CE-SEC4-EXP2000-N10493-2000

SANCION POR NO ENVIAR INFORMACION - Obligados que no tienen movimiento / OBLIGACION DE INFORMAR - Están eximidos quienes no hayan tenido movimiento durante 1995, circunstancia que debe informar a la Administración El artículo 11 de la citada resolución, relativo a los ‘obligados que no tienen movimiento’, establece que los obligados que con base en las cuantías establecidas para informar en los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario no hubiesen tenido movimiento durante el año 1995, cumplen con su obligación tributaria informándolo por medio de un oficio remitido a la División de Análisis y Programación - Grupo Información exógena de la Subdirección de Fiscalización, de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, el cual debe ser firmado por el representante legal de la entidad, contador o revisor fiscal, según el caso. Al respecto se observa que en el caso, la sociedad a través del oficio suscrito por el representante legal de la misma y radicado ante la Administración el día 27 de mayo de 1996, informó que ‘no había tenido movimiento durante el año 1995’, cumpliendo así con la obligación tributaria de informar, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 11 de la Resolución 0138 de 1996. Por lo anterior, contrario a lo aducido por la Administración y así como lo indicaron el a quo y el Ministerio Público, es claro que la citada disposición exime en forma general de la obligación de informar en relación con lo previsto en los literales a) y e) del artículo 651 del Estatuto Tributario, sin condicionamiento alguno, a quienes no

hayan tenido movimiento durante el año 1995, para lo cual dichas personas deben informar tal hecho a la Administración, entendiéndose así cumplida su obligación tributaria. MOTIVOS ADICIONALES NO CONTROVERTIDOS EN VIA GUBERNATIVAViolan el derecho de defensa y debido proceso cuando no se formulan en el pliego de cargos / DERECHO DE DEFENSA - Vulneración / ARGUMENTO NUEVO - Su existencia viola el debido proceso del contribuyente / PLIEGO DE CARGOS - Debe incluir todos los motivos para imponer la sanción respectiva Al respecto se precisa que no es posible confundir, como lo pretende la apelante, la posibilidad de alegar causales de nulidad no planteadas inicialmente (en la vía gubernativa) en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, que a su vez deben concretarse a las causales de nulidad previstas en el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (cfr. sentencias de diciembre 3 de 1999, Expediente 9718, C.P: Dr. Delio Gómez Leyva y de febrero 12 de 1999, Expediente 9111, C.P: Dr. Germán Ayala Mantilla), con la inclusión de conductas o aspectos que tipifican la conducta sancionable y que no fueron mencionados ni tenidos en cuenta con ocasión del pliego de cargos ni de la resolución sancionatoria, como ocurrió en el sublite. En efecto, el hecho relativo a que la sociedad actora había tenido actividad en el año 1995, sólo fue planteado

por la Administración como motivo adicional en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por lo que es claro que no podía ser controvertido por la contribuyente en la vía gubernativa, aspecto que determina el desconocimiento del derecho de defensa y del debido proceso; y además los hechos que dan lugar a la imposición de una sanción deben formularse en el pliego de cargos de conformidad con lo establecido en el artículo 638 del Estatuto Tributario, como garantía del derecho de defensa del administrado, aspecto que como ya se dijo, no ocurrió en el caso de autos en relación con el motivo adicional aducido por la demandada. Con fundamento en las anteriores razones la Sala concluye la ilegalidad de los actos acusados, por lo que procederá a confirmar la sentencia apelada, sin que esté llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Bogotá, D. C., septiembre ocho (8) de dos mil (2000) Radicación número : 25000 - 23 - 27 - 000 - 1998 - 0926 - 01 – 10493

Actor: INVERVILLEGAS Y CÍA. S. EN C. EN LIQUIDACIÓN.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia de marzo 16 de 2000, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal contra las Resoluciones números 0140 de enero 29 de 1998 y 0215 de junio 25 de 1998, expedidas por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Santa Fe de Bogotá, respectivamente. ANTECEDENTES De conformidad con lo previsto en el artículo 631 del Estatuto Tributario y la Resolución 0138 de enero 16 de 1996, la sociedad actora se encontraba obligada a suministrar la información a que se refieren las citadas normas en relación con el año 1995. De acuerdo con lo anterior, a través de oficio radicado el 27 de mayo de 1996 (fl. 2 c.a.) la citada sociedad informó a la Administración que no había tenido movimiento durante el año 1995. El 21 de agosto de 1997 la Administración profirió el pliego de cargos Nº 1540 (fl.7 c.a.), a través del cual, con base en lo establecido en la Resolución 0138 de 1996 y los artículos 631 literales a) y e) y 651 del Estatuto Tributario, anunció a la sociedad la imposición de sanción por no enviar información respecto del año 1995, correspondiente al 5% del patrimonio líquido, pero teniendo en cuenta que la suma máxima para dicho año era de $113.800.000 la sanción se propuso en dicha cifra. El 18 de septiembre de 1997 (fl.21 c.a.) la sociedad respondió el citado pliego de cargos y al efecto señaló que de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Resolución 0138 de 1996, los obligados a informar según los literales a) y e) del

artículo 631 Estatuto Tributario que no hubieran tenido movimiento en el año 1995 cumplían con su obligación tributaria informando este hecho por medio de oficio a la Administración. El 29 de enero de 1998 la Administración profirió la Resolución Nº 0140 (fl. 32), mediante la cual impuso a la sociedad sanción por no enviar información, correspondiente al 5% del patrimonio líquido, pero teniendo en cuenta que la sanción máxima para dicho año (Dec. 2324/95) era de $113.800.000, la misma fue aplicada en dicha cifra. Interpuesto el recurso de reconsideración (fl. 40 c.a.) la Administración lo resolvió en el sentido de confirmar el anterior acto a través de la Resolución Nº 0215 de junio 25 de 1997 (fl. 35), que agotó la vía gubernativa. En dicho acto confirmatorio la entidad oficial adujo que la sociedad había omitido presentar la información relacionada con el literal a) del art. 1º de la Resolución 0138 de 1996 y que no era cierto que no hubiera habido movimiento durante el año 1995, pues el patrimonio de 1995 era diferente del presentado en 1994. LA DEMANDA El apoderado de la sociedad actora citó como violados los artículos 363 de la Constitución; 651 y 742 del Estatuto Tributario; 375 del Código Penal y, 11 de la Resolución 0138 de 1996. El concepto de la violación se sintetiza así: Destacó que no obstante la claridad del artículo 11 de la Resolución 0138 de 1996, relativo a que los obligados con base en las cuantías para informar respecto

de los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario que no hubieran tenido movimiento en el año de 1995 cumplen con su obligación tributaria informándolo a la Administración, la entidad demandada, en oposición a lo señalado en dicho precepto, consideró que la carencia de movimiento no eximía del envío de la información contenida en el literal a) de los artículos 631 del Estatuto Tributario y 1º de la citada Resolución 0138 de 1996. Al respecto destacó que si la Administración hubiera alegado en el pliego de cargos que la contribuyente sí había tenido movimiento en 1995, lo debía probar; pero que de todos modos adjuntaba a la demanda certificado de contador público en el que consta la carencia de movimiento en el referido año. En cuanto a la transgresión del artículo 651 del Estatuto Tributario, expresó que la entidad oficial tomó como base de la sanción impuesta el patrimonio líquido, cuando a su juicio, debía tomar la parte cuantificable de la información no reportada. Finalmente indicó que fueron desconocidos los principios de equidad y buena fe. LA OPOSICION El apoderado de la Administración se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y defendió la legalidad de la actuación acusada por estimar que respecto del año 1995 la actora reunía las condiciones previstas en el artículo 1º de la Resolución 0138 de 1996 para enviar la respectiva información, teniendo en cuenta el patrimonio e ingresos brutos en el último día del año 1994; que no estaba eximida de enviar la información a que se refiere el literal a) del artículo

631 del Estatuto Tributario (apellido, nombre y Nit de las personas que sean socias, accionistas, cooperadas, comuneras o asociadas) porque son aspectos que subsisten aún en el caso de no tener movimiento la contribuyente; y que en el caso era conocida y cuantificable la base de la sanción. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada accedió a las súplicas de la demanda y en consecuencia anuló los actos acusados y declaró que la actora no estaba obligada a pagar suma alguna por la sanción impuesta. Luego de referirse a lo previsto en los artículos 1º y 11 de la Resolución 0138 de 1996, destacó que de conformidad con el artículo 11 de la citada resolución están eximidos de la obligación de informar quienes no hubieran tenido movimiento en el año 1995, sin que puedan realizarse interpretaciones como las aducidas por la Administración para exigir condiciones adicionales no previstas en la norma. Al respecto indicó que en el caso, a través del escrito radicado el 27 de mayo de 1996 la actora informó que no había tenido movimiento en el año anterior, cumpliendo así con la obligación de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la citada Resolución 0138 de 1996, que no condiciona la inexistencia de movimiento a informar sobre el literal a) o e) del artículo 1º íb., que de manera general exime respecto de la información de los citados literales, por lo que al no haberse demostrado con el pliego de cargos o la resolución sancionatoria que la sociedad sí había tenido movimiento, concluyó la violación del artículo 11 de la

mencionada resolución. Igualmente destacó que en la resolución que resolvió el recurso se reiteran las razones aducidas en el pliego de cargos y en el acto sancionatorio, relativas al no suministro de la información, pero que se adiciona una nueva consistente en que como el patrimonio de 1995 era diferente del presentado en 1994, había habido movimiento en el año 1995, motivo este último que no pudo ser controvertido por la contribuyente en sede gubernativa y en consecuencia fue desestimado por el a quo. EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la entidad demandada interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y lo sustentó argumentando que es posible someter a la decisión de la jurisdicción hechos nuevos relacionados con los que son objeto de discusión, como a su juicio ocurre en el caso respecto del hecho relativo a que la actora sí había tenido actividad durante el año 1995, lo cual surgía de la comparación de los factores anotados en las declaraciones de renta de la sociedad correspondientes a los años 1994 y 1995. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte actora solicitó la confirmación de la sentencia apelada y al efecto destacó que la actora de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Resolución 0138 de 1996 envió a la Administración la comunicación de mayo 27 de 1996 a través de la cual informó que no había tenido movimiento en el año 1995, y citó la sentencia de la Corte Constitucional C-160 de 1998. La apoderada de la entidad demandada reiteró lo expuesto en la sustentación

del recurso de apelación, haciendo énfasis en la procedencia de la sanción impuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 651 del Estatuto Tributario. La Señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia. En cuanto a lo pretendido por la entidad apelante de equiparar la jurisprudencia relativa a que las causales de nulidad son las generales consagradas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo sin condicionamiento a lo expuesto en el trámite administrativo, con el hecho de incluir una conducta o aspecto no tenido en cuenta al proferirse el pliego de cargos y la resolución sancionatoria para alegarlo posteriormente, señaló que no era admisible pues ello conlleva dejar a la contribuyente sin oportunidad de controvertirlo. Al respecto destacó que la Administración no adujo en el pliego de cargos ni en la resolución sancionatoria que a la sociedad le correspondía informar por haber tenido movimiento o se le hubiera comprobado haberlo tenido, y sólo indicó que se proponía sancionar por no informar desconociendo la comunicación de mayo 27 de 1996, que la eximía de informar de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Resolución 0138 de 1996, por lo que era evidente que la contribuyente no tuvo oportunidad de controvertir el hecho o argumento adicionalmente incluido en el acto que resolvió el recurso de reconsideración. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia planteada se concreta en determinar la legalidad o no de los actos administrativos acusados, mediante los cuales la Administración impuso a la

actora sanción por no enviar información. El expediente da cuenta de los siguientes hechos: De conformidad con lo previsto en el artículo 631 del Estatuto Tributario y la Resolución 0138 de enero 16 de 1996, la sociedad actora se encontraba obligada a suministrar la información a que se refieren las citadas normas en relación con el año 1995. De acuerdo con lo anterior, a través de oficio radicado el 27 de mayo de 1996 (fl. 2 c.a.) la citada sociedad informó a la Administración que no había tenido movimiento durante el año 1995. El 21 de agosto de 1997 la Administración profirió el pliego de cargos Nº 1540 (fl.7 c.a.), a través del cual, con base en lo establecido en la Resolución 0138 de 1996 y los artículos 631 literales a) y e) y 651 del Estatuto Tributario, anunció a la sociedad la imposición de sanción por no enviar información respecto del año 1995, correspondiente al 5% del patrimonio líquido, pero teniendo en cuenta que la suma máxima para dicho año era de $113.800.000 la sanción se propuso en dicha cifra. El 18 de septiembre de 1997 (fl.21 c.a.) la sociedad respondió el citado pliego de cargos y al efecto señaló que de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Resolución 0138 de 1996, los obligados a informar según los literales a) y e) del artículo 631 Estatuto Tributario que no hubieran tenido movimiento en el año 1995 cumplían con su obligación tributaria informando este hecho por medio de oficio a la Administración.

El 29 de enero de 1998 la Administración profirió la Resolución Nº 0140 (fl. 32), mediante la cual impuso a la sociedad sanción por no enviar información, correspondiente al 5% del patrimonio líquido, pero teniendo en cuenta que la sanción máxima para dicho año (Dec. 2324/95) era de $113.800.000, la misma fue aplicada en dicha cifra. Interpuesto el recurso de reconsideración (fl. 40 c.a.) la Administración lo resolvió en el sentido de confirmar el anterior acto a través de la Resolución Nº 0215 de junio 25 de 1997 (fl. 35), que agotó la vía gubernativa. En dicho acto confirmatorio la entidad oficial adujo que la sociedad había omitido presentar la información relacionada con el literal a) del art. 1º de la Resolución 0138 de 1996 y que no era cierto que no hubiera habido movimiento durante el año 1995, pues el patrimonio de 1995 era diferente del presentado en 1994. De acuerdo con lo establecido en los artículos 631 del Estatuto Tributario y 1º de la Resolución 0138 de 1996, la sociedad estaba obligada a informar los apellidos y nombre o razón social y Nit de las personas o entidades socias, accionistas, cooperadas, comuneras o asociadas de la respectiva entidad que posean el 1% o más del capital, así como los beneficiarios de los pagos o abonos que constituyan costo o deducción o den derecho a impuesto descontable. Por su parte, el artículo 11 de la citada resolución, relativo a los ‘obligados que no tienen movimiento’, establece que los obligados que con base en las cuantías

establecidas para informar en los literales a) y e) del artículo 631 del Estatuto Tributario no hubiesen tenido movimiento durante el año 1995, cumplen con su obligación tributaria informándolo por medio de un oficio remitido a la División de Análisis y Programación - Grupo Información exógena de la Subdirección de Fiscalización, de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, el cual debe ser firmado por el representante legal de la entidad, contador o revisor fiscal, según el caso. Al respecto se observa que en el caso, la sociedad a través del oficio suscrito por el representante legal de la misma y radicado ante la Administración el día 27 de mayo de 1996, informó que ‘no había tenido movimiento durante el año 1995’, cumpliendo así con la obligación tributaria de informar, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 11 de la Resolución 0138 de 1996. Por lo anterior, contrario a lo aducido por la Administración y así como lo indicaron el a quo y el Ministerio Público, es claro que la citada disposición exime en forma general de la obligación de informar en relación con lo previsto en los literales a) y e) del artículo 651 del Estatuto Tributario, sin condicionamiento alguno, a quienes no hayan tenido movimiento durante el año 1995, para lo cual dichas personas deben informar tal hecho a la Administración, entendiéndose así cumplida su obligación tributaria. Ahora bien, no es de recibo lo expresado por la entidad apelante relativo a que el hecho consistente en que la actora había tenido movimiento en 1995 (aspecto que surgía de la comparación entre las declaraciones de renta de los años 1994 y

1. constituía un hecho nuevo relacionado con la discusión, que a su juicio, podía ser sometido a la decisión de la jurisdicción.

Al respecto se precisa que no es posible confundir, como lo pretende la apelante, la posibilidad de alegar causales de nulidad no planteadas inicialmente (en la vía gubernativa) en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, que a su vez deben concretarse a las causales de nulidad previstas en el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (cfr. sentencias de diciembre 3 de 1999, Expediente 9718, C.P: Dr. Delio Gómez Leyva y de febrero 12 de 1999, Expediente 9111, C.P: Dr. Germán Ayala Mantilla), con la inclusión de conductas o aspectos que tipifican la conducta sancionable y que no fueron mencionados ni tenidos en cuenta con ocasión del pliego de cargos ni de la resolución sancionatoria, como ocurrió en el sublite. En efecto, el hecho relativo a que la sociedad actora había tenido actividad en el año 1995, sólo fue planteado por la Administración como motivo adicional en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por lo que es claro que no podía ser controvertido por la contribuyente en la vía gubernativa, aspecto que determina el desconocimiento del derecho de defensa y del debido proceso; y además los hechos que dan lugar a la imposición de una sanción deben formularse en el pliego de cargos de conformidad con lo establecido en el artículo 638 del Estatuto Tributario, como garantía del derecho de defensa del

administrado, aspecto que como ya se dijo, no ocurrió en el caso de autos en relación con el motivo adicional aducido por la demandada. Con fundamento en las anteriores razones la Sala concluye la ilegalidad de los actos acusados, por lo que procederá a confirmar la sentencia apelada, sin que esté llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia apelada. Se reconoce a la doctora Alba Lucía Rojas Orozco como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del memorial anexo. Procédase a la devolución de la suma depositada para pago de gastos ordinarios del proceso, si a ello hubiere lugar. Cancélase la garantía. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. DANIEL MANRIQUE GUZMAN GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

JULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario