CE-SEC4-EXP1999-NAC8077

DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS - Prevalencia en su protección / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Naturaleza / DERECHO A LA VIDAProtección / NIÑO CON DISCAPACIDAD AUDITIVA - Necesidad de implante coclear / ACCION DE TUTELA - Procedencia En el sub ex mine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud, los derechos de los niños y el derecho a la vida, pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, dado que, como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos, tanto la seguridad social como la salud, adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. Para la sala, al tenor del artículo 44 de la Carta, el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental, sino prevalente, en el sentido de su respeto incondicional y universal; por esta razón, el Estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades, su eficacia; lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la cobertura familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o prestacional público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos tienen el Derecho fundamental constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e integridad física y a gozar de la seguridad social para su protección integral. En el subexamine, se puede afirmar de acuerdo con los conceptos médicos que obran en el expediente,

que la salud en condiciones normales del menor Santiago Gutierrez Velandia se beneficiaría con el implante coclear, para el cual se considera apto, y que con dicha intervención podría acercarse a tener un desarrollo normal desde el punto de vista social y psicológico. El Estado debe garantizar, no sólo la protección de la vida en casos extremos, sino propender por la salud de todos sus habitantes en las mejores condiciones posibles, máxime si se trata de un menor que no puede gozar de su salud a plenitud como la mayoría de los niños, pero que puede contar con la ayuda del Estado para encontrarse en circunstancias normales dentro de la sociedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C. tres ( 3 ) de septiembre de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999).

Radicación número: AC-8077

Actor: GABRIEL RUSBEL FEO EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJO

SANTIAGO GUTIERREZ VELANDIA

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE SALUD Referencia: FALLO Se decide la impugnación del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, en Sentencia del veintisiete (27) de abril de 1998, que concedió la acción de tutela instaurada contra La Nación-Ministerio de Salud, por considerar vulnerados los derechos a la integridad y a vivir una vida normal como niño que cuenta apenas con 10 años de edad.

ANTECEDENTES 1.- El Señor GABRIEL RUSBEL GUTIÉRREZ FEO, se encuentra afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 23 de noviembre de 1997, con número de

afiliación 19.223.472, por lo cual, su hijo SANTIAGO GUTIÉRREZ VELANDIA es beneficiario de ese servicio. El menor debido a Rubeola congénita carece de capacidad fonoauditiva. 2.- De acuerdo con el concepto del Doctor FRANCISCO PACHON, especialista tratante del paciente en la Clínica San Pedro Claver, el niño Santiago Gutierrez, es apto para un implante coclear en OD, que le permitiría aumentar considerablemente su capacidad auditiva y obtener casi una normal capacidad de comunicación oral. Estos resultados están demostrados en otros pacientes de similar condición. 3.-La EPS del Instituto de Seguros Sociales en la ciudad de Bogotá, no ha dado respuesta a esta solicitud, habiéndose realizado todos los exámenes pertinentes y siendo calificado como apto para dicha operación desde el día 28 de abril de 1998. 4.-Solicita el impugnante, se ordene a la EPS o en su defecto al mismo Instituto de Seguros Sociales, adquirir en el menor tiempo posible un implante coclear a través de un mecanismo diferente a la licitación, o que se remita al paciente a un centro donde cuenten con este implante y se lleve a cabo el mismo en forma inmediata. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo al negar la acción impetrada señaló: “ …los transplantes cocleares son procedimientos médico quirúrgicos que están por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS) y a los cuales por ende no están obligadas las EPS; que esto con fundamento en las disposiciones pertinentes de la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios y en especial la Resolución No. 5261 de 1994, emana

(sic) del ministerio de Salud que establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud y que en su artículo 58 señala la nomenclatura y clasificación de las intervenciones quirúrgicas de otorrinolaringología, que no incluye el TRANSPLANTE COCLEAR, como puede colegirse de su contenido, pues para el oído externo, el oído medio y mastoides y para el oído, incluye exclusivamente las intervenciones y procedimientos que se relacionan en el oficio… … Se infiere de lo anterior, que en el caso de autos no ha habido violación de derecho fundamental alguno, ya que tanto las entidades prestadoras y los usuarios, de los servicios del Plan Obligatorio de Salud -POSdeben sujetarse a las normas que rigen la materia, por lo tanto a juicio de la Sala no le asiste razón a la actora con lo pretendido mediante la tutela.” LA IMPUGNACION El Señor Ramiro Valencia, al impugnar el fallo del Tribunal, afirma: “ El fallo impugnado se sustenta en el argumento de que el reglamento que rige el Plan Obligatorio de Salud, no incluye la posibilidad de reclamar el tratamiento que se demanda. Esta aseveración no la considero suficiente para negar la tutela a un derecho fundamental contemplado en la norma superior, que es la Constitución Nacional. Debe tenerse en cuenta que el contrato con estas entidades es de adhesión, modalidad que no permite exigir condiciones especiales ni ilustra sobre los alcances de la cobertura lo que coloca al usuario en una situación desventajosa, que debe ser objeto de consideración en el análisis del derecho tutelado.”. Afirma además el actor, que ya existe una decisión de esta Corporación, donde se

concedió una Acción tutela formulada en idénticas circunstancias. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la acción de tutela, decreto 2591 de 1991 y decreto 306 de 1992, dicha acción puede ejercerse con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, frente a estos, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. Considera la Sala, que en el sub examine los derechos cuya violación se invocan: el derecho a la salud, los derechos de los niños y el derecho a la vida, pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, dado que, como lo ha sostenido la Corporación en diversos pronunciamientos, tanto la seguridad social como la salud, adquieren la categoría de derechos fundamentales cuando se trata de menores de edad. Respecto del derecho fundamental a la Salud, en sentencia del 30 de octubre de 1997, la Corporación-Sección Quinta, M.P. Mario Alario Méndez dijo: “…El derecho a la salud está comprendido entre los denominados derechos sociales, dentro de los cuales se encuentra también el de la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Formalmente, pues, el derecho a la salud no es un derecho fundamental, salvo el derecho de los niños a la salud, según lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución. Sin embargo, la salud, que

es el estado en el cual el ser orgánico ejerce normalmente sus funciones, es presupuesto necesario para el ejercicio cabal del derecho fundamental a la vida, a la vida en condiciones dignas, de manera que para su protección resulta siempre indispensable la protección de la salud. y tiene por lo tanto, relación directa y necesaria con el ejercicio del derecho a la vida en condiciones dignas; de manera que para su protección, resulta siembre indispensable la protección de la salud. Y todas las personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, tal según el artículo 12, numeral 1, del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, aprobado por la Ley 74 de 1968. Resulta, entonces, que el derecho a la salud es de aquellos cuya protección inmediata puede ser reclamada en ejercicio de la acción de tutela en cuando vinculado al derecho a la vida.” Para la Sala, al tenor del artículo 44 de la Carta, el derecho a la salud de los niños no sólo es fundamental, sino prevalente, en el sentido de su respeto incondicional y universal; por esta razón, el Estado debe de manera primordial asegurar en la medida de sus posibilidades y capacidades, su eficacia; lo cual significa que en ausencia de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la cobertura familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquier otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o prestacional público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos tienen el Derecho fundamental constitucional de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e

integridad física, y a gozar de la seguridad social para su protección integral. En el sub-examine, se puede afirmar de acuerdo con los conceptos médicos que obran en el expediente, que la salud en condiciones normales del menor Santiago Gutiérrez Velandia se beneficiaría con el implante coclear, para el cual se considera apto, y que con dicha intervención podría acercarse a tener un desarrollo normal desde el punto de vista social y psicologico. Por consiguiente, no acierta el A quo al no acceder a la pretensión del libelista en representación de su hijo, en sentencia que será revocada por no compartir la Sala las razones expuestas por el juzgador de primera instancia, añadiendo que en reciente providencia de la Corte Constitucional, SU-480/97, se unificó y amplió la jurisprudencia del mismo organismo respecto a lo relacionado con la salud; en uno de sus apartes afirmó: “Pero, como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida, sea sufragado, mediante repetición, por el Estado.” (…) El Estado debe garantizar, no sólo la protección de la vida en casos extremos, sino propender por la salud de todos sus habitantes en las mejores condiciones posibles, máxime, si se trata de un menor que no puede gozar de su salud a plenitud como la mayoría de los niños, pero que puede contar con la ayuda del Estado para encontrarse en circunstancias normales dentro de la sociedad. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley, FALLA Revocase la providencia impugnada de 15 de junio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar Ordenase a la EPS. Instituto de Seguros Sociales, que en un término máximo de 1 mes , contado a partir de la notificación de la presente providencia, disponga lo necesario para realizar la cirugía de implante coclear que requiere el menor

SANTIAGO GUTIÉRREZ VELANDIA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JULIO E. CORREA RESTREPO GERMAN AYALA MANTILLA.

Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General.