CE-SEC4-EXP2000-N10483-2000

SOLICITUDES DE DEVOLUCION O COMPENSACION - Causales de rechazo en forma definitiva e inadmisión / RECHAZO O INADMISION DE SOLICITUDES DE DEVOLUCION O COMPENSACION - Deviene en ilegal por falsa motivación cuando se aduce una causal no prevista legalmente El artículo 857 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 141 de la Ley 223 de 1995, vigente para la época de los hechos es preciso en establecer como causales de rechazo en forma definitiva de las solicitudes de devolución o compensación. En la misma norma se consagran las causales para inadmitir las mencionadas solicitudes y se establece el trámite que debe adelantarse cuando se presentan algunos de dichos eventos. INVESTIGACION PREVIA A LA DEVOLUCION O COMPENSACION - Procede para establecer bienes exentos o excluidos previa suspensión del trámite / RECHAZO DE SOLICITUD DE DEVOLUCION - Nulidad por falta de valoración probatoria en relación con diarios o publicaciones periódicas de carácter científico o cultural exentos de IVA / BIEN EXENTO - Su análisis es necesario para admitir o no solicitudes de devolución En el caso bajo estudio, dilucidar si la actora es productora de bienes exentos o excluidos, es un aspecto que no puede establecerse sino mediante el proceso investigativo que le faculta a la Administración el artículo 857-1 del Estatuto Tributario, pues si el criterio oficial era que el PERIODICO LA TARDE editado por la actora, era excluido y no exento, debió adecuar su actuación a lo señalado en dicha

disposición, suspendiendo el trámite por noventa días y si se producía el requerimiento especial, proceder como lo ordena la norma. Sin embargo, procedió a rechazar en forma definitiva la solicitud de devolución, sin efectuar investigación alguna en la cual se valoraran las pruebas aportadas por la actora, como la Resolución de COLCULTURA mediante la cual se declaró “que el PERIODICO LA TARDE de Pereira es de carácter cultural” y se analizara dicha calidad frente a la norma invocada por la contribuyente, artículo 279 de la Ley 223 de 1995 en cuanto dispuso que “… los diarios o publicaciones periódicas, …, que sean vendidos en un único empaque cualesquiera que sea su procedencia siempre que tengan el carácter de científico o cultural, continúan exentos del impuesto al valor agregado”; y frente al artículo 850 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 481 ibídem. Como corolario de lo anterior, para la Sala es evidente la ilegalidad de los actos administrativos demandados, por falsa motivación y por infringir las normas en que debieron fundarse, procediendo en consecuencia la declaratoria de su nulidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., agosto once (11) del año dos mil (2000) Radicación número: 66001-23-31-000-1999-0595-01-10483

Actor: COMUNICADORES DEL RISARALDA S.A.

Referencia: APELACION SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra la sentencia del 14 de abril de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la sociedad COMUNICADORES DEL RISARALDA S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Resolución Rechazo Definitivo N° 013 del 3 de septiembre de 1998 expedida por la División de Devoluciones de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira y la Resolución N° 900003 del 16 de febrero de 1999, proferida por la División Jurídica de la misma Administración, por medio de las cuales le rechazó la solicitud de devolución del saldo a favor del impuesto a las ventas por el sexto bimestre de 1997. ANTECEDENTES El 23 de enero de 1998, la sociedad actora presentó su declaración del impuesto sobre las ventas por el 6º bimestre de 1997, en la que se liquidó un saldo a favor de $87’457.104, respecto del cual fue solicitada su devolución el día 21 de julio de 1998. (folios 2 y 3 del cuaderno de antecedentes). Por medio de la Resolución N° 013 del 3 de septiembre de 1998, la División de Devolución de la Administración Local de Pereira rechazó definitivamente la solicitud de devolución, con fundamento en que el artículo 424 del Estatuto Tributario señalaba expresamente los bienes que se encuentran excluidos del

impuesto sobre las ventas y por lo tanto su venta o importación no causaban IVA, que para el efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente y al ubicar la posición 49.02 que identifica LOS DIARIOS Y PUBLICACIONES PERIODICAS IMPRESOS, INCLUSO ILUSTRADOS, los clasifica como tales. Citó igualmente el Concepto 48595 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que confirmaba el carácter de excluidos de dichos bienes. Contra el anterior acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, al cual allegó copia de la Resolución de COLCULTURA por la cual reconoció el carácter cultural del PERIODICO LA TARDE, editado por ella. La División Jurídica de la mencionada Administración, profirió la Resolución N° 900003 de febrero 16 de 1999, que confirmó el acto administrativo impugnado y agotó la vía gubernativa, con fundamento en el concepto mencionado en la Resolución recurrida, que lo transcribió. LA DEMANDA La sociedad por conducto de apoderada judicial acudió ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda con el fin de obtener la nulidad de las mencionadas Resoluciones y como consecuencia de dicha declaratoria, se resuelva en forma favorable la solicitud de devolución, junto con los intereses corrientes y moratorios a que hubiere lugar. Invocó como normas violadas los artículos 23 de la Ley 98 de 1993; 279 de la Ley 223 de 1995; 683 y 850 del Estatuto Tributario; 29 de la Constitución Política y la Orden Administrativa N° 10 del 6 de agosto de 1998 del Director General de

Impuestos y Aduanas Nacionales, cuyo concepto de violación desarrolló así: Señaló en primer lugar que contrario a lo establecido en los actos acusados, los diarios y publicaciones periódicas estaban exentos del impuesto sobre las ventas de conformidad con los artículos 23 de la Ley 98 de 1993 y 279 de la Ley 223 de 1995, por lo que la Administración no podía darles la condición de excluidos. Explicó que la sociedad había liquidado un saldo a favor en su declaración tributaria por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 850 del Estatuto Tributario, podía solicitar su devolución y que al haber sido negada, la Administración incurrió en su violación, sin aducir razones de orden legal para apartarse del contenido de las mismas. De otra parte consideró quebrantado el artículo 683 del Estatuto Tributario, al pretender la Administración imponer impuestos a la sociedad, “por la vía de negar la solicitud de devolución a que tiene derecho, siguiendo para ello procedimientos diferentes a los establecidos en la ley”. Finalmente, adujo desconocimiento de las pruebas allegadas, así como la falta de controversia respecto de las razones de hecho y de derecho planteadas por la actora en vía gubernativa. CONTESTACION A LA DEMANDA La Nación por conducto de apoderado judicial, en el escrito de contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora, para lo cual señaló que contrario a lo expuesto por la misma, la Administración tuvo como fundamento disposiciones de orden legal y administrativa que la llevaron a concluir la calidad de excluidos de los bienes en cuestión.

Señaló que la Administración una vez evaluó los fundamentos de hecho y de derecho, consideró que la solicitud de devolución no era viable y así lo plasmó en los actos que se acusaban, por lo que no se violó ni el derecho de defensa ni el debido proceso, siguiendo en su proceder el trámite establecido para las devoluciones , artículo 850 y siguientes del Estatuto Tributario, el Decreto 1000 de 1997 y la Orden Administrativa 0010 de 6 de agosto de 1998 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante la sentencia que se impugna, decidió despachar favorablemente las pretensiones de la demanda. Precisó en primer lugar que para la fecha de presentación de la solicitud de devolución se encontraba vigente el artículo 23 de la Ley 98 de 1993 que disponía que los libros y diarios o publicaciones periódicas continúan exentos del impuesto al valor agregado y que la Orden Administrativa N° 10 de agosto 6 de 1998 señaló en relación con las solicitudes de devolución de saldos a favor de declaraciones del régimen común del impuesto sobre las ventas, productos de bienes y servicios exentos, el siguiente criterio: “Unicamente conservarán la calidad de bienes y servicios exentos con derecho a devolución: … Los libros …. Y los diarios o publicaciones periódicas … (artículo 279 de la Ley 223 de 1995)”. Encontró igualmente que había pronunciamientos de la misma Administración en Bucaramanga, en las que se accedía a la devolución como la que aquí se había negado. Concluyó finalmente el desconocimiento por parte de la demandada de los

artículos 23 de la Ley 98 de 1993, 279 de la Ley 223 de 1995 y 850 del Estatuto Tributario. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión del Tribunal, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación e insistió en la legalidad de los actos administrativos por cuanto tuvieron como fundamento los artículos 424 y 481 del Estatuto Tributario, así como la orientación que en este tema ha señalado la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el Concepto N° 48595 de junio 24 de 1994 en el cual concluyó que los diarios y publicaciones periódicas se encuentran excluidos y no exentos del IVA. Sobre la aplicación y alcance de los conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, citó y transcribió parcialmente la sentencia de esta Corporación de fecha 5 de diciembre de 1997, dictada dentro del expediente 8557 y concluyó que en el presente caso el mencionado concepto hacía un análisis de las normas relativas con los diarios y publicaciones periódicas en materia del impuesto a las ventas, por lo que resultaba aplicable, además que el mismo criterio había sido reiterado en el Concepto N° 028385 de octubre 19 de 1999, sobre los cuales el Tribunal no efectuó ningún comentario. Finalmente señaló que tenía prevalencia la norma especial sobre la general, por lo tanto y para el caso, el artículo 424 del Estatuto Tributario que señala cuáles son los bienes excluidos y dentro de ellos se encuentran los cuestionados, debía ser aplicado y no el artículo 23 de la

Ley 98 de 1993. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora. En oposición al recurso de apelación, señaló que si bien los conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales constituían interpretación oficial para los funcionarios de la entidad, no debía olvidarse que mediante los mismos no se podía crear, modificar o extinguir obligaciones tributarias, ni afectar el régimen legal, como lo había considerado esta Corporación en la sentencia de fecha 31 de julio de 1998, dictada dentro del expediente 8931. Consideró que era precisamente la aplicación de las normas especiales las que ha venido solicitando la actora, como eran los artículos 850 del Estatuto Tributario y 279 de la Ley 223 de 1995, este último que modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario, partida arancelaria 49.02, lo que ha sido desconocido por la Administración. La parte demandada. Además de reiterar lo expuesto a través del debate, insistió en la calidad de excluido de los diarios y publicaciones periódicas en los términos del artículo 424 del Estatuto Tributario, por lo tanto había que efectuar una interpretación armónica de las disposiciones tributarias, como lo había hecho el Concepto 048595 de 1998, y debía entenderse que la orden administrativa no hacía referencia a los diarios y publicaciones periódicas aún siendo culturales, eran excluidas, sino a los libros, folletos y coleccionables con un soporte determinante en el campo cultural y científico. MINISTERIO PUBLICO Representado por la señora Procuradora Sexta Delegada en lo contencioso ante

la Corporación, conceptuó que la sentencia impugnada debía ser confirmada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 223 de 1995 que ratificó lo establecido en el artículo 23 de la Ley 98 de 1993 por ser las normas vigentes en el período impositivo discutido. Consideró en consecuencia que la actora en su condición de editora de diarios y publicaciones periódicas, exentos del impuesto a las ventas, tenía derecho a descontar de la cuenta impuesto a las ventas por pagar, las sumas pagadas por concepto del gravamen en la adquisición de bienes o servicios incorporados a su actividad productiva y por lo tanto a la devolución del saldo a favor liquidado en su declaración tributaria. Finalmente señaló que no era procedente dar aplicación al concepto que sirvió de fundamento a los actos administrativos acusados, en la medida en que desatendía normas superiores que en forma precisa trataban los cuestionados bienes como exentos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute en la presente oportunidad la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Administración Local de Pereira, rechazó a la actora en forma definitiva la solicitud de devolución del saldo a favor liquidado en la declaración de ventas por el sexto bimestre de 1997 en cuantía de $87.457.104. Como fundamento de la decisión, se considera en la Resolución N° 013 del 3 de septiembre de 1998, que el artículo 424 del Estatuto Tributario señala expresamente los bienes que se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas y por lo tanto su venta o importación no causa IVA, que para el efecto se

utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente y al ubicar la posición 49.02 que identifica LOS DIARIOS Y PUBLICACIONES PERIODICAS IMPRESOS, INCLUSO ILUSTRADOS, los clasifica como tales. Se cita igualmente el Concepto 48595 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que confirma el carácter de excluidos de dichos bienes. Se observa igualmente que al resolver el recurso de reconsideración interpuesto por la actora en vía gubernativa, la Administración, mediante la Resolución N° 900003 de febrero 16 de 1999, con fundamento en el concepto mencionado en la Resolución recurrida, que lo transcribió confirmó el acto administrativo impugnado. Ahora bien, entre los diferentes argumentos presentados por la actora en la demanda ante la jurisdicción, adujo la violación de los artículos 683 y 850 del Estatuto Tributario, pues no obstante la contribuyente había liquidado en su declaración del impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre de 1997 un saldo a favor con derecho a solicitar su devolución, la Administración había procedido a negarla sin razones de orden legal para apartarse del contenido de dichos preceptos y pretende imponer impuestos, por dicha vía, siguiendo un procedimiento diferente al establecido en la ley. Pues bien, a juicio de la Sala, la sentencia proferida por el Tribunal de Risaralda en cuanto accedió a declarar la nulidad de los actos administrativos y a ordenar el consecuente restablecimiento del derecho con fundamento en la calidad de bienes exentos del diario y publicación periódica editada por la actora, debe ser

confirmada, pero por razones diferentes a las aducidas en la sentencia impugnada. En efecto, mediante los actos acusados, la Administración rechazó en forma definitiva la devolución del saldo a favor del impuesto a las ventas declarado por la actora por el sexto bimestre de 1997, sin haberse dado ninguna de las causales que en la legislación tributaria se contemplan para dicho proceder. El artículo 857 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 141 de la Ley 223 de 1995, vigente para la época de los hechos es preciso en establecer como causales de rechazo en forma definitiva de las solicitudes de devolución o compensación, las siguientes: “1. Cuando fueren presentadas extemporáneamente. “2. Cuando el saldo materia de la solicitud ya haya sido objeto de devolución, compensación o imputación anterior. “3. En el caso de los exportadores, cuando el saldo a favor objeto de solicitud corresponda a operaciones realizadas antes de cumplirse con el requisito de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores previsto en el artículo 507. “4. Cuando dentro del término de la investigación previa de la solicitud de devolución o compensación, como resultado de la corrección de la declaración efectuada por el contribuyente o responsable, se genera un saldo a pagar”. En la misma norma se consagran las causales para inadmitir las mencionadas solicitudes y se establece el trámite que debe adelantarse cuando se presentan algunos de dichos eventos. La Sala ha sido insistente en señalar que para proceder al rechazo en forma definitiva de una solicitud de un saldo a favor, debe darse alguna de las causales

transcritas anteriormente, y no aducirse un motivo no previsto legalmente, pues ello, “determina la ilegalidad de los actos acusados por infracción de la norma en que deberían fundarse y falsa motivación, por lo que en consecuencia es procedente la declaratoria de nulidad de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo”. (Sentencia del 29 de octubre de 1999, Expediente 9603, Actor: Luciano Martínez y Cía. S. C. S., Consejero Ponente Doctor Daniel Manrique Guzmán). Tampoco le está permitido a la Administración aducir como motivo del rechazo definitivo aspectos de fondo como en este caso, la calidad de excluidos de los bienes producidos en desarrollo de su objeto social, edición de diarios y publicaciones periódicas, pues dichos cuestionamientos deben ser objeto de un proceso investigativo, ésto es requerimiento especial y liquidación de revisión. Es así como el artículo 857-1 del Estatuto Tributario, dispone que el término para devolver o compensar se podrá suspender hasta por un máximo de noventa días para que la División de Fiscalización adelante la correspondiente investigación, cuando se produzca alguno de los siguientes hechos: “…

2. Cuando se verifique que alguno de los impuestos descontables denunciados por el solicitante, no cumple con los requisitos legales para su aceptación, o cuando sean inexistentes, ya sea porque el impuesto no fue liquidado, o porque el proveedor o la operación no existe por ser ficticios.

3. Cuando a juicio del administrador exista un indicio de inexactitud en la

declaración que genera el saldo a favor,…”. La misma disposición prevé que terminada la investigación, si no se produce requerimiento especial, se procederá a la devolución o compensación del saldo a favor y si se produce el requerimiento especial, sólo procederá la devolución o compensación sobre el saldo a favor que no fue objeto de controversia en el mismo, sin que se requiera de una nueva solicitud. Como puede verse, el procedimiento descrito, que corresponde al de determinación oficial del impuesto, difiere al de verificación de las devoluciones previsto en el artículo 856 del Estatuto Tributario, pues en este último la Administración efectúa una constatación simplemente formal y material para ordenar la devolución, como es la existencia de las retenciones, impuestos descontables o pagos en exceso que dan lugar al saldo a favor. De lo anterior se colige, que no le está permitido a la Administración, cuestionar aspectos de fondo, para rechazar en forma definitiva una solicitud de devolución, si previamente no se ha adelantado el trámite investigativo pertinente. En el caso bajo estudio, dilucidar si la actora es productora de bienes exentos o excluidos, es un aspecto que no puede establecerse sino mediante el proceso investigativo que le faculta a la Administración el artículo 857-1 del Estatuto Tributario, pues si el criterio oficial era que el PERIODICO LA TARDE editado por la actora, era excluido y no exento, debió adecuar su actuación a lo señalado en dicha disposición, suspendiendo el trámite por noventa días y si se producía el requerimiento especial, proceder como lo ordena la norma. Sin embargo, procedió a rechazar en forma definitiva la solicitud de devolución, sin

efectuar investigación alguna en la cual se valoraran las pruebas aportadas por la actora, como la Resolución de COLCULTURA mediante la cual se declaró “que el PERIODICO LA TARDE de Pereira es de carácter cultural” y se analizara dicha calidad frente a la norma invocada por la contribuyente, artículo 279 de la Ley 223 de 1995 en cuanto dispuso que “… los diarios o publicaciones periódicas, …, que sean vendidos en un único empaque cualesquiera que sea su procedencia siempre que tengan el carácter de científico o cultural, continúan exentos del impuesto al valor agregado”; y frente al artículo 850 del Estatuto Tributario en concordancia con el artículo 481 ibídem. Como corolario de lo anterior, para la Sala es evidente la ilegalidad de los actos administrativos demandados, por falsa motivación y por infringir las normas en que debieron fundarse, procediendo en consecuencia la declaratoria de su nulidad como lo ordena el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y como lo decidió el Tribunal, por lo que la sentencia de primera instancia se confirmará, no estando así llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º CONFIRMASE la sentencia apelada. 2° RECONOCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la Dra. EDNA PATRICIA DIAZ MARIN. 3° ORDENASE la devolución de la suma consignada para gastos del proceso,

previa la liquidación correspondiente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMAN GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteJULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-