CE-SEC4-EXP2000-N10040-2000

PRESUPUESTO BASE PARA LIQUIDAR IMPUESTO DE DELINEACION URBANA - Controversia sobre la inclusión de utilidad e imprevistos / IMPUESTO DE DELINEACION URBANA - Controversia sobre los costos directos de la obra Contrario a lo afirmado por el recurrente, la entidad fiscal respaldó su actuación en pruebas directas y no en simples presunciones y precios de referencia, pruebas que no fueron desvirtuadas por la actora en la sede gubernativa, ni con ocasión de la demanda ante la jurisdicción. Ahora bien, es cierto como lo precisó el Tribunal que el artículo 1º de la resolución 1291 de 1993 excluye del presupuesto base del gravamen, entre otros conceptos la utilidad e imprevistos, sin embargo, no demostró la sociedad en la demanda, ni ahora con el recurso de apelación, que tales conceptos hubieran sido incluidos en el presupuesto que se tomó como base para liquidar oficialmente el impuesto. De otra parte, como bien lo señala el Ministerio Público, no esta claro, por qué, si la sociedad no tenía duda de que tales conceptos no debían incluirse al estimar los costos directos de la obra, dice haberse incluido en los costos directos reportados por el Director de Proyectos a la Administración, y de haber sido así, por qué no trató de subsanar el supuesto error, rectificando la información. Visto el presupuesto allegado por la sociedad en la oportunidad requerida por la administración, no aparece relacionado ningún ítem que corresponda a utilidad y los que corresponden a imprevistos aparecen excluidos de los costos directos tomados por la Administración CONFESION EN MATERIA TRIBUTARIA - Condiciones para su eficacia como

prueba / REPRESENTANTE LEGAL - Es la persona idónea para confesar en caso de personas jurídicas Según el artículo 747 del Estatuto Tributario Nacional aplicable al caso, por remisión expresa del artículo 113 del Decreto 807 de 1993, se considera confesión la manifestación escrita hecha por el contribuyente legalmente capaz, sobre la existencia de hechos físicamente posibles que le perjudiquen. Si se tiene en cuenta que para efectos fiscales, la confesión solo se considera como medio de prueba cuando proviene directamente del contribuyente legalmente capaz y sobre hechos que le sean desfavorables, tratándose de personas jurídicas, solo tendrían tal carácter las manifestaciones provenientes de quien tenga capacidad legal de representación del ente jurídico. En consecuencia, no podrían considerarse, para efectos fiscales, como confesión, las manifestaciones hechas por quienes no tienen la representación legal de la sociedad contribuyente, tratándose de determinar obligaciones tributarias que le son propias. Siendo ello así, asiste razón a la demandante en cuanto considera que la información suministrada por el Director de Proyectos Inmobiliarios, no cumple con los requisitos legales que permitan darle el carácter de confesión con efectos de plena prueba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil (2000) Radicación número: 2500023270001998039701 - 10040

Actor: FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A.PATRIMONIO AUTÓNOMO RECINTO

DE SAN FRANCISCO

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTA Referencia: IMPUESTO DELINEACION URBANA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de octubre 28 de 1999 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra los actos administrativos que determinaron el impuesto de delineación urbana, relacionado con la

declaración para la construcción de la obra ubicada en la calle 81 No.73A-81.

ANTECEDENTES.

El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI, constituyó mediante escritura pública No.7420 de la Notaria 23 del Círculo de Santafé de Bogotá, el 30 de diciembre de 1992, un patrimonio autónomo en la Fiduciaria Tequendama S.A., para el desarrollo de un proyecto de vivienda. En desarrollo del contrato de fiducia mercantil y por cuenta del patrimonio autónomo la Fiduciaria presentó declaración de delineación Urbana, correspondiente a la obra ubicada en la calle 81 No.73-A-81, el 12 de enero de 1996, según la cual el presupuesto total de la obra fue de $3.095.798.650. La Dirección Distrital de Impuestos efectuó cruces de información con el Banco Ganadero y la Corporación Colmena, sobre el presupuesto de la obra ubicada en la calle 81 No. 73A-81, estableciendo como presupuesto de la misma la suma de $7.082.973.000, producto de los costos directos del informe presentado por

Colmena por un valor de $3.112.888.000 y el valor del presupuesto del informe presentado por el Banco Ganadero por un valor de $3.970.085.000. Mediante requerimiento de información No. 12927 de diciembre 5 de 1995, la entidad fiscal solicitó a la Fiduciaria, información detallada sobre el presupuesto de la citada obra, requerimiento al cual dio respuesta, otorgando la siguiente información: Presupuesto de obra total $9.711.437.000 Costos directos $7.890.372.826 Créditos Banco Ganadero $3.200.000.000 Créditos Corporación Colmena $3.400.000.000 Con base en la información obtenida se profirió el emplazamiento para corregir No.07.1090 de febrero 23 de 1996, al cual dio respuesta la sociedad anexando la corrección a la declaración inicial presentada el 29 de febrero de 1996, según la cual el presupuesto total de la obra fue de $4.272.813.855, integrado por el costo estimado, mano de obra, adquisición de materiales, compra y arrendamiento de equipo. El 26 de abril de 1996 se profirió el requerimiento especial 09.2347, mediante el cual se determina como presupuesto real de la obra la suma de $7.890.372.826, lo cual origina una diferencia de impuesto de $94.056.693, sobre la cual se liquidó sanción por inexactitud en cuantía de $150.490.708. La sociedad fiduciaria dio respuesta al citado requerimiento el 24 de julio de 1996, cuyos argumentos no encontró satisfactorios la entidad fiscal, profiriendo en consecuencia la liquidación de revisión No. 02 de enero 9 de 1997, en la cual se

ratifica la determinación del impuesto inicialmente propuesta. La sociedad fiduciaria presentó recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión, el cual fue resuelto con la Resolución No.007 de enero 20 de 1998, confirmando el acto recurrido.

LA DEMANDA.

Ante El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó la sociedad contribuyente, por intermedio de apoderado, la nulidad de la liquidación oficial y la resolución confirmatoria de la misma, indicando como normas violadas los artículos 710, 711 y 712 del Estatuto Tributario, Decreto 423 de 1996, Resolución 1291 de 1993, y artículo 338 de la Constitución Política. El concepto de violación se resume así. Para efectos de establecer la supuesta diferencia entre el presupuesto de la obra declarado y el presupuesto real, la entidad demandada se fundamenta en los precios estimados de Camacol, en la información obtenida del Banco Ganadero y la Corporación Colmena, y en la respuesta al requerimiento de información. De acuerdo con el artículo 1º de la Resolución 1291 de 1993, no habría lugar a determinar el impuesto de acuerdo con la estimación de precios de Camacol, por cuanto no se pueden fijar impuestos por presunciones o precios de referencia, sino por la suma de los presupuestos de costos estimados por cada uno de los items que conforman la base gravable, estimación que solo puede hacer el contribuyente. Según la misma norma esta excluido de la determinación del impuesto la utilidad y los imprevistos, y la fiduciaria aclaró que la diferencia reportada se refería precisamente a esas partidas. Además la variación del presupuesto inicial por

imprevistos o cualquier otra razón no da lugar a inexactitud. Se precisa que el patrimonio autónomo fue constituido por el Fondo de Ahorro y Vivienda del Distrito Favidi, siendo esta entidad la incidida directa con el impuesto, en calidad de fideicomitente del bien en el cual se llevo a cabo la obra. La administración pretende probar un mayor valor base del impuesto, partiendo de los créditos tomados por el Patrimonio autónomo y termina afirmando que la información enviada por la sociedad administradora del patrimonio autónomo, se entiende como una confesión, cuando en realidad ella no cumple con los requisitos previstos en el artículo 195 del Código Procedimiento Civil, numerales 1,4,5 y 6. La ley fijó como base el presupuesto de obra y la administración pretende modificarla mediante indicios y/o precios de referencia, actuación que es inconstitucional.

OPOSICIÓN.

La Dirección Distrital de Impuestos presentó, por intermedio de apoderado, oposición a las pretensiones de la demanda, argumentando que no existe prueba que demuestre que la diferencia establecida en el presupuesto de la obra que reportó la fiduciaria en la declaración de delineación urbana corresponda a la utilidad o imprevistos, rubros que se excluyen de la determinación del impuesto de conformidad con la Resolución 1291 de 1993. Señalo que la respuesta dada por la sociedad al requerimiento, donde se consignó el valor del presupuesto de la obra del Recinto de San Francisco en $7.890.372.826, constituye plena prueba en su contra, pues no demostró ninguna de las circunstancias que según el artículo 147 del Estatuto Tributario permiten desvirtuar la confesión.

LA SENTENCIA APELADA.

Mediante la sentencia apelada el Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones. Si bien es cierto que el requerimiento especial tuvo como indicio los precios estimados por Camacol del promedio del valor por metro cuadrado de construcción para los diferentes tipos de vivienda, lo cual arrojó como presupuesto de la obra $7.258.933.495, contra la declarado inicialmente por la sociedad $3.095.798.650, también es cierto que obra en el expediente el valor de los créditos otorgados por el Banco Ganadero y la Corporación Colmena, que informan como presupuesto de la obra $7.082.973.000, suma que difiere muy poco del valor que registra Camacol por el mismo concepto. Además la información que se envió con la respuesta al requerimiento informa un mayor valor al inicialmente declarado, pruebas que tuvo en cuenta la administración para modificar la liquidación privada. Requerida la sociedad por la diferencia establecida, acreditó un saldo mayor al declarado, aduciendo que la diferencia correspondía a los rubros de utilidad e imprevistos, que no demostró, por tanto dicha información se tuvo en cuenta para determinar la base gravable, constituyendo plena prueba lo reportado y no desvirtuado por la sociedad, de acuerdo con las normas que regulan la confesión. No hay quebranto del artículo 338 de la Constitución Política, pues los actos demandados no están creando ni determinando una base diferente a la establecida en la ley, ya que el mayor valor determinado obedeció a las pruebas obtenidas en la investigación, que dan cuenta del mayor valor omitido. Al respecto se acoge el concepto rendido por el Ministerio Público.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

El apoderado de la parte actora manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia argumentando que con fundamento en el artículo 1º de la resolución 1291 de 1993, no hay lugar a determinar el impuesto de acuerdo con la estimación del precio de Camacol, por cuanto no se pueden fijar impuestos por presunciones o precios de referencia, sino por lo suma de los presupuestos de costos estimados por cada uno de los items que conforman la base gravable, estimación que solo puede hacer el contribuyente. Manifiesta que en la respuesta al requerimiento hecho por la administración se aclaró que la diferencia obedece a las partidas de utilidad e imprevistos, variación que no da lugar a inexactitud de la declaración de delineación urbana, y que el presupuesto se realizó teniendo en cuenta que la obra sería ejecutada en una época de recesión, siendo previsible la obtención de precios mas bajos que los estimados por Camacol. Considera que el artículo 101 del Estatuto Tributario que cita la administración, no resiste ningún análisis, ya que para el caso la supuesta diferencia no existe, porque el presupuesto inicial de la obra coincide con la declaración, y es la administración la que pretende modificarlo a partir de presunciones o supuestos, ya que la ley no estableció criterios para la determinación de las bases, dejando de manera exclusiva los rangos al constructor sobre el presupuesto de la obra. Agrega que el acervo probatorio recaudado por la administración pretende probar un mayor valor del impuesto, partiendo de los créditos tomados por el Patrimonio autónomo y de la información enviada en su momento por la sociedad administradora del patrimonio autónomo, dándose a esta última el valor de una

confesión, que no tiene en consideración a lo establecido en el artículo 195 del Código Procedimiento Civil.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Transcurrido el término de alegatos las partes no registraron actuación.

MINISTERIO PUBLICO.

Representado en esta oportunidad por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación manifiesta compartir el criterio del Tribunal en cuanto que la sociedad actora no explicó ni demostró con pruebas fehacientes la diferencia de $3.617.558.971 que ciertamente existe entre el valor de los costos directos de obra liquidado e informado a las oficinas de impuestos al dar respuesta al requerimiento de información, y el declarado, como base gravable en el denuncio del impuesto de delineación urbana. Advierte que no está claro por que la demandante da a entender que la diferencia representa el monto de la utilidad e imprevistos de la obra, y los incluyó al estimar los costos directos que reportó a la administración, si para ella no había duda acerca de la aplicación del artículo 1º de la resolución 1291 de 1993, sobre la determinación del presupuesto, concluyendo que de acuerdo con las consideraciones y pruebas allegadas por la administración resulta válida la actuación administrativa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la liquidación de revisión 02 de enero 9 de 1997 y la resolución 007 de enero 28 de 1998, actos administrativos mediante los cuales la Dirección Distrital de Impuestos modificó la declaración de delineación urbana presentada por la sociedad FIDUCIARIA TEQUENDANA S. A, respecto del presupuesto de la obra de la calle 81 No. 73A-81.

Según los términos del recurso la determinación del impuesto se realizó con fundamento en presunciones o precios de referencia estimados por Camacol, partiendo de los créditos tomados por el Patrimonio autónomo del cual es administradora la sociedad fiduciaria y de la información suministrada, por ella a la cual dio el valor de una confesión que no tiene, conforme lo establecido en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, y no obstante haberse aclarado que la diferencia entre el valor del presupuesto reportado y el establecido por la administración obedecía a las partidas de utilidad e imprevistos, excluidas de la base gravable por disposición del artículo 1º de la resolución 1291 de 1993. La Sala comparte el criterio del Ministerio Público, en cuanto a que la sociedad demandante no ha justificado la diferencia que evidentemente existe, entre el presupuesto de costos directos de la obra informando en la declaración de delineación urbana, y el establecido por la administración, con fundamento no solo en la información suministrada por Camacol, sino también en la aportada por el Banco Ganadero y la Corporación Colmena, así como la suministrada por el Director de Proyectos Inmobiliarios, con ocasión de la respuesta al requerimiento de información formulado por la entidad fiscal. En efecto, consta en el proceso que la Cámara Colombiana de ConstrucciónCAMACOL, Seccional Cundinamarca (fl. 4 cuaderno de antecedentes), suministró a la entidad fiscal la tabla de costos promedio por metro cuadrado, según los tipos de vivienda, para el mes de enero de 1995, documento que fue valorado según

los actos acusados, como indicio, con base en el cual se estimó inicialmente el presupuesto en la suma de $7.258.933.495 (fl.95), valor que superaba la suma declarada por el mismo concepto, en $3.095.798.650, el 12 de enero de 1995. En respuesta al requerimiento ordinario No. 10-391100 de diciembre 5 de 1995 (fl. 9) la fiduciaria, por conducto del Director de Proyectos Inmobiliarios, informó a la administración sobre los créditos obtenidos del Banco Ganadero y la Corporación Colmena por $3.200.000.000 y $3.400.000.000, respectivamente, allegado el presupuesto detallado de la obra, según el cual el presupuesto total de la misma era de $9.711.437.000, y los costos directos $7.890.372.826 La información suministrada por el Director de Proyecto resultó muy cercana a la reportada a la entidad fiscal por las citadas entidades financieras (fls. 47 y 23) así: Banco Ganadero $3.970.085.000 Corporación Colmena $3.112.888.000 Total costos directos $7.082.973.000 La sociedad corrigió el 29 de febrero de 1996, la declaración inicial de delineación urbana, incrementando el presupuesto base del impuesto, a la suma de $4.794.574.176 y sobre la diferencia restante $3.095.798.650, argumentó que según el artículo 1º de la Resolución 1291 de 1993, no puede incluirse en el presupuesto base de la liquidación del impuesto los conceptos de utilidad e

imprevistos, argumento que no fue respaldado con medio probatorio alguno en la sede administrativa. Se consideró entonces oficialmente como presupuesto real de la obra, base de la liquidación del gravamen, la suma de $7.890.372.826, tal como consta en la liquidación de revisión, suma que corresponde a la informada por el Director de proyectos. De lo anterior puede concluirse, que contrario a lo afirmado por el recurrente, la entidad fiscal respaldó su actuación en pruebas directas y no en simples presunciones y precios de referencia, pruebas que no fueron desvirtuadas por la actora en la sede gubernativa, ni con ocasión de la demanda ante la jurisdicción. Ahora bien, es cierto como lo precisó el Tribunal que el artículo 1º de la resolución 1291 de 1993 excluye del presupuesto base del gravamen, entre otros conceptos la utilidad e imprevistos, sin embargo, no demostró la sociedad en la demanda, ni ahora con el recurso de apelación, que tales conceptos hubieran sido incluidos en el presupuesto que se tomó como base para liquidar oficialmente el impuesto. De otra parte, como bien lo señala el Ministerio Público, no esta claro, por qué, si la sociedad no tenía duda de que tales conceptos no debían incluirse al estimar los costos directos de la obra, dice habersen incluido en los costos directos reportados por el Director de Proyectos a la Administración, y de haber sido así, por qué no trató de subsanar el supuesto error, rectificando la información. Además no parece corresponder tal afirmación a la realidad fáctica que se observa en el proceso, pues visto el presupuesto allegado por la sociedad en la

oportunidad requerida por la administración (fls. 5 a 8), no aparece relacionado ningún ítem que corresponda a utilidad y los que corresponden a imprevistos aparecen excluidos de los costos directos tomados por la Administración Tales deficiencias probatorias impiden precisar el valor que corresponde a dichos conceptos, y si en realidad dicho valor corresponde o no a la diferencia discutida. En cuanto al argumento según el cual dice el recurrente la confesión que alude la administración como prueba, no cumple con lo establecido en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, observa la Sala: Según el artículo 747 del Estatuto Tributario Nacional aplicable al caso, por remisión expresa del artículo 113 del Decreto 807 de 1993, se considera confesión la manifestación escrita hecha por el contribuyente legalmente capaz, sobre la existencia de hechos físicamente posibles que le perjudiquen. Según la demanda, la información suministrada por el Director de Proyectos de la fiduciaria, respecto del presupuesto de la obra, no constituye la pretendida confesión que alude la administración como plena prueba, por cuanto el documento no fue suscrito por persona capaz de confesar, ni su declaración se hizo de manera expresa, ni conciente, ni la misma versa sobre hechos personales de quien la suscribe. Para demostrar su afirmación, solicitó como prueba se requiriera a la Superintendencia Bancaria certificación sobre si dicho cargo tenía capacidad de representar a la sociedad Fiduciaria Tequendama S.A. Al proceso fue allegada (fl. 140 del cuaderno principal) certificación de la Superbancaria, según la cual el “citado cargo no ostenta la representación legal en dicha sociedad de acuerdo al certificado de existencia y representación legal

que se adjunta” (fl.141), donde consta que la representación de la sociedad la ejercen el Presidente y el Suplente del mismo. Si se tiene en cuenta que para efectos fiscales, la confesión solo se considera como medio de prueba cuando proviene directamente del contribuyente legalmente capaz y sobre hechos que le sean desfavorables, tratándose de personas jurídicas, solo tendrían tal carácter las manifestaciones provenientes de quien tenga capacidad legal de representación del ente jurídico. En consecuencia, no podrían considerarse, para efectos fiscales, como confesión, las manifestaciones hechas por quienes no tienen la representación legal de la sociedad contribuyente, tratándose de determinar obligaciones tributarias que le son propias. Siendo ello así, asiste razón a la demandante en cuanto considera que la información suministrada por el Director de Proyectos Inmobiliarios, no cumple con los requisitos legales que permitan darle el carácter de confesión con efectos de plena prueba. Sin embargo, ello no resulta suficiente para que se reconozca ilegal la actuación administrativa demandada, pues tal información no constituye el único soporte probatorio de la actuación administrativa ya que existen otros elementos probatorios que contienen la información relativa al valor del presupuesto de la obra, como son el estimativos hechos sobre los precios reportados por CAMACOL valorados como indicio, y la prueba documental consistente en la información suministrada por el Banco Ganadero y la Corporación Colmena, elementos cuyo valor probatorio no ha sido desvirtuado por la actora. Desvirtuada entonces la eficacia probatoria de la información reportada por el Director de Proyectos, con base en la cual la administración fijó como

presupuesto de la obra la suma de $7.890.372.826, base del mayor impuesto liquidado y factor de determinación de la sanción por inexactitud impuesta en la suma de $150.490.708, procede la modificación de la liquidación oficial tomando como referencia la información reportada por las entidades financieras a que se ha hecho referencia, la cual quedará así: Presupuesto real de la obra $7.082.973.000 Tarifa 2.6% Impuesto determinado $184.157.298 Impuesto declarado $111.093.000 Diferencia $73.064.290 X160% Sanción por inexactitud $116.902.876 Lo anterior como consecuencia del restablecimiento del derecho pretendido por la demandante, que interpreta la Sala, derivado de la ineficacia de la prueba objeto de cuestionamiento y base de la liquidación oficial del gravamen que se modifica. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. REVOCASE la sentencia apelada.

2. DECLARASE la nulidad parcial de la liquidación de revisión No. 02 de enero 9 de 1997 y la resolución 007 de enero 28 de 1998, actos por los cuales la Dirección Distrital de Impuestos de Santafé de Bogotá, liquidó oficialmente el

impuesto de delineación urbana por el año 1995, por la obra de la calle 81 No.73A-81 de Santafé de Bogotá, en la suma de $205.149.693 e impuso sanción por inexactitud en cuantía de $150.490.708.

3. En consecuencia y de acuerdo a la liquidación inserta en la parte motiva de esta providencia, fíjase en la suma de ciento ochenta y cuatro millones ciento cincuenta y siete mil doscientos noventa y ocho pesos ($184.157.298), el valor del impuesto de delineación urbana a cargo de la FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A, por concepto de la obra a que se refiere el numeral anterior, y en la suma de ciento dieciséis millones novecientos dos mil ochocientos setenta y seis pesos ($116.902.876), el valor de la sanción por inexactitud.

Procédase a la devolución de las sumas consignadas para gastos ordinarios del proceso, si a ello hubiere lugar. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMÁN GERMAN AYALA MANTILLA

-Presidente de la SecciónJULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario