CE-SEC4-EXP2000-N10007-2000

EXENCION DE IMPUESTOS POR ENTIDADES TERRITORIALESInaplicabilidad / OBLIGACION TRIBUTARIA SUSTANCIAL / LIQUIDACION DE AFORO EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Validez por cumplimiento de todos los requisitos No es acertado en consecuencia pretender que la obligación sustancial del pago del tributo en el Municipio de Montelíbano, debió reconocerse con base en el decreto municipal y no en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, como dice el apelante. Y menos aún que por haberse aplicado la ley y no el decreto se incurra en violación al artículo 294 de la Constitución Política pues una cosa es el procedimiento de determinación oficial del impuesto, cuya aplicación no ha sido desconocida por el fallador, y otra la definición de los elementos que integran la obligación tributaria sustancial, que es el tema objeto de la controversia definida en la sentencia, aspecto no controvertido por el apelante. Implica entonces que la notificación del acto de liquidación de aforo cumplió con la totalidad de los requisitos y formalidades de ley, esto es que se indicó en el acto el recurso procedente, el término para su interposición, se introdujo al correo, se remitió a la dirección correcta, y fue enterada la entidad demandante del contenido del acto, al recibir copia del mismo. AGOTAMIENTO VIA GUBERNATIVA - Obligatoriedad de interponer el recurso de reconsideración / INEPTA DEMANDA - Falta de agotamiento de la vía gubernativa / DERECHO DE DEFENSA - No se vulnera por recibir tardíamente el acto administrativo, lo cual no impide la interposición de

recursos Correspondía a la entidad demandante interponer el recurso de reconsideración concedido por la administración, argumentando la situación antes expuesta, y cualquiera hubiese sido la decisión de la administración al respecto, se entendería con ello agotada la vía gubernativa. Lo anterior, porque la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, se refiere al caso excepcional en que por una conducta arbitraria de la administración, se imposibilite la defensa del particular, arbitrariedad que debe ser manifiesta, y proveniente de una clara actuación ilegal, como acertadamente lo ha expresado la doctrina. En síntesis, no podía ampararse la entidad contribuyente en el simple hecho de haber recibido de manera tardía el acto administrativo, para omitir el ejercicio del derecho de defensa concedido, interponiendo el recurso y agotando vía gubernativa, pues tal hecho no constituye por si mismo una arbitrariedad manifiesta de la administración, que lo impidiera hacerlo. De acuerdo con lo anterior, era próspera la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, propuesta desde la contestación de la demanda, por la entidad demandada, y reiterada con ocasión del recurso de apelación interpuesto. En consecuencia debió el Tribunal declararse inhibido para proferir fallo de mérito, declarando probada la excepción propuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil (2000)

Radicación número : 23001 – 23 – 31 – 000 – 199787 – 15 – 01 - 10007

Actor: CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del MUNCIPIO DE MONTELIBANOCORDOBAparte demandadacontra la sentencia de julio 16 de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, estimatoria de la súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la actora, contra los actos administrativos liquidatorios del Impuesto de Industria y Comercio, por los años gravable 1987 a 1995.

ANTECEDENTES Mediante auto de junio 25 de 1995, la Tesorería Municipal de Montelíbano, emplazó a la CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA – CORELCA-, para que presentara, las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, desde la fecha de iniciación de sus actividades comerciales y/o de servicios hasta la fecha del acto. El 28 de agosto de 1995, la entidad municipal, notificó el auto de inspección contable, a fin de establecer la existencia y cuantía de los impuestos dejados de declarar y adelantar el proceso de liquidación de aforo. Con escrito radicado el 24 de agosto de 1995 la entidad demandante manifestó no estar obligada a declarar en el Municipio de Montelíbano, argumentando que sus plantas de generación de energía estaban ubicadas en otros municipios, donde era sujeto pasivo del impuesto por su actividad industrial.

Por auto de septiembre 8 de 1995, la entidad fiscal advirtió que obligaba a la actora declarar en el Municipio de Montelibano, en relación con su actividad comercial, ordenando la elaboración de las liquidaciones de aforo a partir de 1987 y hasta lo corrido de 1995. La liquidación de aforo correspondiente a las citadas vigencias fiscales, se profirió el 26 de septiembre de 1995, liquidándose un gran total por impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros, sanción por no declarar, e intereses moratorios, de $3.040.039.316 advirtiéndose que dicho acto era susceptible del recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días siguientes. La anterior liquidación fue notificada por correo el 26 de septiembre de 1995, mediante oficio No. 087 y no fue recurrida por le entidad contribuyente. D E M A N D A La actora demandó por conducto de apoderado, ante el Tribunal Administrativo de Córdoba la nulidad del auto de septiembre 8 de 1995, por el cual se dispuso la elaboración de la liquidación de aforo, y del acto de septiembre 26 del mismo año, contentivo de las liquidaciones de aforo correspondientes a las vigencias fiscales de 1987 a 1995. Previa formulación de los cargos, la demandante advirtió, que si bien en los actos acusados se dijo que cabían los recursos de reconsideración dentro de los cinco días siguientes, se imposibilitó o no se dio oportunidad de interponerlos, debido a que a la fecha en que se recibieron los actos por CORELCA, en su domicilio de Barranquilla, habían vencido los términos para impugnar los actos en vía

gubernativa, tal como lo demuestran los oficios remisorios de los actos Nos. 082 de septiembre 8 de 1995, recibido el 14 de septiembre del mismo año (fl. 70) y No. 087 de septiembre 26 de 1995, recibido el 5 de octubre del mismo año (fl. 73). Los cargos formulados se sintetizan así:

1. Los actos administrativos demandados fueron expedidos con fundamento en normas sustanciales y procesales contenidas en el Decreto Municipal 208 de julio 17 de 1995.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de noviembre 27 de 1996, declaró la nulidad de varias de las disposiciones del citado decreto municipal. Si la anterior decisión es confirmada por el Consejo de Estado donde se surte en la fecha la segunda instancia, los actos acusados deberán declararse igualmente nulos.

2. De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 126 de 1938, modificado por el artículo 6º de la Ley 99 de 1945; y el artículo 97 de la ley 143 de 1994, o Ley Eléctrica, se prohibió a los Municipios gravar en cualquier forma la venta de energía de las entidades que prestan tal servicio, en las cuales tenga interés la Nación, los Departamentos y los Municipios, como es el caso de CORELCA. Se violaron entonces las anteriores normas legales al gravar a la demandante con el impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros por venta de energía hecha a Cerromatoso S.A., y Electrificadora de Córdoba S.A.

3. Se incurrió en violación del artículo 77 de la ley 49 de 1990, porque CORELCA nunca ha tenido plantas industriales de generación y producción de energía eléctrica en la jurisdicción del Municipio de Montelíbano (Córdoba), allí sólo existe una Subestación de Interconexión Eléctrica S.A. - ISA, de la cual hace parte CORELCA, en donde la energía de CORELCA se capta y despacha en venta con destino a Cerromatoso S.A., y Electrificadora de Córdoba S.A., para efectos de abastecer la demanda de estas empresas.

Corelca esta pagando el impuesto en donde tiene situadas su plantas industriales de generación y producción de energía, y no es legal que se le exija pagarlo en donde se entregan las ventas de la producción industrial.

4. La ley 56 de 1981 y su decreto reglamentario 2024 de 1982, establecieron un régimen especial para las entidades propietarias de obras de generación de energía eléctrica, en relación con el impuesto de Industria y Comercio. Este régimen fue violado por el Municipio de Montelibano a través de los actos acusados, ya que conforme dicho régimen, Corelca sólo puede ser gravada con el impuesto de Industria y Comercio, por aquellos Municipios donde tenga sus plantas de generación, previo el Acuerdo Municipal respectivo, sin que dicho gravamen contemple el complementario de Avisos y Tableros.

OPOSICION El apoderado judicial de la entidad demandada al contestar la demanda propuso las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción, argumentando en relación con la primera que los actos demandados fueron expedidos con plena

observancia de las formalidades legales y comunicados debidamente a la demandante, y siendo ellos de carácter particular era necesario porque así lo exige el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que se agotará en primer término la vía gubernativa. Sobre la caducidad indicó que los actos acusados fueron fechados el 8 y el 26 de septiembre de 1995, y comunicados debidamente a la entidad. Respecto a los cargos de la demanda señaló que las razones de la defensa se expondrían con los alegatos de conclusión. SENTENCIA APELADA Mediante la sentencia apelada el Tribunal de instancia, negó la prosperidad de las excepciones propuestas; declaró la nulidad de los actos demandados; y condenó al Municipio de Montelibano a reintegrar a Corelca los valores que hubiere percibido de ella por impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros a que se refieren dichos actos, con los intereses comerciales a que haya lugar. Los fundamentos de la decisión se sintetizan así: En cuanto a que Corelca no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, por ser una empresa industrial y comercial del Estado, cuyo objeto social es la generación de energía, se acoge reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, y se concluye que tal entidad si puede ser sujeto pasivo del citado gravamen. Sobre si debe pagar ese tributo al Municipio de Montelibano, se tiene que según el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, el pago del gravamen se hará en el Municipio donde se encuentre la fábrica o planta industrial y para fijar el monto, se tendrán

en cuenta los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción. Es decir el impuesto se paga donde este la fábrica o planta industrial, y la base gravable se determina por los ingresos brutos sin tener en cuenta el lugar donde se encuentre el consumidor final. Tal como lo expusiera el Consejo de Estado en sentencia de febrero 13 de 1998, Expediente 8551 C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla. Si Corelca no tiene su “fábrica” en Montelibano, aunque venda energía directamente a Cerromatoso, con sede en dicho municipio, el impuesto deberá pagarse en el lugar de ubicación de la fábrica, y el valor del consumo de energía en Montelibano sólo se tendrá en cuenta para fijar el impuesto donde este operando la industria generadora, por lo que no puede ser gravada con el impuesto por una actividad comercial que no desarrolla en dicho municipio. Sobre la excepción de caducidad de la acción propuesta por la demandada, se precisa que por ser la demandante una entidad pública, el término de caducidad es de dos años, contados a partir de la expedición de los actos que se demandan, el cual no se había vencido. En cuanto a la ineptitud de la demanda, por falta de agotamiento de la vía gubernativa, según el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, si las autoridades administrativas no hubieren dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los actos. Esta circunstancia se da en el presente caso, ya que la demandada no dio oportunidad a la actora para ejercer el recurso contra los actos demandados, pues

en ellos no se indicaron los recursos que procedían, y como lo afirma la demandante cuando se enteraron ya había precluído el término correspondiente.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

La demandada fundamenta el recurso interpuesto en los siguientes términos:

1. Se encuentra probado que Corelca no tiene fábrica en el Municipio de Montelibano, pero si le vende directamente energía a Cerromatoso con su sede en este municipio.

El Tribunal no menciona en su fallo la sentencia de marzo 15 de 1999, por la cual la Sala Plena del Consejo de Estado decidió que no prosperaba el recurso extraordinario de súplica interpuesto por Corelca contra la sentencia de la Sección Cuarta de octubre de 1997, que revocó la sentencia emanada del Tribunal Administrativo de Córdoba donde se declaró la nulidad de los artículos 2 a 6, 38, 39, 45 a 54 y 59 del Decreto 208 de julio 17 de 1995 expedido por el Alcalde Municipal de MontelibanoCórdoba. El citado decreto establece la obligatoriedad de toda persona natural, jurídica, establecimientos industriales y comerciales del Estado y toda persona que comercialice cualquier producto dentro de la jurisdicción del Municipio de Montelibano, estará en la obligación de contribuir con ese municipio, todo en armonía con el artículo 294 de la Constitución Política, que chocaría constitucionalmente si se acepta la aplicación del artículo 77 de la ley 49 de 1990, como dijo el Tribunal en la sentencia.

2. El Tribunal al referirse a la “excepción de caducidad” dijo que la demandada no dio oportunidad a la actora para ejercer el recurso procedente contra los actos

demandados, y tanto se le dio la oportunidad que tuvo tiempo para que interpusieran acciones de tutela, las cuales fracasaron, denuncias penales que no prosperaron por no existir delito alguno. No se agotó la vía gubernativa por negligencia de los apoderados de Corelca. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes demandante y demandada no alegaron de conclusión. MINISTERIO PUBLICO Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, acerca de las objeciones de formuladas en el recurso de apelación, observa que el haber omitido citar el Tribunal la sentencia Sala Plena del Consejo de Estado, que negó la prosperidad del recurso de súplica propuesto contra el fallo de la Sección Cuarta, no constituye ninguna irregularidad que afecte la validez y fundamentos de la sentencia apelada, porque esta se fundamenta en el hecho de que Corelca no es sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio en el municipio de Montelibano, y esta conclusión no implica un desconocimiento a las disposiciones del decreto 208 de 1995. Advierte que si como lo sostiene el Tribunal, la entidad demandada no indicó los recursos pertinentes, Corelca podía acudir directamente a la jurisdicción, sin interponer previamente los recursos que pudieran ser procedentes. Sobre la cuestión de fondo considera que la situación que se plantea es semejante a la decidida en la sentencia de octubre 22 de 1999 Expediente 9366 y que de conformidad con el artículo 77 de la ley 49 de 1990, no puede el Municipio de Montelibano exigir el pago del impuesto de Industria y Comercio por la comercialización de la producción de energía realizada directamente en otros

municipios. CONSIDERACIONES DE LA SALA Fundamenta el apelante su inconformidad en dos aspectos: el primero se refiere al hecho de no haberse citado en la sentencia el fallo del Consejo de Estado, que decidió el recurso extraordinario de súplica interpuesto por Corelca contra la sentencia de la Sección Cuarta de octubre 3 de 1997 que revocó la sentencia emanada del Tribunal Administrativo de Córdoba, anulatorio de algunas disposiciones del Decreto 208 de julio 17 de 1995 expedido por el Alcalde Municipal de Montelibano, en virtud del cual toda persona que comercialice cualquier producto en dicho municipio está obligada a contribuir con el impuesto de Industria y Comercio, y que por tanto la aplicación del artículo 77 de la ley 49 de 1990 “chocaría” con el artículo 294 de la Constitución Política. En el segundo manifiesta su disentimiento con lo afirmado por el Tribunal, en cuanto que no se dio oportunidad a la demandante para que interpusiera los recursos, afirmando que no se dio cumplimiento al artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, agotando vía gubernativa, por negligencia de los apoderados de Corelca. Al respecto proceden las siguientes consideraciones: Mediante el Decreto Reglamentario 208 de julio 17 de 1995, expedido por el Alcalde del Municipio de MontelibanoCórdoba se adoptó el procedimiento de determinación oficial del impuesto, liquidación y discusión de los tributos municipales, entre ellos el impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, así como el procedimiento administrativo de cobro coactivo, previstos en el

Estatuto Tributario Nacional. La Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica-Corelca, por intermedio de apoderado, demandó ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, la nulidad de algunas disposiciones del citado decreto, argumentando falta de competencia del Alcalde para dictar “reglas especiales de procedimientos administrativos”. Pretensión que fue decidida decretando las nulidades solicitadas, mediante sentencia de noviembre 27 de 1996. La sentencia del Tribunal, fue revocada por el Consejo de Estado, en el fallo de octubre 3 de 1997, al decidir el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Montelibano, por encontrar infundado el cargo de la demanda de nulidad que hacía relación a la falta de competencia del Alcalde. La anterior decisión fue impugnada por Corelca, en recurso extraordinario de súplica, cuya prosperidad fue negada por la Sala Plena de la Corporación en sentencia de marzo 15 de 1999, al no encontrar contrariada la jurisprudencia que se citó como infringida por la sentencia suplicada. La decisión de anular los actos administrativos, en virtud de los cuales el Municipio de Montelibano - Córdoba, determinó el valor del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, a cargo de Corelca, correspondiente a las vigencias fiscales de 1987 a 1995, fue adoptada por el Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia objeto del recurso de apelación, al encontrar configurado el cargo de violación al artículo 77 de la Ley 49 de 1990, propuesto en la demanda, según el cual el pago del impuesto de industria y comercio sobre

actividades industriales, se pagará en el municipio en donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, tomando como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción en otros municipios. Lo anterior por estar demostrado que Corelca no tiene su sede industrial en el Municipio de Montelibano, y que la venta de energía a Cerromatoso, se hace directamente desde la sede de la electrificadora, es decir que no comercializa directamente energía en Montelibano. Si como se observa, las razones aducidas por el fallador de instancia para anular los actos acusados, no tienen ninguna relación con el procedimiento de determinación y liquidación oficial del impuesto a que se refiere el decreto municipal 208 de 1995, resulta infundado el cargo, según el cual debió el Tribunal reconocer la existencia del decreto, citando la sentencia que decidió el recurso extraordinario de súplica, puesto que la definición de sí Corelca era o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Montelibano, no podía tener como sustento legal las normas del citado decreto, precisamente porque los aspectos regulados por el son esencialmente procedimentales. No es acertado en consecuencia pretender que la obligación sustancial del pago del tributo en el Municipio de Montelibano, debió reconocerse con base en el decreto municipal y no en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, como dice el apelante. Y menos aún que por haberse aplicado la ley y no el decreto se incurra en violación al artículo 294 de la Constitución Política pues una cosa es el procedimiento de determinación oficial del impuesto, cuya aplicación no ha sido

desconocida por el fallador, y otra la definición de los elementos que integran la obligación tributaria sustancial, que es el tema objeto de la controversia definida en la sentencia, aspecto no controvertido por el apelante. En cuanto a la excepción de inepta demanda por no haberse agotado la vía gubernativa, en la que insiste el apelante, afirmando que la omisión se originó por la negligencia de los apoderados de Corelca, y con fundamento en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, observa la Sala : En el acto administrativo de septiembre 8 de 1995, contentivo de la liquidación de aforo (fls.74 a 79 ) se dispuso: “TERCERO.- El presente acto es susceptible del recurso de reconsideración, interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. “Notifíquese el presente acto por correo en la forma establecida por los artículos 565 y 566 del Estatuto Tributario, en armonía con el artículo 4 del Decreto Reglamentario 208/95.” El citado acto fue notificado con oficio No. 087 de septiembre 26 de 1995 (fl.73), en el cual consta que el mismo fue recibido por Corelca el 5 de octubre de 1995, a las 15:10 horas. Implica entonces que la notificación del acto de liquidación de aforo cumplió con la totalidad de los requisitos y formalidades de ley, esto es que se indicó en el acto el recurso procedente, el término para su interposición, se introdujo al correo, se remitió a la dirección correcta, y fue enterada la entidad demandante del contenido del acto, al recibir copia del mismo.

Sobre la imposibilidad agotar la vía gubernativa, previa la interposición de la acción contenciosa, tratándose de actos particulares y concretos, dispone el inciso final del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo: “Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” Para la Sala la excepción legal prevista en la citada disposición, no es aplicable al sub examine, por las siguientes razones: Si bien el término de cinco días concedidos para el recurso venció el 2 de octubre de 1995, y el acto notificado fue recibido por la entidad demandante el 5 de octubre del mismo año, tal circunstancia no puede considerarse determinante de la imposibilidad de ejercer el derecho de defensa mediante la interposición del recurso respectivo, por parte de la entidad demandante, pues cuando la notificación ha cumplido con los requisitos y formalidades prescritos en la ley, el acto administrativo notificado produce la totalidad de los efectos previstos en la ley, entre los cuales esta, no sólo el efecto vinculante del acto con el contribuyente, sino la oportunidad para ejercer su derecho de defensa. Así las cosas, correspondía a la entidad demandante interponer el recurso de reconsideración concedido por la administración, argumentando la situación antes expuesta, y cualquiera hubiese sido la decisión de la administración al respecto, se entendería con ello agotada la vía gubernativa. Lo anterior, porque la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, se refiere al caso excepcional en que por una conducta arbitraria de la administración, se imposibilite la defensa del

particular, arbitrariedad que debe ser manifiesta, y proveniente de una clara actuación ilegal, como acertadamente lo ha expresado la doctrina. En síntesis, no podía ampararse la entidad contribuyente en el simple hecho de haber recibido de manera tardía el acto administrativo, para omitir el ejercicio del derecho de defensa concedido, interponiendo el recurso y agotando vía gubernativa, pues tal hecho no constituye por si mismo una arbitrariedad manifiesta de la administración, que lo impidiera hacerlo. De acuerdo con lo anterior, era próspera la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, propuesta desde la contestación de la demanda, por la entidad demandada, y reiterada con ocasión del recurso de apelación interpuesto. En consecuencia debió el Tribunal declararse inhibido para proferir fallo de mérito, declarando probada la excepción propuesta. Procede entonces la Sala a revocar la sentencia apelada, para proferir en su lugar un fallo inhibitorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: REVÓCASE la sentencia apelada.

En su lugar, DECLÁRASE inhibido para un pronunciamiento de mérito sobre la demanda instaurada por la CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA-CORELCA, contra los actos administrativos de septiembre 8 y 26 de 1995, por los cuales la Tesorería Municipal de Montelibano-Córdoba, practicó liquidaciones de aforo por concepto de Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros y sanciones, por las vigencias fiscales de 1987 a 1995, por

encontrarse probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMÁN GERMAN AYALA MANTILLA

-Presidente de la SecciónJULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario