CE-SEC4-EXP2000-N10063-2000

VALOR PATRIMONIAL DE LOS ACTIVOS / VALOR PATRIMONIAL DE LAS ACCIONES COTIZADAS EN BOLSA - Lo es el costo fiscal: el valor de compra más los ajustes fiscales reconocidos por la ley / GANANCIA OCASIONAL EN VENTA DE ACCIONES - Inaplicación del artículo 274 del E.T. por tratarse de acciones cotizadas en Bolsa En relación con el problema jurídico que nos ocupa, que hace referencia a si el costo fiscal puede ser el mismo valor patrimonial para efectos de determinar la ganancia ocasional en la venta de acciones poseídas por más de dos años, la Sala en diferentes providencias ha explicado para efectos de calcular la ganancia ocasional, el costo de los bienes, en este caso el de las acciones, es el costo fiscal que no es otro que el valor de compra más los ajustes fiscales reconocidos por ley,Conforme a lo expuesto, correspondía a la sociedad haber efectuado contablemente los ajustes legales a sus acciones, para poder luego determinar conforme a ellos un costo fiscal distinto al mero costo de adquisición, de suerte que no era procedente para efectos de establecer la ganancia ocasional en la venta de las acciones, dar aplicación al artículo 274 del Estatuto Tributario, que expresamente se refiere al valor de las acciones de sociedades que no se cotizan en bolsa, únicamente para efectos del impuesto complementario de patrimonio. Toda vez que ante la jurisdicción el cargo de nulidad sólo se encuentra dirigido a controvertir la legalidad de los actos administrativos, por no aplicar el artículo 274 del Estatuto Tributario al determinar la ganancia ocasional de la parte actora, y no mejoró la prueba en cuanto al valor que debe tomarse como costo fiscal

atendiendo las previsiones de los artículos 69 y 70 del mismo ordenamiento, la Sala habrá de confirmar el fallo apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C. ocho de septiembre del año dos mil.

Radicación número: 050012315000199307490110063

Actor: INVERSIONES ARBEN LTDA.

Referencia: APELACION SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación elevado por la parte actora, contra el fallo proferido el 8 de octubre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra los actos administrativos que modificaron el impuesto sobre la renta declarado por la sociedad, en relación con el año gravable de 1989.

ANTECEDENTES En relación con la declaración privada del impuesto sobre la renta presentada oportunamente por la sociedad, en relación con el año gravable de 1989, que arrojó un saldo a favor en cuantía de $3’021.000 que fue objeto de solicitud de devolución, la Administración de Impuestos inició investigación tributaria, de cuyo resultado propuso el Requerimiento Especial 1-061-7-128 el 28 de septiembre de 1990 para que se efectuaran modificaciones al patrimonio declarado por la sociedad y se disminuyeran los costos declarados y la parte no gravada en la determinación de la ganancia ocasional. Igualmente reliquidó el anticipo y determinó sanción por irregularidades en la contabilidad y por inexactitud.

El anterior requerimiento fue ampliado, para efectos de proponer adicional a lo expuesto anteriormente, la determinación del impuesto sobre la renta por el sistema de renta presuntiva. El 12 de diciembre de 1991 fue notificada por correo la Liquidación Oficial de Revisión N° 501, acto que sostuvo las modificaciones propuestas en la ampliación al requerimiento especial. Recurrida en sede gubernativa, fue confirmada a través de la Resolución 0419 de fecha 30 de diciembre de 1992. DEMANDA La parte actora citó como vulnerados los artículos 69, 683, 742, 743, 745, 766 y 777 del Estatuto Tributario. Controvirtió la legalidad de la actuación administrativa, por considerar que tal como lo establecen los artículos 69 y 70 del Estatuto Tributario, el costo de los activos enajenados, aportes, muebles, acciones, lo constituye el precio de adquisición o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, más los ajustes legales, el costo de las adiciones y mejoras, es decir el costo fiscal. El costo fiscal de los activos enajenados lo constituye el costo declarado en el año inmediatamente anterior, esto es, el valor patrimonial más los ajustes legales, si los hubiese, de suerte que procedía tomar como costo fiscal el valor patrimonial calculado conforme al artículo 274 del Estatuto Tributario Conforme a ello, la parte actora adujo que la prueba del costo fiscal era precisamente la declaración de renta del año anterior, donde consta el valor patrimonial por el cual fueron declaradas las acciones, a fin de precisar su costo fiscal al momento de su enajenación, así como “el certificado expedido por

Contador Público mediante el cual se muestra la descomposición de las acciones declaradas en el renglón 2 del formulario correspondiente a la declaración de renta del período 1988.” A juicio de la parte, el costo fiscal de las acciones enajenadas no debe determinarse sino con base en la contabilidad de la sociedad y no con base en aspectos ajenos a ésta. Invocó a su favor lo previsto en el artículo 745 del Estatuto Tributario, que consagra que las dudas provenientes de vacíos probatarios existentes al momento de practicar las liquidaciones, deben resolverse a favor del contribuyente. Igualmente estimó violado el artículo 683 del Estatuto Tributario, que consagra que la actuación administrativa debe estar presidida por un relevante espíritu de justicia. OPOSICIÓN Explicó el apoderado de la Nación, que se trata de establecer la utilidad en la enajenación de 6’470.108 acciones que eran propiedad de la actora por más de dos años en Industrias Colibrí Ltda., por la suma de 301’852.000 ingreso susceptible de constituir ganancia ocasional de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 300 del Estatuto Tributario. A juicio de la parte demandada, la utilidad se establece por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo enajenado, cuya definición legal se encuentra en los artículos 69 y 70 del Estatuto Tributario y no en el artículo 274 que invoca la actora, toda vez que esta última disposición está referida a la forma de determinar el valor patrimonial de las acciones para establecer el costo fiscal pero no a establecer el costo fiscal de las acciones vendidas y conocer si hubo o

no utilidad o pérdida en la enajenación. El valor patrimonial de las acciones, es el que resulte de dividir el patrimonio neto de la sociedad, en el número de acciones en circulación; por su parte, el costo fiscal está formado por el valor de adquisición, más sus reajustes, adiciones y mejoras Respecto de las pruebas aducidas por la sociedad, escritura pública de compraventa de las acciones y certificación del revisor fiscal de la sociedad Industrias Colibrí S.A., adujo que las acciones venían siendo declaradas año a año con base en el valor patrimonial, resultante de dividir el patrimonio neto de Industrias Colibrí S.A. por el número de acciones en circulación, tal como fue soportado por revisor fiscal quien certificó que en el año de 1985 el valor de la acción fue de $26.18, en 1986 de $46. 65, en 1987 de $48.88 y en 1988 de $50.44. Este último valor constituye la base para establecer el valor patrimonial de las acciones a 31 de diciembre de 1988 por valor de $326378.128. De acuerdo a lo establecido por los artículos 69 y 70 del Estatuto Tributario, el costo de los activos enajenados lo constituye el precio de adquisición o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, más los ajustes legales, las adiciones y mejoras en los bines muebles y dicho valor se denomina costo fiscal. Estimó que en el sub lite la sociedad demostró el valor patrimonial de las acciones que asciende a $326’378.000, pero no comprobó cuál era su costo fiscal para determinar la utilidad en la enajenación de tales acciones, de tal suerte que debe

tenerse en cuenta por dicho concepto, el costo de adquisición de las acciones que es de $69’500.000. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El a quo explicó que los actos acusados modificaron la declaración privada de la sociedad, al establecerle una ganancia ocasional por venta de acciones con base en el artículo 300 del Estatuto Tributario. Según tal norma, en caso de presentarse utilidad en la venta de activos fijos poseídos por más de dos años, dicha utilidad se considera ganancia ocasional y el costo aceptado para determinarla, es el fiscal, que se obtiene de la aplicación de las normas del título I del Estatuto Tributario, que comprende del artículo 26 hasta el 260. En particular, el tema de los costos se halla en el capítulo II en los artículos 69 y 70. Con base en tales disposiciones, concluyó que existe ganancia ocasional cuando se venden activos poseídos por más de dos años y resulta una utilidad luego de detraer el costo fiscal de éstos, de los ingresos obtenidos en la enajenación. Como costo fiscal entendió el valor resultante de adicionar al costo de adquisición los ajustes permitidos en la ley. Como quiera que la sociedad sólo comprobó el valor de adquisición de las acciones, pero si el haber realizado contablemente los ajustes que exigen las normas de impuestos, sólo es posible aceptarle para determinar la utilidad, el costo de adquisición. El costo fiscal se halla definido en el parágrafo del artículo 300 del Estatuto Tributario, limitándolo a las normas contenidas en los artículos 26 a 260 del Estatuto Tributario, de suerte que no puede tenerse en cuenta la definición de

valor patrimonial de que trata el artículo 274 del mismo ordenamiento. Por lo expuesto el a quo denegó las súplicas de la demanda. APELACIÓN La parte actora solicitó que se revoque el fallo de primer grado, en primer término con cita al artículo 170 del Código Contencioso Administrativo referente a la obligación de motivar las sentencias, y en segundo lugar con el argumento de que el concepto de costo fiscal está ligado al de valor patrimonial, pues este último es el valor por el cual se debieron declarar los activos del contribuyente en el denuncio rentístico de 1989. Que al determinarse la utilidad o pérdida en la venta o enajenación de los activos, se debe tomar como costo fiscal el declarado en el año anterior o el costo de adquisición si es que el activo vendido se adquirió en el mismo año de la enajenación. Pretender tomar como costo fiscal únicamente el costo de adquisición, es violatorio de las normas que regulan la materia y llevan a determinar una utilidad distorsionada. Por último controvirtió la legalidad de la sanción por inexactitud impuesta en los actos oficiales. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada solicitó que se confirme el fallo apelado, luego de explicar de una parte que el fallo apelado se encuentra motivado, y de otra, que la ley es clara al establecer que el valor a depurar para establecer la ganancia ocasional, es el costo fiscal y no el valor patrimonial, conceptos que no pueden confundirse. El artículo 300 que se encuentra dentro del título denominado ganancias ocasionales, se titula utilidad en la enajenación de activos poseídos dos años o

más, por lo que es una norma especial para el caso que nos ocupa. Sostuvo que el contribuyente tomó como costo fiscal en el momento de la enajenación, el valor patrimonial declarado en sus denuncios de renta de los años anteriores, cuyo valor correspondía a la determinación de los derechos sociales estimados en lo que a prorrata le correspondiere en el patrimonio neto de la sociedad en la cual tenía participaciones. Por último indicó que el recurso de apelación no constituye una oportunidad para adicionar la demanda, por lo que solicitó que no sean tenidos en cuenta los cargos propuestos en el recurso, que no fueron objeto de la demanda contenciosa. Ministerio Público La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, en relación con el valor que debía tenerse en cuenta para determinar la ganancia ocasional, estimó que debía ser el del costo fiscal y no el valor patrimonial de las acciones. Respecto de la sanción por inexactitud, conceptuó que no se configuró toda vez que hubo diferencia de criterios en la aplicación de las normas legales. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debate la legalidad de la actuación de la Administración, que modificó la liquidación privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable de 1989, presentada oportunamente por la sociedad actora, por estimar que debía determinarse la renta por ganancia ocasional en relación con la enajenación de las acciones a su nombre en la sociedad Industrias Colibrí Ltda., toda vez que el costo fiscal de tales acciones coincide con su costo de adquisición, al no haber demostrado la actora otros valores adicionales que legalmente incrementaran el

costo fiscal. Sea lo primero advertir, que le asiste la razón a la parte demandada al solicitar que no sean tenidos en cuenta los cargos del recurso de apelación que no fueron objeto de la demanda ante el tribunal, como quiera que el marco de la litis está dado por la demanda, como lo establece el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, y en la apelación no se pueden proponer cargos nuevos cuyo análisis resultaría violatorio del artículo 29 de la Carta Política. En relación con el problema jurídico que nos ocupa, que hace referencia a si el costo fiscal puede ser el mismo valor patrimonial para efectos de determinar la ganancia ocasional en la venta de acciones poseídas por más de dos años, la Sala en diferentes providencias ha explicado para efectos de calcular la ganancia ocasional, el costo de los bienes, en este caso el de las acciones, es el costo fiscal que no es otro que el valor de compra más los ajustes fiscales reconocidos por ley, tal como se lee en los fallos 6057 con ponencia del Dr. Guillermo Chahín Lizcano; 7067 con ponencia del Dr. Delio Gómez Leyva y 9498 con ponencia del Dr. Julio Correa Restrepo, que ahora se reitera así : “Lo anterior, resulta de clara diferenciación que hacen las normas tributarias entre el “valor patrimonial” de los bienes y el “costo fiscal” de los mismos, el primero de los cuales juega para efectos de la cuantificación del patrimonio y las consecuencias fiscales que de el se derivan y el segundo, el costo fiscal, en la determinación de la utilidad o pérdida del ejercicio, cuando se efectúe la enajenación de tales aportes

y acciones, sin perjuicio de respetar la situación de aquellos contribuyentes que se acogieron al beneficio tributario establecido en la Ley 75 de 1986”. Conforme a lo expuesto, correspondía a la sociedad haber efectuado contablemente los ajustes legales a sus acciones, para poder luego determinar conforme a ellos un costo fiscal distinto al mero costo de adquisición, de suerte que no era procedente para efectos de establecer la ganancia ocasional en la venta de las acciones, dar aplicación al artículo 274 del Estatuto Tributario, que expresamente se refiere al valor de las acciones de sociedades que no se cotizan en bolsa, únicamente para efectos del impuesto complementario de patrimonio. Toda vez que ante la jurisdicción el cargo de nulidad sólo se encuentra dirigido a controvertir la legalidad de los actos administrativos, por no aplicar el artículo 274 del Estatuto Tributario al determinar la ganancia ocasional de la parte actora, y no mejoró la prueba en cuanto al valor que debe tomarse como costo fiscal atendiendo las previsiones de los artículos 69 y 70 del mismo ordenamiento, la Sala habrá de confirmar el fallo apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Error: Reference source not found FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMÁN GERMÁN AYALA MANTILLA

Presidente de la Sección

DELIO GÓMEZ LEYVA JULIO E. CORREA RESTREPO

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario