CE-SEC4-EXP2000-N10043-2000

OPERACIONES DE ENDEUDAMIENTO EXTERNO - Entidad competente para su control y vigilancia / FINANCIACION DE IMPORTACIONES - Se convierte en operación de endeudamiento externo cuando el plazo es superior a 4 meses / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Competencia para el control de operaciones de endeudamiento externo de sociedades domiciliadas en Colombia / DIAN - Incompetencia para el control de operaciones de endeudamiento externo originadas en importaciones / INFRACCION CAMBIARIA - Nulidad de la sanción por incompetencia de la Dian Las operaciones de importación realizadas por la actora en los meses de noviembre y diciembre de 1994 y enero y marzo de 1995 fueron ‘financiadas a un plazo superior a cuatro (4) meses’, habiendo sido en consecuencia registradas en el Banco de la República, previa constitución del respectivo depósito, es claro que dichas operaciones, de acuerdo con los precisos términos del artículo 1º de la citada Resolución 22 de 1994 de la Junta Directiva del Banco de la República, constituyen operaciones de endeudamiento externo. Precisado lo anterior, se observa que de la competencia para ejercer la funciones de control y vigilancia en relación con operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, está radicada en la Superintendencia de Sociedades, según lo establecido en el artículo 5º del Decreto 2116 de 1992. No son de recibo los planteamientos de la entidad recurrente, pues si bien las operaciones de endeudamiento externo en cuestión tuvieron su origen en operaciones de importación de bienes, en virtud de su financiación a un plazo

superior a cuatro (4) meses se convirtieron en ‘operaciones de endeudamiento externo’, respecto de las cuales, como ya se dijo, el control y vigilancia corresponde a la Superintendencia de Sociedades, sin que al efecto el mencionado artículo 5º del Decreto 2116 de 1992 efectúe distinciones en cuanto al origen de las operaciones, como pareció entenderlo la apelante. Adicionalmente se advierte que tampoco es cierto lo expresado por la recurrente, relativo a que sólo el artículo 2º del Decreto 1080 de 1996 se refirió a las funciones de control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades sobre las operaciones de endeudamiento externo, ya que, se reitera, el artículo 5º del Decreto 2116 de 1992 asignó a la Superintendencia de Sociedades el control y vigilancia sobre dichas operaciones. Las anteriores razones, así como lo señalaron el a quo y el Ministerio Público, son suficientes para concluir la incompetencia de la DIAN para expedir los actos administrativos acusados.

NOTA DE RELATORIA: En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia de agosto 27 de 1999, Expediente 9334, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala

Mantilla, actor Passiflora Colombiana S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil (2000)+ Radicación número: 66001 -23 -31 -000 –1998 -0600 -01 -10043

Actor : SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra la sentencia de enero 14 de 2000, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones números 80005 de abril 6 de 1997 y 003 de agosto 31 de 1998, expedidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, respectivamente.

ANTECEDENTES La sociedad Suzuki Motor de Colombia S.A. durante los meses de noviembre y diciembre de 1994 y enero y marzo de 1995 realizó operaciones de importación de bienes por valor de $10.314.052.627,20, las cuales fueron financiadas a un plazo superior a cuatro meses. A través del pliego de cargos Nº 80010 de septiembre 30 de 1996 (fl.200 c.a.) la DIAN le anunció a la sociedad sanción por presunta violación del artículo 1º de la Resolución 21 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Resolución 22 de 1994, en relación con la obligación de registrar la operación de endeudamiento externo previa constitución del correspondiente depósito, si pasados cuatro (4) meses a partir del conocimiento de embarque no se ha efectuado el reembolso correspondiente, ya que la compañía había realizado el pago del 50% del costo de la importación (formulario 1) a los tres (3) meses y del 50% restante a los seis

(6) meses, sobrepasando los plazos establecidos. Pero la respuesta de la sociedad desvirtuó los citados cargos y aportó pruebas del registro del endeudamiento externo (formulario 6), previa la constitución del depósito correspondiente, por lo que la Administración profirió la ‘resolución absolutoria’ de cargos Nº 80007 de abril 7 de 1997. Posteriormente la DIAN profirió el pliego de cargos Nº 80008 de mayo 16 de 1997 (fl.11), en el cual señaló que la compañía había incurrido en posible infracción cambiaria al haber utilizado el formulario Nº 1 en el momento de realizar el segundo giro al exterior, debiendo haber utilizado el formulario Nº 3 para cancelar la deuda externa, por lo que formuló cargos a la sociedad por la posible violación de los artículos 1º y 4º de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República en concordancia con la circular DCIN 108 de la misma entidad, por haber utilizado el formulario Nº 1 en lugar del Nº 3 para realizar el segundo giro al exterior y cancelar la deuda externa. La sanción propuesta al efecto fue del 1% del valor de la infracción ($5.157.026.313,60), esto es, de $51.570.263,13. Previa respuesta de la sociedad, la Administración expidió la Resolución Nº 80005 de abril 6 de 1998 (fl. 32), mediante la cual impuso a la sociedad una multa por $51.570.263,13 equivalente al 1% de la infracción cambiaria comprobada ($5.157.026.313,60), por la violación de los artículos 1º y 4º de la

Resolución 21 de 1993, por haber utilizado el formulario Nº 1 en el momento de realizar el segundo giro al exterior, debiendo haber utilizado el formulario Nº 3. Interpuesto el recurso de reposición, la Administración lo resolvió en el sentido de confirmar el anterior acto a través de la Resolución Nº 003 de agosto 31 de 1998 (fl. 24), quedando así agotada la vía gubernativa. En dicha resolución la Administración señaló que la sociedad había utilizado indebidamente el formulario Nº 1 (compra de divisas por importaciones de bienes), pues el correcto era el Nº 3 (créditos en moneda extranjera), por lo que descartó así la alegada falsa motivación. LA DEMANDA El apoderado de la sociedad actora citó como violados los artículos 3º y 5º del Decreto 2116 de 1992; 10 y 13 de la Resolución 21 de 1993 y 1º de la Resolución Externa 22 de 1994, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República; 30 del Decreto 1092 de 1996; 54, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo y 21, 83 y 228 de la Constitución. El concepto de la violación se sintetiza así: a. Nulidad por falta de competencia de la DIAN para investigar, formular cargos e imponer sanciones por infracciones cambiarias relacionadas con operaciones de endeudamiento externo. Señaló que en el caso las operaciones de importación realizadas por la actora durante los meses de noviembre y diciembre de 1994 y enero y marzo de 1995 habían sido financiadas a períodos ‘superiores a cuatro (4) meses’, por lo que

dichas operaciones fueron registradas ante el Banco de la República como ‘operaciones de endeudamiento externo’, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 de la Resolución 21 de 1993 y 1º de la Resolución 22 de 1994. Al respecto destacó que la financiación a más de cuatro (4) meses transforma la naturaleza de la operación de importación financiada a operación de endeudamiento externo para todos los efectos jurídicos y que inclusive la misma Administración aceptó que la sociedad en el momento de los cuestionados pagos debió diligenciar un formulario Nº 3 y no Nº 1 por pago de importaciones. Con base en lo anterior y de acuerdo con lo establecido en los artículos 3º y 5º del Decreto 2116 de 1992, precisó que la competencia otorgada por el citado decreto a la DIAN está limitada al control de algunas operaciones de cambios dentro de las cuales no está incluido el control y vigilancia sobre las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera sin importar su origen, las cuales están otorgadas clara, expresa e inequívocamente por el artículo 5º íb., de manera excluyente y exclusiva a la ‘Superintendencia de Sociedades’, por lo que la DIAN no tenía competencia en los casos de importaciones con financiación a más de cuatro (4) meses, esto es, operaciones de endeudamiento externo de competencia de la Superintendencia de Sociedades. Concluyó que los actos acusados al sancionar a la actora por una infracción al régimen cambiario originada en el cumplimiento imperfecto de un deber formal (diligenciar el formulario Nº 3) en el momento de pagar una operación de

endeudamiento externo, son ilegales e inconstitucionales, por haber sido expedidos por un organismo sin competencia (la DIAN), usurpando la competencia legalmente otorgada a la Superintendencia de Sociedades. Al respecto precisó que se incurrió en violación de los citados artículos 10 y 13 de la Resolución 21 de 1993 y 1º de la Resolución 22 de 1994, los cuales establecen que constituyen operaciones de endeudamiento externo las financiadas a plazos superiores a cuatro (4) meses, aspecto que determina igualmente el desconocimiento de los artículos 54 y 59 del Código Contencioso Administrativo por falsa motivación y 84 íb. por incompetencia del organismo que profirió los actos acusados. b. Nulidad por violación del debido proceso, al omitirse injustificadamente la aplicación de la facultad legal de graduar la multa impuesta. Al respecto explicó que no obstante que la Administración determinó la procedencia de la aplicación del Decreto 1746 de 1991, utilizó el artículo 30 del Decreto 1092 de 1996 para omitir aplicar el artículo 3º inc. 2º del primer decreto citado; y destacó lo desproporcionado de la multa impuesta frente a la imperfección formal de haber diligenciado y presentado la declaración de cambio en un formulario Nº1 y no en un formulario Nº3, sin tener en cuenta que la infracción no lesionó ninguno de los intereses del Estado, ni hubo violación de los deberes cambiarios sustanciales. LA OPOSICION La apoderada de la Administración se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y al efecto argumentó que a su juicio la DIAN si tenía competencia

para sancionar a la actora, pues el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992 prevé que dicha entidad es competente para controlar la financiación de las importaciones, así éstas hubieran tenido un plazo superior a seis (6) meses, situación diferente al endeudamiento externo, e insistió en la competencia de la DIAN para ejercer las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de financiación de importaciones, mientras que la competencia de la Superintendencia de Sociedades es en materia de inversión extranjera. Con base en lo anterior concluyó que no hubo la alegada violación del debido proceso y al efecto citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante la sentencia apelada accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad de los actos acusados y que la sociedad actora no era sujeto pasivo de la sanción impuesta. Al respecto argumentó lo siguiente: En relación con la alegada falta de competencia de la DIAN, luego de referirse a apartes del pliego de cargos 80008 de mayo 16 de 1997 y de la contestación de la demanda (relativo a que frente a una importación que requirió financiación superior a 4 meses había obligación de efectuar registro de endeudamiento externo), destacó que el artículo 1º de la Resolución 22 de 1994 de la Junta Directiva del Banco de la República, que modifica el inciso 2º del artículo 10 de la Resolución 21 de 1993, establece que la financiación de importaciones a un plazo

superior a 4 meses contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea constituye una operación de endeudamiento externo, por lo que señaló que la investigación efectuada por la DIAN correspondía a las denominadas ‘operaciones de endeudamiento externo’. A continuación, luego de transcribir los artículos 1º, 3º y 5º del Decreto 2116 de 1992 (sobre supresión de la Superintendencia de Control de Cambios), indicó que la DIAN sólo tiene competencia para conocer de las investigaciones por violación al régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones, sin hacer referencia al control y vigilancia correspondiente a las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera, que de conformidad con lo previsto en el artículo 5º íb. corresponde a la Superintendencia de Sociedades, por lo que concluyó el a quo la ilegalidad de la actuación administrativa demandada, al haber sido tramitada y expedida por una entidad incompetente y usurpando la competencia de la Superintendencia de Sociedades. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la entidad demandada interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó así: Con independencia de que las financiaciones y exportaciones superen un plazo determinado, no se elimina de ellas el carácter de financiación de importaciones y exportaciones, cuyo control fue asignado a la DIAN por los artículos 3º del Decreto 2116 de 1992 y 1º del Decreto 2117 de 1992.

En su entender, la Superintendencia de Sociedades sólo conoce de las operaciones de endeudamiento externo que no tengan origen en operaciones de importación y exportación de bienes. Los artículos 5º y 8º del Decreto 2116 de 1992 en parte alguna asignan competencia a la Superintendencia de Sociedades para ejercer funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario respecto de las operaciones de endeudamiento externo realizadas por las personas naturales, sino en relación con las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia. Finalmente señaló que la Ley 222 de 1995 (art. 82) asignó competencia a la Superintendencia de Sociedades respecto del endeudamiento externo, pero sólo el artículo 2º del Decreto 1080 de 1996 indicó las funciones de dicha Superintendencia respecto del control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior, así como sobre las operaciones de endeudamiento externo efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la sociedad actora se opuso a la prosperidad del recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos: De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Resolución 21 de 1993 y así como lo precisó el Tribunal, la transformación legal en virtud del paso del tiempo de la naturaleza de la operación de importación en operación de endeudamiento externo, opera para todos los efectos legales sin consideraciones adicionales, por lo que no entiende cómo la parte demandada pretende ignorar la existencia y aplicación de las normas, pues ello entra en contradicción con el mandato legal

expreso según el cual la operación de importación financiada inicial fue cancelada y dio origen a una operación de endeudamiento externo, cuyo control corresponde a la Superintendencia de Sociedades. Al respecto destacó que el artículo 5º del Decreto 2116 de 1992 otorgó en forma expresa y exclusiva a la Superintendencia de Sociedades el control y vigilancia sobre las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera, por lo que como las operaciones por las cuales se investigó y sancionó a la actora reúnen todos los requisitos de las operaciones que el régimen cambiario clasifica expresamente de operaciones de endeudamiento externo, su control y vigilancia corresponde por ley a la Superintendencia de Sociedades, sin importar el origen de la operación, y en consecuencia la actuación administrativa acusada es ilegal e inconstitucional ante la incompetencia de la DIAN. Y en el evento de no prosperar lo anterior, en cuanto a la nulidad de la actuación administrativa por violación del debido proceso al omitirse injustificadamente la aplicación de la facultad legal para graduar la multa impuesta, reiteró lo expuesto en la demanda, enfatizando que la actora realizó unas operaciones de importación que al ser financiadas a más de cuatro meses fueron oportunamente registradas como una operación de endeudamiento externo ante el Banco de la República, que el pago de tales operaciones fue debida y oportunamente canalizado a través del mercado cambiario y que en el momento del pago se diligenció y presentó una declaración de cambio en la cual se consignó la información exacta y veraz del giro realizado con la única imperfección de quedar consignada en un formulario Nº 1 y no en un formulario Nº 3, sin que al efecto se

hubiera incumplido ninguna de las obligaciones sustanciales exigidas por la ley cambiaria. Al respecto destacó lo contradictorio de la posición de la entidad demandada en cuanto al aspecto de la competencia, pues sostiene que las operaciones investigadas son de su competencia, pero con el fin de sancionar a la actora sí entiende que se trata de operaciones de endeudamiento externo cuyo pago debía efectuarse a través de un formulario Nº 1 y no de un formulario Nº 3. El apoderado de la Administración reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, haciendo énfasis en que la indebida celebración de las operaciones relacionadas con importación y exportación de bienes y su financiación constituye violación al régimen cambiario, cuyo control y vigilancia corresponde a la DIAN según lo previsto en el artículo 3º del Decreto 2116 de 1993. La Señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó la confirmación de la sentencia apelada, con fundamento en los siguientes argumentos: Luego de referirse a lo previsto en los artículos 10 de la Resolución 21 de 1993 y 1º de la Resolución 22 de 1994 de la Junta Directiva del Banco de la República, expresó que es indudable que cuando la financiación de importaciones se realiza a un plazo superior a cuatro (4) meses contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, la operación que inicialmente era de importación de bienes se convierte en una ‘operación de endeudamiento externo’, así como lo indicó el a quo. Con base en lo anterior y de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del

Decreto 2116 de 1992, concluyó que como en el caso la operación inicial de importación de bienes se convirtió, por el hecho de producirse su financiación a un plazo superior a cuatro (4) meses, en una ‘operación de endeudamiento externo’, la competencia para sancionar las irregularidades originadas en dicha operación corresponde a la Superintendencia de Sociedades y en consecuencia los actos acusados debían ser anulados como en efecto lo decidió el Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia planteada se concreta en determinar la legalidad de las Resoluciones números 80005 de abril 6 de 1997 y 003 de agosto 31 de 1998, expedidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, respectivamente, mediante las cuales se impuso a la sociedad una multa por $51.570.263,13 equivalente al 1% de la infracción cambiaria comprobada ($5.157.026.313,60), por la violación de los artículos 1º y 4º de la Resolución 21 de 1993, por haber utilizado el formulario Nº 1 en el momento de realizar el segundo giro al exterior, debiendo haber utilizado el formulario Nº 3. El expediente da cuenta de los siguientes hechos: La sociedad Suzuki Motor de Colombia S.A. durante los meses de noviembre y diciembre de 1994 y enero y marzo de 1995 realizó operaciones de importación de bienes por valor de $10.314.052.627,20, las cuales fueron financiadas a un plazo superior a cuatro meses. A través del pliego de cargos Nº 80010 de septiembre 30 de 1996 (fl.200 c.a.) la

DIAN le anunció a la sociedad sanción por presunta violación del artículo 1º de la Resolución 21 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Resolución 22 de 1994, en relación con la obligación de registrar la operación de endeudamiento externo previa constitución del correspondiente depósito, si pasados cuatro (4) meses a partir del conocimiento de embarque no se ha efectuado el reembolso correspondiente, ya que la compañía había realizado el pago del 50% del costo de la importación (formulario 1) a los tres (3) meses y del 50% restante a los seis (6) meses, sobrepasando los plazos establecidos. Pero la respuesta de la sociedad desvirtuó los citados cargos y aportó pruebas del registro del endeudamiento externo (formulario 6), previa la constitución del depósito correspondiente, por lo que la Administración profirió la ‘resolución absolutoria’ de cargos Nº 80007 de abril 7 de 1997. Posteriormente la DIAN profirió el pliego de cargos Nº 80008 de mayo 16 de 1997 (fl.11), en el cual señaló que la compañía había incurrido en posible infracción cambiaria al haber utilizado el formulario Nº 1 en el momento de realizar el segundo giro de al exterior, debiendo haber utilizado el formulario Nº 3 para cancelar la deuda externa, por lo que formuló cargos a la sociedad por la posible violación de los artículos 1º y 4º de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República en concordancia con la circular DCIN 108 de la misma entidad, por haber utilizado el formulario Nº 1 en lugar del Nº 3 para realizar el segundo giro al exterior y cancelar la deuda externa. La sanción

propuesta al efecto fue del 1% del valor de la infracción ($5.157.026.313,60), esto es, de $51.570.263,13. Previa respuesta de la sociedad, la Administración expidió la Resolución Nº 80005 de abril 6 de 1998 (fl. 32), mediante la cual impuso a la sociedad una multa por $51.570.263,13 equivalente al 1% de la infracción cambiaria comprobada ($5.157.026.313,60), por la violación de los artículos 1º y 4º de la Resolución 21 de 1993, por haber utilizado el formulario Nº 1 en el momento de realizar el segundo giro al exterior, debiendo haber utilizado el formulario Nº 3. Interpuesto el recurso de reposición, la Administración lo resolvió en el sentido de confirmar el anterior acto a través de la Resolución Nº 003 de agosto 31 de 1998 (fl. 24), quedando así agotada la vía gubernativa. En dicha resolución la Administración señaló que la sociedad había utilizado indebidamente el formulario Nº 1 (compra de divisas por importaciones de bienes), pues el correcto era el Nº 3 (créditos en moneda extranjera), por lo que descartó así la alegada falsa motivación. El Tribunal anuló los actos acusados ante la prosperidad del cargo de falta de incompetencia de la DIAN para sancionar a la actora, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Decreto 2116 de 1992, el control y vigilancia en relación con las operaciones de endeudamiento externo le corresponde a la Superintendencia de Sociedades. La entidad recurrente afirma que en el caso la competencia está radicada en la

DIAN según lo previsto en el artículo 3º del Decreto 2116 de 1992, pues en su entender, la Superintendencia de Sociedades solo conoce de las operaciones de endeudamiento externo que no tengan origen en operaciones de importación y exportación de bienes. Al respecto se observa lo siguiente: Los citados artículos 1º de la Resolución 22 de 1994 de la Junta Directiva del Banco de la República y, 3º y 5º del Decreto 2116 de 1992, establecen lo siguiente: RESOLUCION 22 DE 1994 “Artículo 1º. El inciso 2º del artículo 10 de la Resolución Externa Nº 21 de 1993 quedará así: “La financiación de importaciones a un plazo superior a cuatro meses, contados a partir de la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea constituye una operación de endeudamiento externo. El correspondiente crédito deberá registrarse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha del conocimiento de embarque o guía aérea, previa la constitución del depósito de que trata el artículo 30 de esta resolución. (…). El incumplimiento de esta obligación dará lugar a la imposición de la sanción respectiva por parte de la entidad encargada del control y vigilancia del régimen cambiario. (se destaca) DECRETO 2116 DE 1992 “Artículo 3º. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ejercerá funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignadas a la Superintendencia de Cambios, en

materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las operaciones de comercio exterior y financiación de importaciones y exportaciones.” “Artículo 5º. La Superintendencia de Sociedades, organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, ejercerá funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario actualmente asignadas a la Superintendencia de Cambios, en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por sociedades colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las competencias asignadas a las Superintendencias Bancaria y de valores.” (se destaca) De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que en el caso de autos las operaciones de importación realizadas por la actora en los meses de noviembre y diciembre de 1994 y enero y marzo de 1995 fueron ‘financiadas a un plazo superior a cuatro (4) meses’, habiendo sido en consecuencia registradas en el Banco de la República, previa constitución del respectivo depósito, es claro que dichas operaciones, de acuerdo con los precisos términos del artículo 1º de la citada Resolución 22 de 1994 de la Junta Directiva del Banco de la República, constituyen operaciones de endeudamiento externo. Precisado lo anterior, se observa que de la competencia para ejercer la funciones de control y vigilancia en relación con operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades domiciliadas en Colombia, está radicada en la Superintendencia de Sociedades, según lo establecido en el artículo 5º del

Decreto 2116 de 1992. En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia de agosto 27 de 1999, Expediente 9334, Consejero Ponente Dr. Germán Ayala Mantilla, actor Passiflora Colombiana S.A. Así las cosas, no son de recibo los planteamientos de la entidad recurrente, pues si bien las operaciones de endeudamiento externo en cuestión tuvieron su origen en operaciones de importación de bienes, en virtud de su financiación a un plazo superior a cuatro (4) meses se convirtieron en ‘operaciones de endeudamiento externo’, respecto de las cuales, como ya se dijo, el control y vigilancia corresponde a la Superintendencia de Sociedades, sin que al efecto el mencionado artículo 5º del Decreto 2116 de 1992 efectúe distinciones en cuanto al origen de las operaciones, como pareció entenderlo la apelante. Adicionalmente se advierte que tampoco es cierto lo expresado por la recurrente, relativo a que sólo el artículo 2º del Decreto 1080 de 1996 se refirió a las funciones de control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades sobre las operaciones de endeudamiento externo, ya que, se reitera, el artículo 5º del Decreto 2116 de 1992 asignó a la Superintendencia de Sociedades el control y vigilancia sobre dichas operaciones. Las anteriores razones, así como lo señalaron el a quo y el Ministerio Público, son suficientes para concluir la incompetencia de la DIAN para expedir los actos administrativos acusados, por lo que la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que los anuló, sin que esté llamado a prosperar el recurso de

apelación interpuesto por la entidad demandada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Confírmase la sentencia apelada. Se reconoce al doctor Antonio Granados Cardona como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del memorial anexo. Procédase a la devolución de la suma depositada para pago de gastos ordinarios del proceso, si a ello hubiere lugar. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. DANIEL MANRIQUE GUZMÁN GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

JULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRLADO LONDOÑO

Secretario