CE-SEC4-EXP1999-NAC8218

EXAMEN DE CARGA VIRAL A ENFERMO DEL VIH - Protección / POSExamen excluido / GUIAS DE ATENCION INTEGRAL / DERECHO A LA SALUD - Protección / DERECHO A LA VIDA - Protección / ACCION DE TUTELA - Procedencia La providencia impugnada habrá de ser revocada, pues se observa, que el examen de CARGA VIRAL se encuentra dentro de las exclusiones y limitaciones del Plan Orgánico de Salud. Lo anterior quiere decir, que no encontrándose el examen de CARGA VIRAL dentro de las Guías de Atención Integral, no puede exigirse a la EPS la realización de un examen que no esta comprendido dentro del POS. A pesar de lo anterior y en consideración a la prevalencia el derecho cuya protección se pretende con la acción incoada, mal puede la Sala desechar la solución que la misma accionada ha propuesto, la cual, por lo demás, tiene respaldo en la pauta jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional en sentencia SU-480 del 25 de septiembre de 1997: "..tratándose del SIDA, el artículo 165 de la Ley 100 de 1993 la incluye dentro del plan de atención básico. Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el principio constitucional de la SOLIDARIDAD. luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo m s prudente es que sea la subcuenta de "promoción de la salud" (art. 222 de la Ley 100 de 1993). Además la petición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar computarizada.

luego si hay cruce, éste no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rapido". Además, se dispondrá de igual manera, como se hizo en el punto séptimo de la providencia citada, a reconocer el derecho de Colmena Salud E.P.S. a los reembolsos económicos correspondientes por los costos de los exámenes y medicamentos en que incurra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C. septiembre diez (10) de Mil Novecientos Noventa y Nueve.

Radicación número: AC-8218

Actor: MARLO DE LA CRUZ HEREIRA NOGUERA Demandado: SALUD COLMENA -EPSReferencia: FALLO Se decide la impugnación del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico en Sentencia del veinte ( 20 ) de abril de 1999, que concedió la acción de tutela instaurada contra la Entidad Promotora de SaludSALUD COLMENA EPS-.

ANTECEDENTES 1.- El señor Marlo de la Cruz Hereira Noguera se encuentra afiliado a SALUD COLMENA EPS bajo contrato número CC000087346774 desde el nueve (9) de enero de 1996. 2.- Con posterioridad a una cirugía de hernia epigástrica practicada al actor, se descubrió que este padecía de VIH. 3.- La EPS SALUD COLMENA, dió orden para acudir en consulta al especialista

de medicina interna y enfermedades infecciosas Alejandro Haag, quien ordenó exámenes adicionales a los existentes, entre los que se encuentra el de CARGA VIRAL (RCP O BDNA) para VIH, examen esencial para iniciar el tratamiento contra el virus. 4.- Afirma el actor, que el referido examen de CARGA VIRAL, es parte integral del tratamiento porque determina el estado actual de la infección y es instrumento para decidir la terapia más conveniente a seguir.

EL FALLO IMPUGNADO: El Tribunal a quo al conceder la acción de tutela impetrada señaló: “…Tal como se plantea el problema a solucionar, la acción de tutela resultaría improcedente en principio, toda vez que para definir este tipo de controversia existe un medio de defensa judicial de carácter ordinario, dentro de un proceso declarativo del cual conocería la jurisdicción civil. (…) También es innegable que dicho examen, si bien no es un medicamento, sí forma parte del tratamiento contra la enfermedad, de acuerdo con la orden médica visible a folio 6 del expediente, en el que el médico tratante, doctor Alejandro Haag Lederer textualmente anotó que dicho examen “es necesario para el monitoreo del tratamiento del paciente y para la detección de resistencia del virus.

Ello implica que, de condicionarse la eventual asistencia al señor Hereira a la eventual decisión que respecto a los términos del contrato tomara la jurisdicción ordinaria, se agravaría para el paciente la situación de peligro inminente en que se encuentra su vida, de donde debe concluírse que, por el momento, la vía

ordinaria resulta ineficaz. (…) … protección ésta que se concederá en forma transitoria con fundamento en lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 toda vez que, como quedará visto, la decisión definitiva acerca de si debe prestarse ese tratamiento al paciente, de conformidad con los términos del contrato, corresponde a la justicia ordinaria, ya que, en principio, esta Corporación no encuentra que el tratamiento para el VIHSIDA se encuentre excluído expresamente del POS…”. LA IMPUGNACION La demandada impugnó el fallo del Tribunal, advirtiendo que: Solicita el apoderado de la impugnante se conceda la posibilidad a SALUD COLMENA para repetir contra el Ministerio de Salud todos y cada uno de los gastos en los que tenga que incurrir para la atención del accionante. Además expone, que la petición formulada por el actor, no es la única que se presenta a la EPS en el mismo sentido , por lo cual, los casos de las personas que acuden en esta circunstancias tendrían que ser atendidos, incluso, en exceso de las coberturas del POS, lo cual conllevaría, finalmente, a la extinción del sistema.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la acción de tutela, decreto 2591 de 1991 y decreto 306 de 1992, dicha acción puede ejercerse con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por acción u omisión de

cualquier autoridad pública o de los particulares, frente a estos, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. Para la Sala, la providencia impugnada habrá de ser revocada, pues se observa, que el examen de CARGA VIRAL, se encuentra dentro de las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud. El decreto 806 de abril 30 de 1998 define el Plan Obligatorio de Salud POS, como “el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto…”, además establece que el contenido del POS, así como sus exclusiones y limitaciones, serán determinados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. El impugnante cita el artículo 7, literal m del Acuerdo No. 008 de 1994, donde se establecen como exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud las “ Actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación . podrán (sic) brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la disfuncionalidad y la incomodidad o terapia de mantenimiento. Todas las actividades, intervenciones y procedimientos deben estar contemplados en las respectivas Guías de Atención Integral.” Lo anterior quiere decir, que no encontrándose el examen de CARGA VIRAL dentro de las Guías de Atención Integral, no puede exigirse a la EPS la realización

de un examen que no está comprendido dentro del POS. A pesar de lo anterior, y en consideración a la prevalencia del derecho cuya protección se pretende con la acción incoada, mal puede la Sala desechar la solución que la misma accionada ha propuesto, la cual, por lo demás, tiene respaldo en la pauta jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional en sentencia SU-480 del 25 de septiembre de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, al expresar: “Pero, como se trata de una relación contractual, la E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. Además, tratándose del sida, el artículo 165 de la ley 100 de 1993 (transcrito anteriormente) la incluye dentro del plan de atención básico. Pero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garantía, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de “promoción de la salud” (art. 222 de la ley 100 de 1993). Además, la repetición se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido.”

Además, se dispondrá, de igual manera, como se hizo en el punto séptimo de la providencia citada, a reconocer el derecho de Colmena Salud E.P.S. a los reembolsos económicos correspondientes por los costos de los exámenes y medicamentos en que incurra. Por lo anterior habrá de revocarse parcialmente los numerales 1 y 2 de la providencia impugnada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1º REVÓCASE el numeral 1º de la providencia impugnada, el cual quedará así: “1. AMPARAR, por vía de la acción de tutela, el derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida, así como con el derecho a una vida digna, del señor Marlo de la Cruz Hereira Noguera, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” 2.º REVÓCASE el numeral 2º de la providencia impugnada, el cual quedará así: “2. Ordenar a Salud Colmena E.P.S. que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la fecha en que le sea notificada la presente decisión, proceda a expedir a favor del accionante la orden a efectos de que éste pueda practicarse el examen de carga viral para VIH-1, en los términos que sean ordenados por el médico tratante que se encuentre adscrito a esa E.P.S., y que continúe prestándole al actor el tratamiento que éste requiera en razón de su enfermedad. RECONOCER a Colmena Salud

E.P.S. el derecho a que le sean reembolsados por parte del Estado los recursos económicos que utilice en los exámenes y medicamentos que requiera el señor Marlo de la Cruz Hereira Noguera, para el tratamiento a que se refiere la presente providencia. 3º Confirmar en lo demás, la providencia impugnada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JULIO E. CORREA RESTREPO GERMAN AYALA MANTILLA.

Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General. DECISION MAYORITARIA - Adhesión Aunque en el momento en que el negocio fue discutido en la Sala me aparté‚ de la posición mayoritaria, el estudiar el negocio con miras a redactar el salvamento, encuentro que los hechos que aparecen probados en el expediente, deben llevar a la decisión adoptada, y por ello, me abstendré‚ de expresar consideraciones en sentido contrario, sino que me adhiero a la opinión mayoritaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C. septiembre diez (10) de Mil Novecientos Noventa y Nueve.

Radicación número: AC-8218

Actor: MARLO DE LA CRUZ HEREIRA NOGUERA Demandado: SALUD COLMENA -EPSSALVAMENTO DE VOTO DEL DR. JULIO E. CORREA RESTREPO Aunque en el momento en que el negocio fue discutido en la Sala me aparté de la posición mayoritaria, al estudiar el negocio con miras a redactar el salvamento, encuentro que los hechos que aparecen probados en el expediente, deben llevar a la decisión adoptada, y por ello, me abstendré de expresar consideraciones en sentido contrario, sino que me adhiero a la opinión mayoritaria.

JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO Fecha: ut supra