CE-SEC4-EXP1999-NAC8776

VIVIENDA ARRUINADA POR OBRA PUBLICA - Peligro para la comunidad / DERECHO A LA VIDA - Protección / INDEMNIZACION POR DAÑO A VIVIENDA - Ineficacia / ACCION DE TUTELA - Procedencia Se estima que la señora Gabriela Josefa Tanes Ayaso se encuentra en estado de indefensión, pues su vivienda se está viendo afectada por la acción de una empresa que se está ejecutando un contrato estatal y que por lo mismo, cuenta con el apoyo de las autoridades, para su desarrollo y ejecución. Se observa además, que el Consorcio Fernando Gómez Angel Roa en escrito de septiembre 9 de 1999, corrobora lo afirmado en el escrito de demanda, esto es, que la vivienda con la nomenclatura urbana Nº 33 - 73, de la carrera 50 calle La Paz sector Rafael Nuñez "se vio afectada en su estructura, en el momento de hacer las excavaciones para la instalación del tubo recolector, esto debido a la poca resistencia que tiene el suelo, ya que está cimentada sobre material de rellenos no consolidados y flujo de aguas subterráneas que la hacen inestables...". La protección del derecho fundamental a la vida es prioritaria, y de poco sirve la indemnización de un daño que puede concretarse, si es posible, por vía de tutela, evitar la causación del hecho que podría concluir con la pérdida de la vida. Cabe agregar, que si bien al tribunal Administrativo de Bolívar le asiste razón, al considerar que los ciudadanos debemos asumir ciertas cargas por el hecho de convivir en sociedad, estas "molestias" como lo afirma, no pueden desconocer derechos fundamentales tales como el de la vida, ya que el Estado es,

precisamente, quien debe garantizar su goce y protección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C. veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: AC-8776

Actor: GABRIELA JOSEFA YANES AYASO

Demandado: CONSORCIO FERNANDO GÓMEZANGEL - ROAFIDUCIARIA

LA PREVISORA Referencia: FALLO Se decide la impugnación del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar en Providencia del veinte (20) de septiembre de 1999, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada contra el CONSORCIO FERNANDO GÓMEZANGEL - ROAFIDUCIARIA LA PREVISORA, por considerar vulnerados los derechos a la vida digna, a un ambiente sano y conexos.

ANTECEDENTES Expone la accionante: “ 1.-En la ejecución del programa de alcantarillado del sector donde habito, el consorcio Fernando Gómez-Angel Roa Fiduciaria, adquirió la vivienda que quedaba a un costado de la mía y se habilitó una calle en ese espacio. 2.-Al realizar los aludidos trabajos se fracturó la base de mi vivienda, identificada con la nomenclatura urbana No. 33-73, de la Kra. 50, Calle La Paz, Sector Rafael Nuñez, la cual ha sufrido como consecuencia de ello deterioro de gran magnitud,

al presentar fisuras y al desplomarse paredes que han dejado expuestos, los pocos muebles y enceres (sic) que poseo a la intemperie, lo que se ha agravado con el crudo invierno que azota a la ciudad. 3.-En la ejecución del colector de aguas residuales tramo El tabú-María Auxiliadora, por parte del consorcio, se destruyó la fosa séptica de mi vivienda y me dejaron sin servicio de agua potable, al elevar la Calle comencé a padecer inundaciones en los días de lluvia. 4.-Todo lo anterior es de conocimiento del plurimencionado consorcio, el cual nos manifestó que esperáramos a que les desembolsaran un dinero para pagarnos las indemnizaciones correspondientes, más han transcurrido meses desde la oferta, la cual solicitamos pasaran por escrito, cosa que no ha ocurrido. 5.-En vista de que me encuentro a merced de los elementos y a que no se me responde por los perjuicios causados por el consorcio, el Distrito o el interventor y como no cuento con recursos, ya que pertenezco a un estrato bajo y No (sic) se presta atención a mis reclamos, razón por la que acudo a ustedes para que en su saber y entender resuelvan esta acción que interpongo.”.

EL FALLO IMPUGNADO: El Tribunal al rechazar por improcedente la acción de tutela impetrada señaló: “ Todos los ciudadanos estamos sometidos a las diversas cargas que el vivir en sociedad implica, especialmente las molestias que ocasiona el desarrollo de los programas de obras públicas o aquellos encaminados a la prestación de servicios públicos esenciales.

En previsión de estas eventualidades se han establecido por

la Ley diversos mecanismos que permiten a los particulares afectados el obtener resarcimiento de los perjuicios que eventualmente llegaren a sufrir en desarrollo de las obras públicas. (…) “El artículo 42, ubicado en el capítulo III del Decreto Ley No. 2591 de 1991 que reglamenta la acción de tutela indica que esta acción solo procede contra particulares… Encuentra esta Corporación que la entidad demandada no encuadra dentro de ninguna de las previsiones establecidas en el artículo anteriormente citado. Esto trae como consecuencia la improcedibilidad de la acción de tutela en el caso bajo estudio.” LA IMPUGNACION Considera la impugnante que se encuentra ante la inminencia de que su casa se desplome, con lo cual, resulta gravemente amenazado el derecho a la vida. Expresa además, que en su sentir su situación se encuentra encuadrada dentro de la causal No. 8 del Decreto 2591 de 1991, que se refiere a la procedencia de la acción de tutela frente a particulares, puesto que el servicio de alcantarillado es una función pública. Por último, solicita inspección judicial sobre el inmueble, para que se constate si su derecho a la vida se está conculcando no solo por el inminente peligro de un posible derrumbe, sino porque el pozo séptico sobre la cual se encuentra su vivienda es un foco permanente de contaminación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la acción de tutela, decreto 2591 de 1991 y decreto 306 de 1992, dicha acción puede ejercerse con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y

sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, frente a estos, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. La Sala, habrá de revocar el fallo impugnado de acuerdo con los siguientes lineamientos: En el caso sub examine, la acción de tutela es procedente puesto que a pesar de instaurarse contra el Consorcio Fernando Gómez Angel Roa - Fiduciaria la Previsora, la situación se encuadra en el numeral 9º del Artículo 42 del Decreto No. 2591 de 1991, que expresa: “ Artículo 42. Procedencia. La ación de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 9o. Cuando la solicitud sea para quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela.” La Sala estima que la señora Gabriela Josefa Yanes Ayaso se encuentra en estado de indefensión, pues su vivienda se está viendo afectada por la acción de una empresa que está ejecutando un contrato estatal y que por lo mismo, cuenta con el apoyo de las autoridades, para su desarrollo y ejecución. Se encuentra probado que existe un contrato estatal de obra con No. 3092-178.97 (f. 3-9), celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, representado por la Fiduciaria la Previsora S.A. en virtud de contrato de fiducia

mercantil No. 3092; y el Consorcio Fernando Gómez - Angel Roa. Se observa, además, que el Consorcio Fernando Gómez Angel Roa en escrito de septiembre 9 de 1999, corrobora lo afirmado en el escrito de demanda, esto es, que la vivienda identificada con la nomenclatura urbana No. 33-73, de la carrera 50 calle La paz sector Rafael Nuñez, “ se vio afectada en su estructura, en el momento de hacer las excavaciones para la instalación del tubo colector, esto debido a la poca resistencia que tiene el suelo, ya que está cimentada sobre material de rellenos no consolidados y flujo de aguas subterráneas que la hacen inestables (sic), además la gran profundidad y proximidad a la cual va instalada la tubería, y los requerimientos técnicos del diseño de la obra;…”, expone a su vez, que para el presente caso, se ha estado negociando con los afectados pero que no se ha suscrito acta de acuerdo, ni se han suministrado los recursos para ser transferidos a los perjudicados, razón por la cual hay imposibilidad de atender las reclamaciones que se han presentado. Ahora bien, el Consorcio Fernando Gomez - Angel Roa refiere el hecho de que existe un fondo para responder por daños generados a terceros, y a pesar de que existen acciones judiciales para obtener la reparación del perjuicio causado a la accionante, no puede desconocerse el hecho de que esta solución no es viable, en consideración a la gravedad de la situación que soporta la actora, pues de producirse la destrucción de su vivienda, es posible que igual suerte corra su vida.

La protección del derecho fundamental a la vida es prioritaria, y de poco sirve la indemnización de un daño que puede concretarse, si es posible, por vía de tutela, evitar la causación del hecho que podría concluír con la perdida de la vida. Cabe agregar, que si bien al Tribunal Administrativo de Bolívar le asiste razón, al considerar que los ciudadanos debemos asumir ciertas cargas por el hecho de convivir en sociedad, estas “molestias”, como lo afirma, no pueden desconocer derechos fundamentales tales como el de la vida, ya que el Estado es, precisamente, quién debe garantizar su goce y protección. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.- Revocase la providencia impugnada de septiembre 20 de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en consecuencia, 2., Ordenase a la accionada Consorcio Fernando Gómez Angel Roa, que en un plazo de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia ubique a la accionante Gabriela Josefa Yanes Ayaso, en un lugar de habitación seguro, entre tanto, se procede a la rehabilitación del inmueble arruinado, o se otorgan los recursos que la entidad contratante posee en el fondo creado para responder por daños a terceros. Cópiese, notifíquese, comuníquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la

fecha.

JULIO E. CORREA RESTREPO GERMAN AYALA MANTILLA.

Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General.