CE-SEC4-EXP1999-NAC6790

INSPECCION TRIBUTARIA - Funcionario Competente / DELEGACION DE FUNCIONES TRIBUTARIAS - Normatividad aplicable / DERECHO A LA INTIMIDAD - Violación por inspección tributaria / ACCION DE TUTELAViolación derecho a la intimidad Los actores ejercieron la presente acción por considerar que la Administración Municipal de Acacias, atentó contra sus derechos fundamentales constitucionales a la vida y a la intimidad personal y familiar, en razón a que dos personas sin vínculo alguno con la Administración Municipal visitaron sus establecimientos de comercio buscando información sobre consignaciones bancarias, manejos de caja, extractos bancarios, declaraciones de renta para el período gravable 19961997, facturas de venta, libros de contabilidad, declaraciones de industria y comercio y escrituras de sus propiedades, todo ello sin que legalmente estuvieran acreditadas para tal efecto. Asimismo se analiza que la señora tesorera del Municipio de Acacias de manera ilegal comisionó a dos ciudadanos para que practicasen las inspecciones antes mencionadas a los diferentes establecimientos de comercio en Acacias con las facultades para solicitar toda la información posible con el fin de verificar la existencia de hechos gravados o no, y verificar el cumplimiento de las obligaciones formales correspondientes al impuesto de industria y comercio. Ahora bien, con relación a la delegación de funciones, se comparte los argumentos del a quo en el sentido de que es el Alcalde quien designa a los tesoreros y éste funcionario público no puede investir de facultades a dos particulares para recopilar todo tipo de información que pudiesen adecuar correctamente los elementos necesarios para el cobro de un impuesto. Y el

mismo Estatuto, con relación a los funcionarios públicos señaló que deben tener en cuenta, en el cumplimiento de sus funciones que son servidores públicos "que la aplicación recta de las leyes deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia, y que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación ( Art. 683 Estatuto Tributario ). Después de analizar los artículos respectivos se considera que el Municipio de Acacias, en cabeza del Alcalde, si violó el derecho a la intimidad de los accionantes, toda vez que la inspección practicada a los ciudadanos de Acacias fue realizada no por servidores públicos en los casos que prevé la ley, sino que fue realizada por particulares con quebrantamiento del canon constitucional mencionado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Santa Fe de Bogotá D.C., diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

Radicación número: AC-6790

Actor: MIGUEL A. CHÁVEZ Y OTROS.

Demandado: MUNICIPIO DE ACACIAS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA - IMPUGNACIÓN -F A L L ODecide la Sala la impugnación instaurada por el Alcalde del Municipio de Acacias contra la providencia de 14 de diciembre de 1998 proferida por el Tribunal

Administrativo del Meta.

ANTECEDENTES FÁCTICOS

Los ciudadanos MIGUEL A. CHAVEZ, NOLBERTO DAZA, JOSÉ EDUARDO

ANGEL, NIXON FREY PÉREZ, JOSÉ VICENTE ESPINOSA, MARTHA LUCIA REY y JOSÉ ANGEL ORTÍZ, actuando en nombre propio, instauraron acción de tutela, contra el Municipio de Acacias, buscando la protección de los derechos constitucionales a la vida y a la integridad física, a la intimidad personal y familiar, presumiblemente vulnerados por los siguientes hechos: Manifestó el actor que desde noviembre de 1998, han venido siendo víctimas de la violación de sus derechos fundamentales, ya que en sus establecimientos de comercio se presentaron dos personas particulares que no tenían ningún vínculo laboral con el Municipio de Acacias, y exhibieron un oficio que se denominaba auto comisorio, dirigido al comerciante, donde la Tesorera Municipal de Acacias los comisionaba. Que la Tesorera no tenía facultades para comisionar a particulares con el fin de practicar visitas y menos aún a personas ajenas de la administración, es decir a particulares que no tienen ningún vínculo laboral ni son servidores públicos. Que la visita fue practicada por Sonia Amparo Mejía Buitrago y Jesús Yused Bonilla conforme auto comisorio, quienes manifestaron ser Contador y Abogado. Que dichas personas ingresaron a los establecimientos de comercio, solicitando información sobre consignaciones bancarias, manejo de caja, extractos bancarios, declaraciones de renta del período gravable de 1996-1997, facturas de venta, libros de contabilidad, declaraciones de industria y comercio, escrituras de propiedad, de donde provenían los ingresos, sobre el número de establecimientos que tenían fuera

de ese municipio, si poseían fincas, ganado, inmuebles, etc., tomaban nota y les decían que como se presentaba déficit se les iba a cobrar multas cuantiosas porque la declaración de renta no coincidía con la declaración de industria y comercio, hacían firmar un documento al parecer el acta de las personas que los atendieron, que en la mayoría eran los empleados de los establecimientos, no dejando copia de lo firmado. Que preocupados por todo lo acontecido, encontraron que el Municipio de Acacias suscribió un contrato de Prestación de Servicios el 20 de agosto de 1998 con la señora Ernestina Romero Sandoval por un valor de $30.000.000 para desarrollar un servicio de apoyo y asesoría en el área del manejo, seguimiento, revisión del Impuesto de Industria y Comercio, para lo cual se encargaría de realizar un censo de contribuyentes, procesos de inscripción, elaboración de comunicaciones a contribuyentes morosos y revisión de declaraciones. Es decir, que el objeto del contrato era revisar las declaraciones de industria y comercio, impuesto de carácter municipal, cosa distinta al impuesto de renta y complementarios de carácter nacional. Asimismo, observaron que el objeto del mismo no era la practica de inspección tributaria, donde se tenga que revisar la información privada de los contribuyentes, además no existían las personas que estaban practicando la inspección tributaria, ni la facultad para contratar empleados a nombre del municipio, por tal motivo no apareció póliza de salarios y prestaciones. Afirmaron que en la Alcaldía Municipal no les dieron copia del documento firmado, ya que éste no reposaba allí.

Finalmente, sostuvieron que la Alcaldía les contestó un derecho de petición en el cual les informó que las personas que hicieron la inspección tributaria no eran funcionarios de la Administración, pero que en virtud del contrato de prestación de servicios suscrito con la señora Ernestina Romero Sandoval para la actualización de datos sobre el impuesto de industria y comercio, estas personas estaban autorizadas por la Sub-Secretaria de Tesorería para adelantar las encuestas e inspecciones. FALLO DEL A-QUO El Tribunal Administrativo del Meta mediante providencia de 14 de diciembre de 1998, tuteló amparar los derecho fundamentales invocados en los siguientes términos: Después de hacer una breve explicación sobre el derecho a la vida y a la intimidad, observó que la administración pública del municipio de Acacias atentó contra la vida y la intimidad de los actores, por cuanto de manera arbitraria e ilegal, la señora Tesorera de dicho ente territorial a través de auto, en forma inexplicable comisionó a los señores Sonia Amparo Mejía Buitrago y Jesús Yused Bonilla, para que practicasen inspecciones a diferentes establecimientos comerciales de la ciudad de Acacias, con las facultades antes referidas. Sostuvo el a-quo que no puede admitirse explicación alguna respecto de esta actitud, que sin soporte legal permita que un funcionario público del resorte directo de la primera autoridad del municipio, ya que es el Alcalde quien designa a los Tesoreros, hubiese emitido dicho auto e investido de facultades a dos particulares para recoger todo tipo de información que pudiesen adecuar correctamente los elementos necesarios para el cobro de un impuesto.

