CE-SEC4-EXP1999-N9626

SOLICITUD DE EXPLICACION PREVIA EN SANCION POR ENCAJEObligatoriedad / SANCION POR ENCAJE BANCARIO - Improcedencia / DERECHO DE DEFENSA - Violación / DERECHO AL DEBIDO PROCESOViolación La proposición de un procedimiento distinto es la relación con la sanción impuesta por el mes de octubre de 1988, no tenía justificación alguna, pues la previsión hecha en la citada circular era igualmente aplicable en relación con los meses de enero, febrero, marzo, julio y agosto del mismo año, de manera que la situación de que la actora hubiese o no aportado a los estados financieros las explicaciones pertinentes, no es óbice para que respecto del mes de octubre se omitiera la solicitud de explicación previa a la imposición de la sanción que exige la norma legal. Las consideraciones expuestas resultan suficientes para acceder a decretar la nulidad de la Resolución 0383 de febrero 16 de 1989 solicitada por la actora, pues en efecto dicho acto administrativo resulta violatorio de los principios fundamentales de la defensa y el debido proceso, al expedirse omitiendo sin justificación legal alguna el procedimiento previsto en la disposición a que se refiere el numeral n) del artículo 3º del Decreto 1939 de 1986. De acuerdo con lo anterior, es igualmente nula la resolución 395 de febrero 14 de 1990 que decidió los recursos de reposición y cuya nulidad fue solicitada en la demanda. FUERZA MAYOR - Concepto / CASO FORTUITO - Concepto Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la doctrina y la jurisprudencia, como las

circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el afectado, siempre y cuando no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho. La irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su control. Por ello, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de las circunstancias de si el deudor empleó o no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsible. SITUACION DE DESENCAJE - Previsibilidad / ENCAJE BANCARIOPrevisibilidad / ACTO SANCIONATORIO POR ENCAJE - Procedencia No se comparte lo aducido por el tribunal en cuanto que la situación de desencaje por la reducción de los depósitos, no era una situación imprevisible para la entidad financiera. Al efecto solo era necesario acreditar que fueron imprevistos, situación que no se da, pues en primer término los defectos de encaje, según los actos administrativos demandados se venían presentando de manera reincidente durante los años de 1986 y 1987 y por otra parte se supone que las entidades financieras están informadas diariamente del comportamiento de sus disponibilidades monetarias, con el fin de determinar si pueden o no realizar operaciones activas y pasivas. Además conocen anticipadamente la obligación legal de mantener los niveles de encaje y es de la esencia de su actividad y

especialidad, calcular las variantes del comportamiento monetario con el fin de garantizar unas márgenes de seguridad a los usuarios del sistema, de manera que el desencaje en que puede incurrir una entidad financiera es razonablemente previsible.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santafé de Bogotá, D. C:, Veintinueve (29) de Octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 9626

Actor: BANCO DE LOS TRABAJADORES S.A. C/ SUPERINTENDENCIA

BANCARIA

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Ref.: Multa F A L L O Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia de marzo 4 de 1999 por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, en el contencioso de nulidad y restablecimiento promovido contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria impuso al BANCO DE LOS TRABAJADORES multas por infracción a las normas sobre encaje bancario.

ANTECEDENTES La Superintendencia Bancaria en uso de sus atribuciones legales impuso al BANCO DE LOS TRABAJADORES S.A. sanción pecuniaria (multa) por encontrar que no se había dado cumplimiento a las normas sobre el encaje legal que obliga a los establecimientos bancarios, así: Resolución No. 3183 de julio 18 de 1987, correspondiente a los meses de abril y

mayo de 1986, en cuantía de $6.810.380. Resolución 3643 de agosto 25 de 1987, correspondiente al mes de marzo de 1986, por la suma de $12.260.843. Resolución 4116 de septiembre 25 de 1987, correspondiente al mes de junio de 1987, por la suma de $2.560.161. Resolución 5163 de noviembre 26 de 1987, correspondiente al mes de enero de 1986, por la suma de $10.242.946 y $172.161. Resolución 4930 de diciembre 29 de 1988, correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 1988, en cuantía de $2.558.357. Resolución 0383 de febrero 16 de 1989, correspondiente al mes de octubre de 1988 en cuantía de $2.455.950. Resolución 0606 de marzo 2 de 1989, correspondiente a los meses de julio y agosto de 1988, en cuantía de $2.158.887. Contra las anteriores resoluciones interpuso la entidad financiera recurso de reposición, el cual fue resuelto con la Resolución No. 0395 de febrero 14 de 1990, confirmando en todas sus partes los actos recurridos. LA DEMANDA La sociedad actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tres demandas en contra de los citados actos administrativos, las cuales fueron radicadas bajo los Nos. 430, 613 y 770, cuya acumulación fué decretada por auto de octubre 24 de 1991.

Los cargos formulados se resumen así: 1. - Violación de los artículos 16, 20, 21 y 26 de la Constitución Política; 47 de la Ley 45 de 1923; literal n) del artículo 3° del Decreto 1939 de 1986; 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo; 194, 195, 200 y 201 del Código de Procedimiento Civil; 264 del Código de Procedimiento Penal; Circular Interna PD y SD 013 de la Superintendencia Bancaria. Por considerar que las explicaciones presentadas por la entidad financiera no fueron controvertidas por la Superintendencia Bancaria; no se solicitaron las explicaciones previas al disponer la entidad supervisora que de acuerdo con la Circular 38 de 1987, éstas debían acompañarse a los estados financieros, disposición que viola los preceptos anotados, por lo que se solicita aplicar respecto de la misma excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad. 2.- Violación de los artículos 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo y Circular PD y DS 013 de 1987 de la Superintendencia Bancaria. El caso fortuito o fuerza mayor fué solicitado por el Banco de los Trabajadores como justificación para el desencaje, sin embargo la Superintendencia no se detuvo a examinar ni valorar los argumentos expuestos y se limitó en la Resolución 395 de 1990 a analizar la fuerza mayor de manera teórica y a afirmar que la baja en los depósitos no es el hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, por ser previsible para los bancos, a pesar de que la misma entidad era

consciente de la situación del Banco, como que éste tenía cerrado los créditos interbancarios y que no tenía documentos ni papeles que le permitieran tener solidez para encajarse. 3.- Violación de los artículos 5°, 18, 35 y 375 del Código Penal; 215 del Código de Procedimiento Penal y Decreto 409 de 1971. En ausencia de un estatuto especial para las contravenciones de derecho financiero ellas deben ser castigadas con base en las reglas del Código Penal, que prohibe la responsabilidad objetiva y castigar si el acto no ha sido realizado con dolo, culpa o preterintención, preceptos que no fueron considerados por la Superintendencia que se preocupó únicamente por verificar el defecto de encaje, sin incluir en los actos sancionatorios circunstancia que probara la culpa del Banco de los Trabajadores. 4.- Violación de los artículos 1° de la Ley 95 de 1890, 40 y 375 del Código Penal. La fuerza mayor y el caso fortuito han sido aceptados como causales de exculpación no solo en el derecho civil y penal, sino también en el campo de las contravenciones administrativas. La Superintendencia no se ocupó de analizar y estimar las situaciones que al respecto se expusieron, ni de medir el impacto económico de lo expuesto en general y en el caso concreto. 5.- Violación del artículo 8° de la Ley 153 de 1887. En el caso concreto existía una imposibilidad relativa de ejecución, según la cual el BANCO DE LOS TRABAJADORES hubiera podido teóricamente ajustarse al requerido encaje, solo que tal conducta traería su ruina definitiva e

imposibilidad de seguir aportando, contra la noción de servicio público, por lo que resulta inadmisible que la Administración le exija una conducta que busque la finalidad expuesta. No aceptar la situación de irresistibilidad alegada para enervar la violación de las leyes y obtener la nulidad de los actos acusados, implica quebrantamiento de la citada disposición. 6.- Violación de los artículos 2° y 59 del Código Contencioso Administrativo y 3° de la Ley 58 de 1982. La imposición de las multas resulta inconveniente dada la situación patrimonial de la entidad y las causas que motivaron la transgresión de la norma, motivos que debieron ser tenidos en cuenta como lo imponen las citadas disposiciones. 7.- Violación de los artículos 2°, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo; 47 de la Ley 45 de 1923; 1° y 3° del Decreto 1939 de 1986 y Circular Interna PD y SD 013 de 1987 de la Superintendencia Bancaria. Se debió analizar si la multa era una medida adecuada pues la facultad de la Superintendencia es discrecional. 8.- Violación del artículo 9° d ella Ley 2ª. De 1984 y 38 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 9° de la Ley 2ª. De 1984 derogó el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, estableciendo un nuevo término de prescripción, en conclusión la Resolución 395 de 1990 que decidió los recursos interpuestos fué expedida ocurrida la prescripción. OPOSICION El apoderado judicial de la entidad demandada presentó consideraciones de

oposición en relación con cada uno de los cargos formulados en la demanda, que se sintetizan así: La Superintendencia atendió las explicaciones de la entidad demandante, el no aceptarlas no implica que se vulnere la garantía de la defensa y el debido proceso. Los preceptos propios del proceso penal no son aplicables a las actuaciones administrativas de la Superintendencia Bancaria, dadas las características y finalidades de la facultad punitiva del Estado frente a la facultad sancionatoria administrativa. La Superintendencia ha aceptado la existencia de fuerza mayor o caso fortuito y exonerado de responsabilidad a la entidad que lo ha demostrado, sin embargo en el caso examinado se concluyó que las situaciones fácticas expuestas por la actora no eran suficientes para demostrar su incidencia directa en la causa que originó la sanción impuesta. La facultad de la Superintendencia para imponer sanciones por desencaje es reglada y no discrecional. No se advierte que entre el artículo 9° de la Ley 2ª. De 1984 y el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, haya incompatibilidad y por tanto derogatoria tácita, se trata de dos preceptivas diferentes, por tanto el término de prescripción de la facultad sancionatoria es el previsto en la segunda de las citadas disposiciones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada declaró no probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta y negó las pretensiones de la demanda. Respecto de cada uno de los cargos formulados expuso: a. El debido proceso y el derecho de defensa.

La Superintendencia Bancaria aplicó el procedimiento establecido en el literal n) del artículo 3° del Decreto 1939 de 1986. A su vez las entidades financieras al suministrar los informes periódicos de sus estados financieros deben observar las normas de encaje y por ello no es indispensable la solicitud previa de explicaciones, pues son ellas las primeras en percibir las irregularidades que presentan sus estados financieros. No se vulnera el derecho de defensa cuando se indica a las entidades financieras que al remitir los anexos de encaje deben acompañarse las explicaciones que consideren necesarias. Además, mediante los siguientes oficios se solicitaron explicaciones DAB-1194026984 13-5-86; DAB-2045-42276 12-8-86; DAB-1340-029545 28-5-86; DAB2595-038903 25-8-87; 122-324-024217 1-6-88; 122-039019 31-8-88; 122-011198 21-11-88 y se ejerció el derecho de contradicción con la interposición de los recursos. b. Aplicación de normas penales a contravenciones administrativas. Se reitera la jurisprudencia según la cual las prohibiciones consagradas en estatutos administrativos no son de tipo penal, en consecuencia las normas de derecho penal no son aplicables a las contravenciones administrativas, ni tampoco puede calificarse de confesión las explicaciones que las entidades financieras envían a la Superintendencia Bancaria con sus estados financieros. c. Fuerza mayor o caso fortuito. Para fundamentar el cargo se refiere el BANCO DE LOS TRABAJADORES S.A. a

la situación financiera del país y la conducta observada por los antiguos administradores del Banco; a que el Gobierno mediante el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tuvo que intervenir el problema coyuntural por el que atravesaba el Banco; que durante los meses de julio y agosto de 1988 los efectos de encaje tuvieron como causa los retiros cuantiosos de depósitos; el comportamiento de los depósitos no era previsible. La Sala advierte que la situación de desencaje por la baja de depósitos pudo ser previsible por el Banco, por estar en condiciones de adoptar medidas para adecuarse a los lineamientos fijados por la Junta Monetaria, como son los créditos interbancarios, las operaciones REPO, cupos de crédito ordinario y extraordinario en el Banco de la República. Si se observa el anexo No. 10 del Balance SB-1 correspondiente a los meses en que se presentaron los defectos de encaje se infiere:

“MES-AÑO TOTAL PRESTAMOS CANC.

DEFECTOS NUEVOS ABONOS “Enero de 1986 8.604.915 176.006 180.022

Marzo de 1986 8.827 126.897 154.387 Abril de 1986 5.987 109.538 147.675 Mayo de 1986 5,280 208.113 148.045 Junio de 1987 1.389 274.899 288.311 Enero de 1988 4.148 764.597 214.830 Febrero de 1988 294.436 676.465 411.367 Marzo de 1988 1.234.894 688.382 477.082 Junio de 1988 1.357.015 539.815 434.945

Agosto de 1988 1.403.404 805.121 542.275” El Banco de los Trabajadores no ha debido efectuar nuevas operaciones activas de crédito, sino por el contrario ajustar o reducir los efectos de encaje, pues las normas que lo regulan son de orden público y obligatorio e inmediato cumplimiento. No se dio en consecuencia la fuerza mayor o caso fortuito como eximentes de responsabilidad del Banco de los Trabajadores, pues era la institución financiera la encargada de prever los excesos de encaje, que de haberse observado habría evitado el desencaje consetudinario. d. Poder punitivo del estado como facultad discrecional. La Superintendencia Bancaria deriva su facultad de sancionar a las entidades financieras por desencaje, del artículo 47 de la Ley 45 de 1923. Los hechos que dan lugar a la sanción son expuestos directamente por la entidad vigilada en los anexos discriminatorios de sus estados financieros, por tanto la decisión de sancionar fue tomada con base en los informes por ella misma suministrados. La facultad de sancionar en materia de encaje no es discrecional porque existen normas que establecen los porcentajes exigidos de encaje, como las Resoluciones 58 de 1986 y 1° de 1989 de la Junta Monetaria y determinan el monto de las multas aplicables cuando se presenten violaciones a los mismos. e. Violación del artículo 9° de la Ley 2ª de 1984. Se precisa que la Ley 2ª de 1984 en su artículo 9 consagra la prescripción de las acciones penales, mientras que el artículo 38 del Código Contencioso

Administrativo consagra la caducidad de sanciones administrativas, por tanto la entidad demandada contaba con tres (3) años contados a partir de la ocurrencia del hecho para sancionar al banco por los defectos de encaje ocasionados desde 1986. Excepción de inconstitucionalidad Las Circulares AB y DC 024 de 1987 y 013 de 1988 dan cumplimiento a los principios de celeridad y economía procesal consagrados en el Código Contencioso Administrativo al disponer que cuando la entidad financiera presente defectos por la sanción diaria de encaje o situación de desencaje deberá remitir junto con los estados financieros los motivos que originaron los defectos, suprimiendo trámites innecesarios. Este procedimiento no está coartando el derecho de defensa de las entidades vigiladas ya que al preparar sus estados financieros se están cerciorando del incumplimiento. De ahí que no sea aceptable alegar la inconstitucionalidad e ilegalidad de las citadas circulares, que además gozan de presunción de legalidad y obligan a su cumplimiento. EL RECURSO DE APELACION Como argumentos del recurso de apelación interpuesto expone el apoderado de la actora: No basta con la solicitud de explicaciones por parte de la Superintendencia Bancaria y la interposición de los recursos para considerar la Sala que no se violó el derecho de defensa y el debido proceso, porque la obligación por parte de la Superbancaria consistía en oír y valorar las explicaciones presentadas, antes de tomar la decisión de sancionar al Banco y después al resolver los recursos de ley, derechos que no quedan plenamente satisfechos con la simple solicitud de

explicaciones, ni con el resumen de las razones, sin tener en cuenta el fondo y el detalle de lo expuesto. De otra parte la Superintendencia no permitió el derecho de defensa, pues no formuló la correspondiente solicitud de explicaciones al Banco. El acto administrativo emanado de la Superintendencia Bancaria quebranta la Constitución Política y el del Superintendente Bancario el artículo 3° del Decreto 1939 de 1986, disposiciones que junto con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo permiten afirmar que todas las resoluciones que el Superintendente expida por violación de los preceptos a los que debían estar sujetas son nulas. El Magistrado Ponente no reconoció que la Circular No. 38 de 1987 de la Superintendencia Bancaria excedió los artículos 26 de la Constitución Nacional y 3° literal n) del Decreto 1939 de 1986, por lo cual la Resolución 0383 del 16 de febrero de 1989 es nula. Debe considerarse que el Banco de los Trabajadores estaba incurso en causal de caso fortuito o fuerza mayor, pues la situación de desencaje por la baja en los depósitos no pudo ser previsible, como quiera que la posición de encaje y la utilización del cupo ordinario por parte de la banca, fue el reflejo del comportamiento monetario de 1988, caracterizado por el uso de herramientas contraccionistas y por adopción de medidas expansionistas, por la intervención en las tasas de interés, situación que le impidió adoptar las medidas necesarias para adecuarse a los lineamientos fijados por la Junta Monetaria. En efecto el Banco adoptó medidas para evitar el desencaje tales como los

créditos interbancarios, las operaciones REPO así como los cupos de crédito ordinario en el Banco de la República, en la medida en que los tuvo disponibles. El Banco actuó siempre dentro de las políticas impuestas por el Gobierno y mantuvo un promedio de captaciones a través de CDTS con tasas no muy altas, no obstante algunas entidades y particulares procedieron a retirar títulos y depósitos. Razón por la cual el Banco incurrió en defectos de encaje en los meses de enero, febrero, marzo, julio, agosto y octubre de 1988. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad la parte actora reproduce en su totalidad los fundamentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada advierte que durante la actuación administrativa se observaron los principios que la orientan en cuanto a la evaluación de los hechos y las pruebas, puesto que no obstante que de acuerdo con la Circular Externa 038 de 1987 el Banco debía adjuntar a los estados financieros las explicaciones sobre los motivos que originaron del defectos de encaje, la Superintendencia le solicitó en algunos casos las explicaciones respectivas, sin que la actora lograra desvirtuar las infracciones sancionadas. Señala que en relación con el desencaje del mes de octubre de 1988 a que se refiere la Resolución 383 de febrero de 1989, el Banco no presentó las explicaciones en la oportunidad señalada en la citada circular, pero que en todo caso tuvo la oportunidad de hacerlo con ocasión de la interposición del recurso que fue resuelto con la Resolución 395 del 2 de febrero de 1990, donde se evaluaron cada uno de los argumentos expuestos.

En cuanto a la fuerza mayor alegada por el apelante considera que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación y los hechos que se aducen como causa en la baja de los depósitos para 1988, no se cumplen los requerimientos legales que hacen viable tal pretensión. El Ministerio Público. No rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según los términos del recurso de apelación la inconformidad que se plantea en relación con la sentencia del Tribunal de instancia, se concreta en dos aspectos:

1. La Resolución 383 de febrero 16 de 1988, que sancionó los defectos de encaje por el mes de octubre de 1988, es nula por desconocer el derecho de defensa y el debido proceso, en cuanto la Superintendencia no solicitó al Banco las explicaciones pertinentes y tampoco valoró en detalle las razones expuestas para justificar la violación a las normas de encaje. El Tribunal no reconoció que la Circular 38 de 1987 excedió el artículo 26 de la Constitución Nacional y el artículo 3° literal n) del Decreto 1939 de 1985.

2. El Banco incurrió en defectos de encaje en los meses de enero, febrero, marzo, julio, agosto y octubre de 1988, por fuerza mayor o caso fortuito, puesto que la baja en los depósitos no pudo ser previsible, ya que ésta fue el reflejo del comportamiento monetario de 1988, derivado del uso de herramientas contraccionistas y medidas expansionistas y por la intervención de las tasas de interés. El Banco siempre actuó dentro de las políticas impuestas por el Gobierno y adoptó medidas para evitar el desencaje, tales como créditos interbancarios,

operaciones REPO, cupos de crédito ordinario del Banco de la República, en la medida en que los tuvo disponibles. En este último aspecto, aun cuando no señala el recurrente los actos administrativos respecto de los cuales versa la apelación, interpreta la Sala que la impugnación está referida a las Resoluciones 4930 de diciembre 29 de 1988 que sancionó el desencaje correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 1988 y 606 de marzo 2 de 1989 que corresponde a los meses de julio y agosto del mismo año. Corresponde en consecuencia decidir en la presente instancia sobre la legalidad de las Resoluciones 383 de febrero 12 de 1988, 4930 de diciembre 29 de 1988 y 606 de marzo 2 de 1989, teniendo en cuenta las razones en que se sustenta la inconformidad del recurrente, y en relación con las mismas sobre la legalidad de la Resolución 0395 de febrero 14 de 1990, que decidió los recursos propuestos en vía gubernativa. En relación con las funciones y objetivos de la Superintendencia Bancaria disponía en el artículo 3°, literal n) del Decreto 1939 de 1986: “Artículo 3°. Los objetivos y funciones antes señaladas los desarrollará la Superintendencia Bancaria mediante las siguientes acciones: …. “n) Imponer a las instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma, previas explicaciones, las medidas o sanciones que sean aplicables por infracción a las leyes, a los estatutos o a cualquier norma legal que deban sujetarse, así como por la inobservancia de las órdenes e instrucciones

impartidas por la Superintendencia Bancaria”. (resalta la Sala) En la Resolución 0395 de febrero 14 de 1990, por la cual decidió el recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones sancionatorias objeto de la demanda, entre ellas la No. 383 de febrero 16 de 1989, sobre la violación al derecho de defensa y el debido proceso alegado por la actora, se dijo: “Al punto, se considera oportuno precisar el procedimiento que adoptó la Superintendencia Bancaria antes de proceder a adoptar las medidas administrativas sancionatorias que son objeto de la presente actuación, ya que con base en ellas fácilmente podrá concluirse que en forma amplia y suficiente se le garantizó a la institución financiera el ejercicio del derecho de defensa. En efecto; veamos:

MES-AÑO SOLICITUD DE EXPLICACIONES OFICIO DESCARGOS

Enero-1986 DAB-1194-026984 13-5-86 P.345.86 15-5-86 Abril-mayo/86 DAB-2045-42276 12-8-86 P.517.86 20-11-86 Marzo/86 DAB-1340-029545 28-5-86 P.373.86 30-5-86 Junio/87 DAB-2595-038903 25-8-87 P.185-87 7-987 Enero/88 122-324-024217 1-6-88 P.0218-88 21-6-88 Febreromarzo/88 122-039019 31-8-88 P.012-88 27-9-88 Julioagosto/88 122-011198 21-11-88 P.360-88 12-12-88

“Con respecto al mes de octubre de 1988, ha de indicarse que se dió estricto cumplimiento al numeral 3° de la Circular Externa No. 38 de 1987 que preceptúa: “Cuando un Banco al liquidar su encaje legal presente defectos o posición negativa… adjuntará a los estados financieros del mes correspondiente las explicaciones que en su parecer fundamenten los motivos que originaron los defectos respectivos, si hay lugar a ellos”, no obstante lo cual el Banco de los Trabajadores al abstenerse de suministrar las explicaciones pertinentes no hizo uso de la oportunidad legal concedida para que ejercitara el derecho de defensa.” De acuerdo con lo anterior, dos fueron los procedimientos adoptados por la Superintendencia respecto de las sanciones impuestas; para los meses de enero, febrero, marzo, julio y agosto de 1988 se solicitó la explicación previa exigida por la norma legal antes transcrita, independientemente de que el Banco hubiera adjuntado o no a los estados financieros las explicaciones de los defectos de encaje. Para el mes de octubre del mismo año se omitió el citado procedimiento, pues según la entidad fiscal, respecto de este mes se “dio estricto cumplimiento al numeral 3) de la Circular Externa No. 38 de 1987”, según la cual con los estados financieros debían adjuntarse las explicaciones que originaron los defectos de encaje. Para la Sala, la proposición de un procedimiento distinto es la relación con la sanción impuesta por el mes de octubre de 1988, no tenía justificación alguna, pues la previsión hecha en la citada circular era igualmente aplicable en relación con los meses de enero, febrero, marzo, julio y agosto del mismo año, de manera

que la situación de que la actora hubiese o nó aportado a los estados financieros las explicaciones pertinentes, no es óbice para que respecto del mes de octubre se omitiera la solicitud de explicación previa a la imposición de la sanción que exige la norma legal. Las consideraciones expuestas resultan suficientes para acceder a decretar la nulidad de la Resolución 0383 de febrero 16 de 1989 solicitada por la actora, pues en efecto dicho acto administrativo resulta violatorio de los principios fundamentales de la defensa y el debido proceso, al expedirse omitiendo sin justificación legal alguna el procedimiento previsto en la disposición a que se refiere el numeral n) del artículo 3° del Decreto 1939 de 1986. De acuerdo con lo anterior, es igualmente nula la Resolución 395 de febrero 14 de 1990 que decidió los recursos de reposición y cuya nulidad fue solicitada en la demanda, en cuanto confirma la Resolución 383 de febrero 16 de 1989. En cuanto a las Resoluciones 4930 de diciembre 29 de 1988 y 606 de marzo 2 de 1989 la Sala habrá de negar la prosperidad del recurso de apelación interpuesto de acuerdo con las siguientes consideraciones: Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como eximente de responsabilidad han sido precisados por la doctrina y la jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el afectado, siempre y cuando no se derive en

modo alguno de la conducta culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho. La irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su control. Por ello, la existencia o nó del hecho alegado como fuerza mayor, depende necesariamente de las circunstancias de si el deudor empleó o nó la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si fuere previsible. Según el recurrente, el hecho que originó la situación de desencaje por los meses de enero, febrero, marzo, julio y agosto de 1988 fue el retiro de los depósitos representados en CDTS y en cuentas corrientes como consecuencia del comportamiento monetario de 1988 caracterizado por el uso de herramientas contraccionistas, adopción de medidas expansionistas y por la intervención en las tasas de interés, situación que no era previsible por el Banco de los Trabajadores. Al respecto consideró el a quo, que la situación de desencaje por la baja de depósitos pudo ser previsible por el Banco, pues estaba en condiciones de adoptar las medidas necesarias tales como los depósitos interbancarios, las operaciones REPO, cupos de crédito ordinario y extraordinario en el Banco de la República. Adicionalme