la Superintendencia había emprendido, toda vez que la decisión de la autoridad de supervisión iba a desencadenar una sucesión de actuaciones cuyo efecto final repercutiría directamente en el patrimonio de esos accionistas..." Con todo, la Superintendencia no atendió la petición de dar aplicación al artículo 14 del Código Contencioso Administrativo procediendo, en cambio, con oficio #95043318-6 de marzo 21/96 (el primero de los acusados), a precluir la actuación iniciada con la mencionada petición de calificación formulada por CORPAVI y UPAC COLPATRIA, resolviendo positivamente ésta y ordenando, por aplicación del artículo 46 ib., notificar personalmente la providencia a FIDUBANCOOP y publicar un aviso en el que se informaba a los accionistas que podían interponer reposición contra dicha providencia. Y que recurrida ésta por COOPDESARROLLO, Aseguradora Solidaria de Colombia y FIDUBANCOOP, para que, acatando el debido proceso, se diera aplicación al

aludido artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, permitiendo a los accionistas minoritarios de CORPAVI participar en la actuación, dado su interés directo en ella, para procurar que la decisión que le incumbía a la Superintendencia estuviera precedida de la información necesaria para concluir tal actuación 'afortunadamente', teniendo en cuenta los objetivos que se perseguían con la misma y el respeto al orden jurídico, sin embargo la Superintendencia se abstuvo de cumplir los correspondientes trámites, limitándose a exigir a FIDUBANCOOP que acreditara la representación que decía ejercer. Finalmente, con oficio #96013537-8 de mayo 31/96 (el segundo de los acusados), decidió (i) no desatar el recurso por improcedente; (ii) revocar directamente (art. 69, C.C.A.) una parte del acto recurrido, sin el consentimiento expreso y escrito de los interesados, inaplicándose el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; (iii) reiterar la calificación positiva de las firmas que podrían realiza el estudio técnico. Tal decisión fue objeto de tutela, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó y el Consejo de Estado confirmó, pero advirtiendo esta última Corporación que el acto acusado era susceptible de demanda e incluso de suspensión provisional ante la jurisdicción. Con oficios #96013349-9 y #96013349-10 de agosto 15/96 (los demás demandados), dirigidos a los presidentes de CORPAVI y UPAC COLPATRIA, la Superintendencia declaró que no existía objeción que formular a la formalización de

la fusión, la cual se protocolizó por escritura pública #2780 de 16 de agosto de 1996 de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá. En el planteamiento de sus cargos, las actoras dicen quebrantados los artículos 29 de la Constitución; 3, 14, 69 73 7 74 del Código Contencioso Administrativo; y 62, num. 3°, del Decreto 663 de 1993 (o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Explican en desarrollo de los conceptos de violación, como primer cargo, vulnerado el debido proceso por inaplicación del artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, que dispone citar a los "terceros determinados que puedan estar directamente interesados en las resultas de la decisión", para que los mismos sean parte de la actuación y hagan valer sus derechos (destacados en el texto de la demanda). Según las actoras, la Superintendencia reconoció expresamente dicho interés de los accionistas en el documento objeto de la reposición, pues en el mismo dispuso su notificación personal y por aviso para que pudieran recurrir. Pero al resolver el recurso, dejó sin efecto el reconocimiento de tal derecho con el argumento, contrario a la ley, de que los accionistas era terceros cuyo interés no era idónea para que fueran llamados a hacer valer sus derechos, porque ellos conforme al Eosf estaban representados por los administradores de las corporaciones que solicitaron la calificación de las compañías evaluadoras. La Superintendencia habría confundido así el interés de la sociedad con el interés individual de los accionistas, sin razón válida para ello, olvidando que la escogencia de las firmas o compañías

que adelantarían el estudio técnico, se hacía por la sociedad y no por los accionistas, siendo posible que la elección del representante legal no coincidiera con el interés individual de los accionistas, por lo que resultaría natural que éstos aspiraran a hacerse parte en la actuación administrativa con el fin de velar porque la decisión que se tome se ajuste a la ley y no ponga en peligro su interés particular y legítimo. En el caso la representación ejercida no sería voluntaria, legal ni judicial "y la Superintendencia no podría invadir la órbita del legislador para asignarle al representante legal de la sociedad una facultad que no tiene, ni para arrebatarle a los accionistas el derecho a proteger sus intereses patrimoniales propios, que se pueden ver severamente lesionados con una decisión equivocada o parcial que adopte la persona o personas que realicen el estudio técnico..." Añaden que la única norma que la Superintendencia cita en sustento de su tesis, es el artículo 62 del EOSF que en parte alguna le confiere a los representantes legales la representación de los intereses patrimoniales de los accionistas y cuyo numeral 3° ni siquiera menciona a tales representantes, menos les atribuye la pretendida función. Igualmente que el hecho de que la ley disponga que a las sociedades cuya fusión se pretende les corresponda solicitar la calificación ante la Superintendencia, no permite inferir que los representantes legales) "se puedan abrogar (sic) la representación de los accionistas y que, además, los desplacen de la posición que a toda persona se le reconoce de velar por la propio, al punto de concluir que ellos no

pueden velar por sí mismos, porque son castigados con una especie de incapacidad que los inhibe de velar por la defensa de sus propios intereses..." La propia ley, p.e. el artículo 110, num. 11 del Código de Comercio, reconocería la existencia de controversias entre la sociedad y los socios, o entre estos mismos, no pudiendo argumentarse que los accionistas no puedan defender sus propios intereses. Seguidamente, las actoras reproducen la sustentación del recurso de reposición presentado ante la Superintendencia, en interés de los accionistas de CORPAVI y particularmente de los accionistas minoritarios. Al respecto, la Superintendencia se habría ocupado de exponer prolijamente los antecedentes del invocado artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de "demostrar que no cualquier tercero es el llamado a ser vinculado a una actuación administrativa (...), sino exclusivamente aquéllos que pueden demostrar un interés directo..." Sobre la tutela al debido proceso, proveniente de la inaplicación del citado artículo 14, las actoras transcriben apartes de la sentencia T-199 de mayo 25 de 1993, de la Corte Constitucional. Copian, asimismo, apreciaciones de un tratadista en materia del 'interés legítimo para intervenir en las actuaciones administrativas'. De otro lado, el Consejo de Estado, al resolver la apelación interpuesta con ocasión de la acción de tutela, habría reconocido el interés directo de los accionistas minoritarios de CORPAVI en la actuación administrativa. La infracción al debido proceso, viciaría de nulidad la actuación surtida por la

Superintendencia "al decidir sobre la calificación de las firmas, una de las cuales elaboró después el estudio técnico con base en el cual, en un proceso en el que (se) han presentado un sinnúmero de violaciones al ordenamiento jurídico, se concluye con el otorgamiento de una escritura en la que se pretende formalizar una fusión que no reúne los requisitos que la ley exige para el efecto..." "En el caso que origina la presente demanda -prosiguen las actorasla Superintendencia impidió a los accionistas minoritarios hacerse parte en la actuación, les cercenó la posibilidad de solicitar y aportar pruebas sobre el asunto al que la decisión se refería y no les permitió contradecir las pruebas que fueron acompañadas por la entidades que formularon la solicitud..." Como segundo cargo, las actoras estiman que con la expedición del oficio #96013537-8 de mayo 31/96, el segundo de los impugnados, la Superintendencia Bancaria infringió igualmente el debido proceso, tutelado por el artículo 29 de la Constitución, y los artículos 69, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, al revocar directamente y en forma parcial el primero de los oficios censurados, en cuanto al reconocimiento que en el mismo se hacía de la necesidad de dar aplicación a los artículos 46 y 47 ib. Esto porque en materia de revocación directa, los artículos 69 y 73 ib. exigen, respectivamente, que entre el acto y la Constitución y la ley la contradicción sea manifiesta y que exista el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho particular y concreto creado por el acto, condiciones que no se habrían dado en el

caso, por lo cual la Superintendencia habría obrado sin sujeción a la ley e incluso, contra la jurisprudencia del Consejo de Estado. En el punto se transcriben apartes de las sentencias de esta Corporación, de abril 23 de 1991, expediente #2322, julio 18 de 1991, expediente #1185, octubre 11 de 1991, expediente #3319 y mayo 6 de 1992, expediente #4260, con ponencias de los señores Consejeros Joaquín Barreto Ruiz, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Jaime Abella Zárate y Clara Forero de Castro, respectivamente. Asimismo, el auto de esta Corporación, de mayo 2 de 1996, expediente #3751, Consejero Ponente, Dr. Juan Antonio Polo Figueroa, y la sentencia T-347 de 1994, de la Corte Constitucional. Añaden las accionantes, que el acto parcialmente revocado por la Superintendencia (Of. #95043318-6, marzo 21/96), había creado una situación particular y concreta en favor de los accionistas de las corporaciones en vía de fusión y de FIDUBANCOOP, en cuanto había reconocido a éstos interés legítimo en la actuación administrativa, lo que implicaba ponerles en conocimiento lo decidido, darles oportunidad de recurrir y resolverles el recurso conforme a la ley, no existiendo, por lo demás, oposición manifiesta entre la decisión revocada y la Constitución o la ley, ni habiéndose obtenido dicha decisión por medios ilegales a los que los accionistas hubieren acudido. Tampoco la Superintendencia habría

aplicado el procedimiento previsto al efecto por el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, previamente a proferir la revocatoria directa. El tercer cargo, dice relación con la presunta infracción al artículo 62, num. 3°, del Decreto 663 de 1993, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, norma relativa a la 'delicada función' de la Superintendencia Bancaria de calificar la idoneidad e independencia de la firma o firmas que deban adelantar el estudio técnico dentro del proceso de fusión, estudio de señalado interés, porque la 'relación de intercambio' que se ponga a consideración de las asambleas está basada en el mismo, no pudiendo los accionistas de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión, solicitar un nuevo estudio. Desde la óptica de los accionistas minoritarios, el estudio revestiría singular trascendencia, obligándose la Superintendencia a una evaluación rigurosa de las firmas propuestas, que garantice la idoneidad e independencia de las mismas para realizar dicho estudio técnico, siendo, como en el caso, especialmente vulnerable la situación de dichos accionistas minoritarios, dado el predominio de las acciones de

UPAC COLPATRIA.

Sobre el particular, las accionantes sostienen que la Superintendencia no realizó ninguna actuación para recaudar información que le permitiera una conclusión objetiva sobre los presupuestos legales de la calificación de las firmas, ni se permitió que los accionistas participaran en tal actuación para solicitar pruebas que les fueran apropiadas y contradecir las presentadas por los representantes legales de los dos entes en tránsito de fusión, limitándose a la información que le fue

allegada por los dos solicitantes y a la verificación de la información disponible en la propia Superintendencia sobre accionistas, no obstante las prevenciones que se habían hecho en el escrito del recurso no resuelto y rechazado 'por improcedente' (aquí se reproducen apartes del mismo). El cuarto y último cargo, apunta al supuesto quebrantamiento de los artículos 29 de la Constitución y 3 del Código Contencioso Administrativo y se habría producido porque la Superintendencia desatendió los principios orientadores del segundo de los señalados artículos. A entender de las entidades demandantes, la Superintendencia debió remover los obstáculos que le impidieran o dificultaran establecer la verdad real en ciertas situaciones, para satisfacer los intereses colectivos y particulares por cuya tutela debía velar. Pero su inactividad frente a la indagación de las condiciones de idoneidad e independencia de las firmas presentadas a su consideración, no concordó con el imperativo de conducta destinado a hacer operante el principio de eficiencia. Del mismo modo, debió proteger el derecho de los asociados a contradecir los argumentos y pruebas con los que se pretendía obtener determinados resultados que afectaban sus intereses. No obstante, la Superintendencia negó ese derecho. con quebranto del principio de contradicción, enraizado con el debido proceso y el derecho de defensa. OPOSICIÓN Y EXCEPCIONES Contestan la demanda, la Superintendencia Bancaria, como parte demandada, y la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria, UPAC COLPATRIA, como interviniente.

Parte demandada Como antecedentes, la parte demandada resalta que (i) la decisión de someter a calificación de la Superintendencia las firmas evaluadoras, fue adoptada por unanimidad por las juntas directivas de UPAC COLPATRIA y CORPAVI, en la segunda de las cuales el sector cooperativo poseía dos renglones, habiéndose solicitado la calificación por los representantes legales de las dos corporaciones, conjuntamente; (ii) el compromiso de fusión fue aprobado por la Asamblea General de Accinistas de CORPAVI en marzo 28 de 1996, en tanto que la Asamblea General de Accionistas de UPAC COLPATRIA aprobó dicho compromiso al día siguiente; (iii) los representantes legales de ambas corporaciones, dieron aviso de fusión a la Superintendencia Bancaria en abril 23 de 1996; el mismo día, un grupo de accionistas de CORPAVI, que representaba el 43.96% del capital suscrito de ésta, pidió a su representante legal un estudio técnico independiente, en los términos del artículo 62, num. 1° del Eosf. Al primer cargo, responde que la solicitud de calificación fue presentada, de conformidad con el numeral 3° del artículo 62 ib., de común acuerdo por las dos corporaciones cuya fusión se proyectaba y, concretamente, por quienes a la sazón tenían la representación legal de dichas entidades, observándose que la escogencia de las firmas que se someten a calificación de la Superintendencia, no es de incumbencia de ésta, sino exclusivamente de las entidades interesadas, por mandato legal, como de hecho ocurrió en el caso, según constancia de la correspondiente acta de la Junta Directiva, por lo demás, sin oposición de los

miembros del sector cooperativo. y a sabiendas de que cualquier diferencia en la materia debía ser ventilada ante la propia sociedad o aun ante la justicia ordinaria. Al momento de presentarse la solicitud de calificación sobre la idoneidad e independencia de las firmas, agrega, se supone que tal decisión ha sido fruto del consenso social, sin que sea del resorte de la Superintendencia venir a dirimir eventuales conflictos al respecto, que sólo afectan los intereses de los particulares y, en la misma medida, deben ventilarse en las instancias pertinentes. Desde tal punto de vista, prosigue, es evidente la improcedencia de solicitar la aplicación del artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, que sólo cabría respecto de terceros que pudieran hacer valer sus derechos al interior de la actuación administrativa, que no era el caso, porque los socios no tenían ningún derecho que hacer valer ante la autoridad administrativa, según se inferiría del propio texto del num. 3° del artículo 62 del Eosf. En otros términos, a juicio de la opositora, los accionistas de las corporaciones en cuestión, no serían titulares de derecho alguno, "porque la actividad que debe desplegar la Superintendencia Bancaria en punto a la calificación de firmas idóneas e independientes para realizar un eventual estudio técnico de las sociedades en proceso de fusión, se encuentra bien definida en la ley en cuanto dispone: 'El estudio técnico... deberá ser contratado de común acuerdo por las ENTIDADES interesadas, con una firma profesional nacional o extranjera, cuya (sic) idoneidad e independencia serán calificadas previamente... por la Superintendencia Bancaria'...", debiendo ésta limitarse exclusivamente a emitir su pronunciamiento al

respecto, pronunciamiento que a su vez interesaría sólo a las sociedades (mayúsculas en el texto) En este punto de la actuación, según la opositora, "los socios no tienen presencia ante la Superintendencia Bancaria, entre otras cosas porque la ley cuando determina que el estudio técnico deberá ser contratado de común acuerdo por las entidades interesadas, deja en cabeza de éstas la actividad tendiente a obtener ese consenso, lo anterior aunado a lo preceptuado por el artículo 62, numeral 1o., en que de manera clara se impone que la solicitud del estudio técnico independiente sea formulado ante los representantes legales y no ante (la Superintendencia)..." Para la Superintendencia resultaría indiferente la forma en que las sociedades acuerden la contratación de firmas, pues lo que le interesa, "como garante del interés general, es que la firma que va a realizar el estudio sea independiente e idónea y previamente calificada por ella..." Se inferiría así la falta de interés directo de los accionistas, no pudiendo la Superintendencia dar aplicación al artículo 14 del Código Contencioso Administrativo respecto de dichos accionistas individualmente considerados. En relación con el segundo cargo, la Superintendencia precisa que por el acto acusado (Of. #95043318-6, marzo 21/96), se comunicó a las dos corporaciones en proceso de fusión la calificación positiva de las firmas puestas a consideración, siendo pues éste el contenido material de dicho acto, cuya notificación se ordenó conforme al artículo 46 del Código Contencioso Administrativo. Pero que habiéndose establecido que dicha forma de notificación no era procedente, porque las partes directamente interesadas en la calificación de las

firmas que realizarían el estudio técnico previo a la fusión, eran precisamente las corporaciones CORPAVI y UPAC COLPATRIA, no existiendo más interesados directos que éstas como solicitantes, la Superintendencia revocó directamente su propio acto únicamente en la parte accesoria de éste que ordenaba dar aplicación a los artículos 46 y 47 ib., por lo que en nada se afectaba el contenido material del mismo, aparte de que como lo ha mantenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la notificación no hace parte del acto, sino que es