Que dicha conducta fue abiertamente ilegítima e ilegal y se ubica dentro de las normas del estatuto penal, ya que dichas personas, según sus propias versiones no tenían vínculo alguno con la administración, es decir, no eran funcionarios o empleados públicos al servicio de la Alcaldía del Municipio de Acacias, se trataba de empleados contratados por la ciudadana Ernestina Romero Sandoval. Que con el anterior comportamiento se atentó contra la vida y la intimidad de los actores, ya que fácilmente toda la información capturada puede ser utilizada, no solo por la administración municipal, sino por cualquier individuo que dada la situación real de descomposición social en que vive el país podría dársele proyecciones ilegales, a las cuales han estado sujetos innumerables ciudadanos en todo el territorio, por otro lado, se atentó contra la intimidad de los actores puesto que personas particulares habían recibido información que únicamente les incumbía tener a los dueños de la misma. Que las labores realizadas por la profesional contratada, hubieran podido suplirla empleados de la misma administración, sin los costos que generó el citado contrato, pues contrasta que tan elementales tareas hubiesen obligado a la administración municipal a efectuar el contrato oneroso para el Municipio de escasos recursos económicos, a tal punto que precisamente se intentó la captación de mayores recursos económicos a través del impuesto de industria y comercio. Todo lo anterior, condujo a que se solicitara, por parte del a-quo, a la Procuraduría General de la Nación a través de su Delegada en el Departamento, lo mismo que a la Fiscalía General de la Nación, una rigurosa investigación sobre dicho contrato administrativo de prestación de servicios.

Finalmente, ordenó una investigación al Alcalde y Tesorera Municipal de Acacias por parte de la Procuraduría a fin de que se establezcan las responsabilidades de tipo disciplinario, por las conductas asumidas en el caso que dio origen a la presente acción. IMPUGNACIÓN El Alcalde del Municipio de Acacias inconforme con la decisión del Tribunal, impugnó la sentencia, en los siguientes términos: Consideró que el Tribunal lo que tuteló fue el derecho a la paz, ya que dijo que es dentro del contexto en que vive el país de descomposición social en que puede utilizarse delictuosamente la información que está en poder de la Tesorería, no de particulares. Además, que la tutela no se instituyó para recordarle a los funcionarios sus derechos, deberes, obligaciones, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades e incursión en conflictos de intereses, sino para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. CONSIDERACIONES Los ciudadanos Miguel a. Chávez, Nolberto Daza, José Eduardo Angel, Nixón Frey Pérez, José Vicente Espinosa, Martha Lucía Rey y José Angel Ortíz, instauraron en su propio nombre acción de tutela, contra la Alcaldía, buscando la protección de los derechos constitucionales a la vida y a la integridad física, a la intimidad personal y familiar, consagrados en la Constitución Política.

Concretamente lo pretendido es: “PRIMERA.- Tutelar el derecho consagrado en el artículo 11, 12, 15 (sic) de la Constitución Nacional.

SEGUNDA.- Ordenar al Municipio de Acacias se abstenga de practicar procedimientos de Inspección Tributaria. TERCERA.- Ordenar a la Tesorera de Acacias no tener en cuenta la información que aporten SONIA AMPARO MEJIA

BUITRAGO y JESUS YUSED BONILLA.

CUARTA.- Ordenar al Municipio de Acacias destruir por seguridad la información extraída a los comerciantes arbitrariamente.” (fls. 7-8).

Para resolver se considera: Observa la Sala que los actores ejercieron la presente acción por considerar que la Administración Municipal de Acacias, atentó contra sus derechos fundamentales constitucionales a la vida y a la intimidad personal y familiar, en razón a que dos personas sin vínculo alguno con la Administración Municipal visitaron sus establecimientos de comercio buscando información sobre consignaciones bancarias, manejos de caja, extractos bancarios, declaraciones de renta para el período gravable 1996-1997, facturas de venta, libros de contabilidad, declaraciones de industria y comercio y escrituras de sus propiedades, todo ello sin que legalmente estuvieran acreditados para tal efecto.

Asimismo, analiza la Corporación que la señora Tesorera del Municipio de Acacias de manera ilegal comisionó a los ciudadanos Sonia Amparo Mejía Buitrago y Jesús Yused Bonilla para que practicasen las inspecciones antes mencionadas a los diferentes establecimientos de comercio en Acacias con las facultades para solicitar toda la información posible con el fin de verificar la existencia de hechos gravados o no, y verificar el cumplimiento de las obligaciones formales correspondientes al impuesto de industria y comercio. En efecto, en el auto comisorio, la Tesorera dispuso:

“MUNICIPIO DE ACACÍAS

SECRETARIA DE HACIENDA

TESORERÍA MUNICIPAL

Auto Comisorio No. 0004

Fecha: 10 NOV. 1998

CONTRIBUYENTE: CHAVEZ CORDOBA MIGUEL ANTONIO

NIT No. 19.344.118

DIRECCIÓN: Calle 14 No 20-75

ESTABLECIMIENTO: LLANO MOTOS AÑO GRAVABLE 1996 y 1997

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

La suscrita Tesorera Municipal de Acacias (Meta), en uso de la facultad conferida por el art. 342 del acuerdo 04 de 1996.

DISPONE:

1. Comisionar a SONIA AMPARO MEJÍA BUITRAGO, con C.C.

No. 40.383.920 de Villavicencio, y JESÚS YUSED BONILLA, con c.c. No. 17.329.292 de Villavicencio, para que practiquen inspección a la persona o entidad identificada en el presente AUTO. Los comisionados están facultados para solicitar libros, soportes, declaraciones tributarias, con el fin de verificar la existencia de hechos gravados o no, y verificar el cumplimiento de las obligaciones formales, correspondientes al impuesto y períodos arriba señalados.

2. La tesorera municipal está facultada para intervenir en la presente visita cuando lo estime conveniente.

CUMPLASE …” Ahora bien, con relación a la delegación de funciones, la Sala comparte los argumentos del a-quo en el sentido de que es el Alcalde quien designa a los tesoreros y éste funcionario público no puede investir de facultades a dos particulares para recopilar todo tipo de información que pudiesen adecuar

correctamente los elementos necesarios para el cobro de un impuesto. De otra parte, la delegación de funciones y las facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones tributarias, el Estatuto Tributario en sus artículos 561 y 684, disposición aplicable por expresa remisión del artículo 66 de la Ley 383 de 1998 dice: “ARTICULO 561.- DELEGACIÓN DE FUNCIONES.- Los funcionarios del nivel ejecutivo de la Dirección General de Impuestos Nacionales, podrán delegar las funciones que la ley les asigne, en los funcionarios del nivel ejecutivo o profesional de las dependencias bajo su responsabilidad, mediante resolución que será aprobada por el superior del mismo. En el caso del Director General de Impuestos, esta resolución no requerirá tal aprobación. “… “ARTICULO 684.- FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN.- La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. “Para tal efecto podrá: “a) Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario. “b) Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados. “c) Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios. “d) Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados. “e) Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros,

comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad. “f) En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación.” Y, el mismo Estatuto, con relación a los funcionarios públicos señaló que deben tener en cuenta, en el cumplimiento de sus funciones que son servidores públicos “que la aplicación recta de las leyes deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia, y que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas pública de la Nación.” (Art. 683 Estatuto Tributario). Se observa que la Tesorera Municipal no tenía facultades para delegar funciones a terceros (particulares), ya que a ésta solo le competía el recaudo. Asimismo el artículo 63 del Código de Comercio dispone: Art. 63.- Los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente podrán ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante en los casos siguientes: 1) Para la tasación de los impuestos a fin de verificar la exactitud de las declaraciones; 2) Para la vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común; 3) En la investigación de delitos, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, y 4) En los procesos civiles conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, con relación al derecho a la intimidad personal y familiar el artículo 15 de la Constitución Política reza: “Artículo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privada. “En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. “La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. “Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” Después de analizar los artículos transcritos la Sala considera que el Municipio de Acacias, en cabeza del Alcalde, sí violó el derecho a la intimidad de los accionantes, toda vez que la inspección practicada a los ciudadanos de Acacias fue realizada no por servidores públicos en los casos que prevé la ley, sino que fue realizada por particulares con quebrantamiento del canon constitucional mencionado. En estas condiciones se dan los presupuestos constitucionales que permitan acceder a la tutela impetrada, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia del Tribunal. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la providencia impugnada. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JULIO CORREA RESTREPO GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

DELIO GÓMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General