CE-SEC4-EXP2000-N10092-2000

GARANTIA PARA OPERACIONES ACTIVAS DE CREDITO - Es válido cuando deriva de un acuerdo con país extranjero / SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Sus facultades no sólo son las de vigilar sino las de investigar / CAPITAL PAGADO DE ENTIDAD FINANCIERA - Las operaciones de crédito individual no pueden superar el 10 por ciento / SANCION POR EXCESO DEL CUPO INDIVIDUAL DE CREDITO - Es improcedente por no tener en cuenta la garantía otorgada por el Banco del Exterior De acuerdo a lo anterior y al contenido de la carta transcrita, especialmente las partes que subrayó la Sala, surge nítidamente el compromiso del Banco panameño de garantizar las operaciones de crédito que solicitó realizar al Banco colombiano con cargo a la línea de crédito otorgada a la sociedad Bavaria S.A. Considera la Sala que la Superintendencia Bancaria al examinar el quebrantamiento del artículo 1º del Decreto 415 de 1987, no dio el alcance que le dieron las entidades financieras al documento, conforme al derecho internacional y a la conducta asumida por las partes. La función constitucional del Presidente de la República ejecutada por conducto de la Superintendencia Bancaria de “ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera…” perentoriamente establecida por el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, obligan no solo a vigilar los comportamientos de las entidades financieras, sino también a hacer en este caso, las investigaciones tendientes a verificar que el Banco actor mantenía su nivel de capital adecuado, de acuerdo a la disposición contenida en el artículo 1º del Decreto 415 de 1987, pero no la investía de competencia para sustituir la

voluntad de una entidad financiera del exterior de garantizar las operaciones activas de crédito que realizó el Banco colombiano y concluir que la misma no era suficiente para el propósito de la norma. Siendo así las cosas y por cuanto no existe discusión entre los Bancos panameño y colombiano que las operaciones activas de crédito efectuadas por el actor descritas al inicio de las presentes consideraciones se encontraban garantizadas por una entidad financiera del exterior, dichas operaciones no computaban dentro del cupo individual de crédito de Bavaria S.A., por lo que a juicio de la Sala, se encuentra desvirtuado el exceso del mencionado cupo individual de crédito y por tanto la violación al artículo 1º del Decreto 415 de 1987. Prospera el recurso de apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., noviembre diez (10) del año dos mil (2000).

Radicación número: 25000-23-24-000-1991-1924-01-10092

Actor: BANCO SANTANDER S.A.

Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia del 10 de diciembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el Banco Santander contra las Resoluciones números 0783 del 7 de marzo de 1991 y 1800 del 28 de mayo de 1991 mediante las cuales

la Superintendencia Bancaria impuso al Banco actor una multa por $50.000.000 y otra por $1.300.000, la primera por infracción al artículo 1º del Decreto 415 de 1987 y la segunda por violación a otras disposiciones legales aducidas en los actos acusados. ANTECEDENTES El Superintendente Bancario, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por el artículo 39 de la Ley 45 de 1923, ordenó la práctica de una visita de carácter especial al Banco Santander, la cual se realizó entre el 2 de junio y 14 de septiembre de 1988, tomando como base para el efecto, el Balance cortado a 31 de mayo de 1988, conclusiones que obraron en el Informe de Visita N° 6372 del 14 de septiembre de 1988, y que fue objeto de visitas de verificación y cuyos resultados obraron en los informes números 400 de noviembre 10 de 1989, 96 de abril 16 de 1990 y 145 de junio 20 de 1990. Mediante Oficio N° 312-057510 del 20 de diciembre de 1988 la Superintendencia Bancaria, solicitó explicaciones al Banco Santander, por las presuntas contravenciones advertidas en la visita realizada y en relación con la presunta violación del artículo 1º del Decreto 415 de 1987, fue nuevamente requeridas explicaciones al Banco por medio del oficio N° 320-90042391 del 28 de junio de 1990. Las anteriores comunicaciones fueron atendidas por el Banco, mediante las respuestas radicadas bajos los números 89006802 de febrero 8 de 1989 y 90042395-3 de julio 12 de 1990, respectivamente.

Luego de las explicaciones esgrimidas por el Banco actor, la Superintendencia Bancaria decidió mediante la Resolución N° 0783 del 7 de marzo de 1991 imponer dos multas al Banco Santander, la primera por valor de $1.300.000, por contravención al artículo 3 de la Resolución 10 de 1980 de la Junta Monetaria, al artículo 2 del Decreto 1979 de 1983, a los renglones 16 y 18 de la Circular DAB 057 de 1978 de la Superintendencia Bancaria y al artículo 53 del Decreto 2160 de 1986; y la segunda por valor de $50.000.000 por infracción al artículo 1º del Decreto 415 de 1987 en cuanto se determinó un exceso del cupo individual de crédito de Bavaria S.A. Contra el anterior acto administrativo, el Banco interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la Superintendencia Bancaria por medio de la Resolución N° 1800 del 28 de mayo de 1991, confirmando en todas sus partes la Resolución impugnada y agotando la vía gubernativa. DEMANDA En la demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y su corrección, el Banco por conducto de apoderado judicial solicitó la nulidad de las Resoluciones números 0783 del 7 de marzo de 1991 y 1800 del 28 de mayo de 1991; a título de restablecimiento del derecho, que se declare que el Banco no está obligado a pagar las multas impuestas en los actos acusados, se ordene la devolución de los dineros pagados por las multas y por los gastos del proceso con el reconocimiento y pago de intereses comerciales y moratorios; finalmente que

se ordene a la Superintendencia Bancaria cancelar todos los registros o anotaciones en los que las Resoluciones acusadas figuren como antecedentes del Banco. En forma subsidiaria solicitó que se modifique o reforme la decisión contenida en los actos administrativos demandados y se ajuste el valor de la sanción a la suma que estime el Tribunal. Invocó como normas violadas los artículos: 26 de la Constitución Nacional vigente hasta el 6 de julio de 1991; 2, 28, 34, 35, 36, 38 y 267 del Código Contencioso Administrativo; 20, 65, 1618, 1619, 1620, 1622, 1625, 1687, 1689, 1690, 2361, 2362, 2364, 2365, 2366, 2369, 2370, 2371, 2375, 2379 a 2383 y 2408 del Código Civil; 1, 3, 5, 18, 35, 40 y 375 del Código Penal; 174, 187 y 188 del Código de Procedimiento Civil; 822 del Código de Comercio; 1 de la Ley 21 de 1981; 9 de la Ley 2 de 1984; 1 del Decreto 415 de 1987; 22 del Decreto 2920 de 1982; 1, 3 y 12 del Decreto 1939 de 1986; 2 del Decreto 1979 de 1985; 53 del Decreto 2160 de 1986; 3 de la Resolución N° 10 de 1980 de la Junta Monetaria; y, la Circular Interna PD y SD 013 de 1987 de la Superintendencia Bancaria, cuyo concepto de violación, se puede resumir así:

En relación con la multa impuesta por la Superintendencia Bancaria por determinar un exceso en el cupo individual de crédito de Bavaria en el Banco Santander, se adujo en los actos acusados, la inexistencia de garantía especifica por parte de un Banco extranjero, Banque Anval S.A. de Panamá, que respaldara las operaciones de crédito celebradas por el Banco Santander con Bavaria S.A., concretamente en: un giro por US$1.465.953.96 y una garantía bancaria por US$652.938.20. Sobre el particular narra el Banco actor, que desde 1981 el BANQUE ANVAL S.A., entidad financiera domiciliada en Panamá, extendió una línea de crédito directa a la sociedad colombiana Bavaria S.A., sirviendo de intermediario el Banco Santander. Que con motivo de la crisis política enfrentada por la República de Panamá que impidió al Banco extranjero pagar las cartas de crédito ordenadas por Bavaria S.A., el 8 de marzo de 1988 el Banque Anval S.A. le pidió la Banco Santander que atendiera los créditos sobre el exterior y le garantizó esas operaciones. Que fundamentado en esa garantía y por cuanto el Decreto 415 de 1987 disponía que las operaciones de crédito garantizadas por entidades financieras del exterior distintas de las filiales, no eran computables para efectos de calcular el cupo individual de crédito, el Banco actor atendió los citados créditos del exterior y no computó para efectos del cupo individual de crédito con Bavaria S.A., dos operaciones: “el crédito por valor de US$1.465.953,96 correspondiente a un giro financiado sobre el exterior a favor de ALPHA EXPORT SERVICES INC.; y la

apertura de una garantía en favor de HOLSTEIN UND KAPPERT GMB para amparar el pago del 10% final del valor de un contrato de compraventa celebrado con BAVARIA S.A.” Para controvertir las argumentaciones de la Superintendencia Bancaria, el actor, señaló que dicha entidad desconoció la existencia de la garantía bancaria aduciendo la ausencia de requisitos que no son propios de una garantía; que para establecer si se ajustó a las formalidades, el acto constituido en Panamá, debió acudir a la legislación de dicho País, en virtud del principio “locus regit actum” y cuya prueba fue presentada a la Superintendencia; sin embargo desconoció conceptos de abogados panameños y de la Comisión Nacional Bancaria de Panamá, sobre la conformación de la mencionada garantía. Invocó la aplicación de la Ley 21 de 1981 por la cual se incorporó al derecho colombiano la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, la cual dice que “los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el Derecho Extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la Ley Extranjera invocada.”; por lo tanto la Superintendencia Bancaria estaba en la obligación de valorar el acto de garantía aplicando el derecho panameño. A su juicio, la demandada no podía desconocer la mencionada comunicación como una garantía bancaria, pues así fue entendida por las partes (Banque Anval S.A. y Banco Santander S.A.) y debiéndose tener en cuenta que de conformidad

con los artículos 1618, 1619, 1620 y 1622 del Código Civil, que precisan como es posible establecer la interpretación auténtica de los contratos, señalan que es la que le han dado las partes contratantes. Consideró injurídicamente sostener, como lo hace la Superintendencia, que si Bavaria no procede al pago del crédito otorgado por el Banco actor, éste no podría requerir al Banco panameño para que cumpla la obligación; pues la referida comunicación es una garantía bancaria conforme a los requerimientos de las legislaciones modernas y es un título ejecutivo tanto en Panamá como en Colombia. Explicó que la garantía bancaria era una fianza, cuya característica es ser un contrato consensual, unilateral y a título oneroso, sobre la cual no puede exigir la Superintendencia Bancaria el elemento de la ejecutividad pues no es un requisito exigido ni por el Código Civil ni por el Código de Comercio. En relación con la conclusión a la que llegó la Superintendencia Bancaria que no existía disponibilidad de cupo por parte del Banque Anval S.A., como consecuencia de una anulación de la solicitud de giro remitida al mencionado Banco en febrero de 1990, señaló la parte demandante que la Administración había desconocido que el 23 de febrero de 1988 el comité consultivo del Banco panameño había aprobado la operación presentada por lo que el cupo se amplió o hubo cancelaciones que permitieron su utilización en el monto de la operación aprobada. Sobre este punto en el que la Superintendencia entendió que a raíz de la cancelación de la orden de giro se produjo una desvinculación entre esta

operación de giro y la línea de crédito, desconoció las siguientes pruebas: a) Que después de realizado el giro por el Banco Santander, el Banque Anval ratificó la operación, según consta en el Acta del 28 de junio de 1988, lo cual no se habría explicado si no fuera precisamente por la vinculación del giro a la línea de crédito. b) Que el mismo Banco panameño le certificó a la Superintendencia Bancaria que la operación de giro había sido aprobada y ratificada y que su voluntad al expedir la comunicación de marzo 8 de 1988 era la de garantizar al Banco Santander la realización que este Banco hizo del giro tantas veces mencionado. En relación con la garantía otorgada por el Banco Santander a la sociedad HOLSTEIN UND KAPPERT GMB, consideró la Superintendencia Bancaria que dicha sociedad alemana gozaba de dos garantías, una expedida por el Banco panameño y otra por el Banco colombiano, sin que esta última estuviera amparada por una garantía específica expedida por un Banco extranjero, a lo cual señaló que a partir del 8 de marzo de 1988 existió la “contragarantía” echada de menos por la Superintendencia, pues dicha comunicación comprendió en general los compromisos “de otorgar financiaciones dentro de líneas de crédito directa que hemos extendido a varios de nuestros clientes de Colombia”. Manifestó igualmente su inconformidad con los actos acusados, pues en los mismos no fueron tenidas en cuenta, ni valoradas las pruebas aportadas en la vía gubernativa, ni se hizo un estudio concienzudo y serio de las explicaciones dadas

con ocasión a la respuesta al Pliego de Cargos; además que de las cuatro visitas y de los cuatro informes que practicó y rindió la Superintendencia Bancaria, sólo de un informe se le corrió traslado al Banco actor. De otra parte señaló que no obstante la Administración en la Resolución que decidió el recurso gubernativo aceptó los argumentos del Banco Santander que implicaban una diferencia en la base del cálculo para determinar el cupo individual de crédito en cuantía de $233.643.504 y una diferencia en la cobertura de los créditos amparados con las garantías por valor de $571.840, la Superintendencia se negó a disminuir el valor de la multa, olvidando el principio de la proporcionalidad y de la congruencia entre los considerandos y lo resuelto. Arguyó que para la fecha en que fue expedida la Resolución N° 1800 de 1991, la acción sancionatoria se encontraba prescrita de conformidad con el artículo 9 de la Ley 2 de 1984, el cual establece que las acciones contravencionales prescriben en un año, norma que prevalece sobre el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, que además lo derogó y que de no aceptarse la derogatoria, igualmente la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria estaba prescrita, pues el artículo 9º de la Ley 2ª de 1984, estableció un término de prescripción para las acciones contravencionales para sancionar los hechos a que se refieren los actos acusados. En relación con los restantes hechos que la Superintendencia Bancaria estimó como contravenciones, y concretamente cuando consideró que el Banco

Santander había renovado un crédito concedido a la sociedad Minipak S.A. por el mecanismo previsto en el artículo 3º de la Resolución 10 de 1980 de la Junta Monetaria, resultando quebrantada dicha disposición, pues había excedido el plazo máximo previsto, señaló que de lo que se trató fue de una “novación” de otras operaciones de crédito otorgadas anteriormente y con el cumplimiento de los requisitos legales. Sobre el cargo de que el Banco Santander había concedido un crédito a la sociedad MANHATTAN DE COLOMBIA LTDA. sin contratar un seguro contra incendio y terremoto sobre los inmuebles recibidos en garantía, explicó que el Banco no estaba obligado a contratar dicho seguro, por no estar contemplado en el Decreto 1979 de 1983, además que el Banco participaba en un 11% de los beneficiarios de las garantías hipotecarias constituidas por dicha sociedad. De otra parte refutó la consideración de la Superintendencia Bancaria de entender erróneamente contabilizados en la cuenta de diferidos, subcuenta “Otras Cuentas por Amortizar - Instalaciones”, una serie de gastos que a juicio del actor estuvieron bien contabilizados, tales como instalación de líneas telefónicas, de alfombras, trabajos de carpintería, etc. Consideró improcedente la multa impuesta por los anteriores hechos, por cuanto las Circulares que se dicen quebrantadas no son normas legales y no tienen la virtualidad de los reglamentos a que se refiere el artículo 22 del Decreto 2920 de 1982, fundamento legal de los actos acusados. Adicionalmente señaló que las infracciones sancionadas por el literal a) de

la Resolución demandada, no fueron graves y se adoptaron los correctivos del caso, por lo que la Superintendencia Bancaria no debió imponer la multa, pues no era el medio idóneo o único para que el Banco acatara las Circulares; además que frente al volumen total de activos o frente al patrimonio del Banco, la multa fue desproporcionada a los hechos que le sirvieron de causa. Finalmente controvirtió el hecho de no haberse demostrado que las conductas que le dieron lugar se realizaron con dolo, culpa o preterintención, principios generales del Código Penal, aplicable al caso de una contravención penal administrativa, objeto de los actos acusados. CORRECCION A LA DEMANDA En escrito presentado dentro del término de fijación en lista, el Banco corrigió su demanda en el sentido de modificar algunas pretensiones ante el pago que se efectuó de las multas, y agregar algunos hechos que sucedieron dentro del trámite de la conciliación, como fue la consulta que ambas partes efectuaron al Presidente de la Corte Interamericana de Justicia, doctor Rafael Nieto Navia, quien en principio conceptuó que el documento emitido por el Banque Anval S.A. de Panamá se regía por la Ley panameña pero advirtió que señalar si el mismo era o no una garantía correspondía hacerlo a juristas de dicho país, por lo que la Superintendencia Bancaria y el Banco autorizaron al mencionado Presidente para obtener una respuesta de expertos en derecho panameño y quienes finalmente conceptuaron que la comunicación del 8 de marzo de 1988 emitida por el Banco panameño era una garantía y que prestaba mérito ejecutivo.

OPOSICION A LA DEMANDA

La Superintendencia Bancaria por conducto de apoderado judicial concurrió al proceso y previa referencia a los hechos descritos en la demanda, se opuso a las pretensiones del actor y solicitó se declarara la legalidad de los actos acusados. En relación con el cargo referente al exceso de cupo individual de crédito de Bavaria S.A., señaló que al estar fundamentado bajo los mismos argumentos expuestos en sede administrativa, se remitía a los considerandos que en forma detallada expresó la Superintendencia Bancaria en los actos acusados. Controvirtió los cargos de violación del derecho de defensa en cuanto a las pruebas que no fueron valoradas y a la falta de traslado de algunos informes de visita; a lo cual señaló que la Superintendencia Bancaria había oído al demandante en sus descargos, analizando la totalidad de los argumentos de su defensa, sin que el derecho invocado de defensa signifique que la Administración esté forzada a aceptar los planteamientos expresados por sus vigiladas en desacuerdo con el criterio oficial. Sobre la no reducción de la multa con base en unos argumentos aceptados por la Administración, transcribió las consideraciones de la Superintendencia Bancaria en la Resolución del recurso gubernativo, en las que se expresó la cuantía de la multa máxima imponible era de $723.125.980.78, no obstante la sanción finalmente impuesta fue de $50.000.000. En relación con la prescripción de la facultad sancionatoria, puso de presente que el artículo 9º de la Ley 2ª de 1984, no era aplicable a los hechos materia del debate, pues no procede la aplicación de normas que rigen la prescripción de

contravenciones de carácter penal a infracciones de estricta índole administrativa, de allí, que no pueda pregonarse una derogatoria tácita del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, por regular aspectos sustancialmente distintos a aquella Ley, ni de una derogatoria expresa del legislador, por cuanto no se manifestó dicha voluntad, además que la decisión administrativa existía desde el momento en que se profiere, sin hacer parte de este procedimiento de expedición, las etapas de notificación y oportunidad para interponer los recursos. De otra parte y en relación con las infracciones distintas al exceso del cupo individual de crédito, adujo remitirse a lo consignado en los actos administrativos demandados. Finalmente señaló que la jurisprudencia de los tribunales administrativos, sostenían reiteradamente criterios opuestos a los expresados por el actor, sobre el tema de la naturaleza de las circulares expedidas por la Superintendencia Bancaria y sobre la violación de normas y principios penales. Con ocasión de la fijación en lista del auto admisorio de la corrección a la demanda, el apoderado judicial de la Superintendencia Bancaria se opuso a los hechos descritos y suscitados en la etapa de conciliación, por ser hechos nuevos, respecto de los cuales no se agotó la vía gubernativa, además de que la decisión de la Superintendencia Bancaria no depende única y exclusivamente de un concepto de un experto, sino que se accedió a solicitarlo para que constituyera un elemento de juicio, que en su oportunidad sería evaluado. LA SENTENCIA APELADA La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el fallo

apelado decidió denegar las súplicas de la demanda. En relación con el tema de que si la comunicación de marzo 8 de 1988, del Banque Anval S.A. dirigida al Banco Santander, constituía una garantía bancaria y por lo tanto le permitía al Banco actor no computar para efectos del cupo individual de crédito de Bavaria S.A. un giro por US$1.465.953.96 y la apertura de una garantía a favor de una sociedad alemana por valor de US$652.938.20, consideró el Tribunal que si bien el mencionado documento contenía un compromiso adquirido entre tales Entidades bancarias, no alcanzaba a tener la condición de garantía bancaria, “pues en los términos en que fue concebido por las partes no implica realmente la asunción de responsabilidad clara y concreta por parte de la Entidad panameña”. Señaló que en los términos del Decreto 415 de 1987, no podía tenerse por cumplido el requisito de una garantía específica, toda vez que la comunicación en cuestión no admitía la posibilidad de hacer efectivo el derecho que pretende amparar a favor del tercero. Indicó que lo anterior, no implicaba un desconocimiento a los lineamientos trazados por la Convención sobre normas generales de derecho internacional privado, incorporada en nuestra legislación por la Ley 21 de 1981, pues no obstante lo allí dispuesto, dicho ejercicio requiriera una remisión, siquiera mínima al derecho interno, con el propósito de hacer compatible la aplicación de ambas normatividades, máxime tratándose de ciertos actos jurídicos que para su plena eficacia en operaciones llevadas a cabo en Colombia requiera de ciertas

exigencias y formalidades, cuyo cumplimiento no puede suplirse con la simple manifestación de las partes ni por el principio de la autonomía de la voluntad privada. No dudó el Tribunal que a la luz de la legislación y la costumbre panameña la citada comunicación constituyera una garantía bancaria, como claramente lo habían demostrado las pruebas obrantes en el proceso y lo había valorado la Superintendencia Bancaria, sin embargo, consideró que su legalidad y ejecutividad desde el punto de vista exclusivo del derecho panameño, era un factor que escapaba por completo a la eficacia del documento en el territorio colombiano, donde no podría hacerse efectivo. Señaló que no obstante a la luz del derecho privado, la interpretación de los actos correspondía realmente a las partes a partir de la expresión de su voluntad, en la medida en que dichos actos resulten oponibles a terceros que no intervinieron en la celebración del negocio jurídico, la manifestación de voluntad no podría comportar una eficacia absoluta, ni desconocer las mínimas exigencias legales para dicho efecto, pues su inobservancia afectaba necesariamente su validez, por lo que no dio prosperidad al cargo, al compartir las consideraciones expuestas por la Superintendencia Bancaria. Sobre el punto, agregó que la ejecutividad no era propiamente un requisito sino la posibilidad de hacer efectiva la garantía, como consecuencia lógica de una de sus características generales, como era la inclusión de una obligación clara, expresa y exigible, por lo que no se estaban exigiendo requisitos adicionales sino el cumplimiento de una condición propia de la garantía, sin la cual, no puede tenerse

como tal. Tampoco dio prosperidad al cargo relacionado con la violación al derecho de defensa por la falta de valoración probatoria por parte de la Superintendencia Bancaria y por la falta de análisis de la totalidad de los argumentos expuestos por el Banco, al observar que en los actos acusados se hizo referencia a las pruebas allegadas y que sirvieron de fundamento de la posición que iba asumiendo la Administración frente a las explicaciones del Banco, sin que fuera necesario referirse a todos y cada uno de los puntos planteados, pues el estudio que realizó la demandada fue hecho en forma global alrededor de los distintos aspectos planteados en los descargos. En relación con la falta de traslados de la totalidad de los informes de visita, consideró el a quo, que dichas visitas se hicieron como verificación del informe de visita N° 6372 el cual fue trasladado al Banco, por lo tanto, no era necesario que la Superintendencia Bancaria efectuara el traslado de los informes restantes, al no incluir conclusiones nuevas ni requerirse nuevas explicaciones; además que el 10 de septiembre de 1990 se puso en conocimiento del Banco el informe final de verificación, por lo que tuvo oportunidad de controvertirlo. No dio prosperidad al cargo relacionado con la falta de proporcionalidad de la multa impuesta, al considerar el Tribunal que la misma se encuentra dentro de los parámetros que permite el Decreto 415 de 1987, con base en el monto del exceso registrado, por lo que no era obligatoria su reducción. En relación con la alegada prescripción de la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria, señaló la sentencia, que no era aplicable la Ley 2ª de

1984, en tanto reguló aspectos eminentemente penales, como los delitos de secuestro extorsivo, extorsión y terrorismo, lo que descarta de plano, de una parte, su posible aplicación a contravenciones y sanciones administrativas y de otra, la derogatoria del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. Sobre el punto consideró que de conformidad con el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, la sanción fue impuesta dentro del término legal, pues la fecha en que fue llevado a cabo el cómputo del respectivo giro y de la garantía invocada por el Banco fue el 11 de marzo de 1988 y el acto sancionatorio fue expedido el 7 de marzo de 1991 y notificado el 8 de marzo del mismo año, por lo que concluyó su oportunidad dentro de los tres años que dispone la mencionada norma. Respecto a los hechos relacionados con las sociedades Minipak S.A. y Manhattan de Colombia Ltda., fundamentos de la multa impuesta, consideró el a quo en el primer caso, no se trató de una novación, pues para ello se requería que el cambio fuera de tal naturaleza que diera nacimiento a una nueva obligación, lo que no sucedió, a partir del simple cambio del título valor por otro. En cuanto al caso de Manhattan de Colombia Ltda., señaló que sí era deber del Banco haber asegurado los inmuebles dados en garantía contra terremoto e incendio, no solamente porque el Decreto 1979 de 1983, establecía la necesidad de salvaguardar los bienes dados en garantía, sino por la difícil situación económica de la compañía deudora. En relación con el cargo de la debida contabilización en la cuenta de diferidos, dijo

el Tribunal no pronunciarse toda vez que sobre el mismo no se explicó el concepto de violación sino que se reprodujeron los argumentos de los actos acusados. De otra parte señaló que no correspondía pronunciarse sobre la facultad discrecional de la Superintendencia Bancaria sobre la imposición de la sanción y su conveniencia como medio correctivo. Finalmente consideró de una parte, que no existía la alegada ausencia de norma legal que permitiera la imposición de la sanción, pues en los actos acusados además de citar quebrantadas algunas circulares, se señaló el desconocimiento de normas de carácter legal por parte del Banco; y de otra parte, que en el campo de las sanciones administrativas, no pueden aplicarse los principios del derecho penal, como invariablemente lo ha sostenido la jurisprudencia. LA APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia el apoderado judicial del Banco Santander interpuso recurso de apelación mediante el cual señaló que el Tribunal no había valorado como corresponde la circunstancia de que el aval en garantía expedido por el Banque Anval S.A. domiciliado en Panamá a favor del Banco Santander S.A. (situado en territorio colombiano), es un acto jurídico unilateral celebrado en territorio panameño, está regido en su forma y consecuencia por el derecho panameño. Que como la garantía está sometida al derecho panameño, la Superintendencia Bancaria estaba obligada a analizar y valorar dicho acto, trasladándose al contexto del derecho panameño, en virtud de los tratados internacionales que vinculan a Colombia y no atraer el acto en cuestión al derecho colombiano y sobre

todo al capricho de la autoridad administrativa, que arbitrariamente llegó a desconocer su calidad de aval del compromiso asu