CE-SEC4-EXP2000-N10571-2000

SANCION POR NO DECLARAR - Normatividad aplicable / NORMA SANCIONATORIA - Ley aplicable / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA Si al momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, cuando la demandante incumplió con la obligación de presentar las declaraciones correspondientes a 1991 y 1992, cuyo plazo vencía el 4 de mayo de 1992 y el 30 de abril de 1993, respectivamente, como se señala en la misma resolución sancionatoria, no podía aplicarse una sanción que solo vino a consagrarse con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, pues ello implica aplicar en forma retroactiva la norma sancionatoria, contrariando abiertamente expresas disposiciones de rango constitucional, como son las consagradas en los artículos 29 , 338 y 363 de la Carta Política. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección en el sentido de señalar el carácter sustancial de las normas reguladoras de conductas sancionables y que éstas deben ser preexistentes a los hechos sancionados, pues en observancia de los principios de retroactividad y legalidad, las normas aplicables son las vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos respecto de los cuales se ejerce la facultad sancionatoria, independientemente de que la actuación administrativa de verificación al cumplimiento de las obligaciones fiscales y la expedición de los actos sancionatorios ocurran con posterioridad a aquellas. En síntesis, el hecho de que la Administración hubiere establecido el incumplimiento al deber formal de declarar consagrado en el Acuerdo 21 de 1983,

cuando ya se encontraba vigente el Decreto Distrital 807 de 1993 que consagró como conducta sancionable dicha omisión, no justifica el proceder administrativo de aplicar la sanción allí prevista, por cuanto el citado Acuerdo no preveía como consecuencia jurídica por el incumplimiento la sanción por no declarar, y por ende, no había “ley preexistente” que autorizara el ejercicio de la facultad sancionatoria, premisa indispensable en virtud del debido proceso y legalidad de la sanciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GÓMEZ LEYVA

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil (2.000) Radicación número: 2500023270001998075001 - 10571

Actor: GIMNASIO ANTONIO NARIÑO-ESCUELA COMUNAL AUTÓNOMA Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del DISTRITO CAPITAL DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ- parte demandadacontra la sentencia de marzo 16 de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la actora contra los actos administrativos que impusieron sanción por no presentar las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio por los años gravables de 1991 y 1992.

ANTECEDENTES El 14 de marzo de 1997 la División de Investigación Tributaria de la Dirección de Impuestos Distritales notificó al GIMNASIO ANTONIO NARIÑOESCUELA

COMUNAL AUTÓNOMA el emplazamiento No. 06.2635 para que en el término del mes siguiente presentara las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los años gravables 1991 y 1992, liquidando y pagando la sanción por extemporaneidad allí determinada. El Gimnasio Antonio Nariño dio respuesta al citado emplazamiento explicando que no presentó las citadas declaraciones porque según el Acuerdo 11 de 1988, artículo 18, numeral 2, la educación era una actividad exenta del impuesto en los citados períodos fiscales. Mediante Resolución RS-IPC -014 la División de Liquidación de la misma Dirección impuso a la institución educativa sanción por no declarar impuesto de Industria y Comercio por los años 1991 y 1992, atendiendo a lo establecido en el artículo 60 del Estatuto Tributario Distrital (Decreto 807 de 1993), sanción que determinó en la suma de $12.020.000. Interpuesto el recurso de reconsideración contra la anterior resolución, fue resuelto mediante resolución 087 de junio 1 de 1998, confirmando el acto recurrido.

LA DEMANDA.

Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó la actora, por intermedio de apoderado, la nulidad de las citadas resoluciones, aduciendo violación de los artículos 18 del Acuerdo 11 de 1988; 29 y 363 de la Constitución Política; y 683 del Estatuto Tributario, y argumentando, en resumen, lo siguiente: Mediante el Acuerdo 11 de 1988, en su artículo 18, se declaró la exención del

Impuesto de Industria y Comercio a las instituciones de carácter privado dedicadas a la educación, por el período comprendido entre 1988 a 1992, inclusive. Al encontrarse exenta la educación privada para tributar Industria y Comercio en los años 1991 y 1992, no podía la Administración de Impuestos Distritales recaudar del Gimnasio Antonio Nariño suma alguna por concepto de ese tributo. Sin embargo, mediante las resoluciones acusadas, y desconociendo los principios de justicia y equidad tributarias, se decidió imponer sanción por no declarar a dicha entidad educativa. Se citó al efecto el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-160/98, según el cual “si no existió daño, no puede haber sanción”, para concluir que la no presentación de las declaraciones de Industria y Comercio por parte de la actora, no causo daño alguno a la administración en cuanto su actividad se encontraba exenta.

OPOSICIÓN.

El apoderado del Distrito Capital se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que según lo previsto en el artículo 32 del Acuerdo 21 de 1983, todos los sujetos pasivos del impuesto están obligados a presentar declaración anual, aún cuando su actividad no este sujeta o sea exenta del impuesto. Es decir que la exención declarada en el Acuerdo 11 de 1988 para la educación privada, no eximía al Gimnasio Antonio Nariño de presentar la declaraciones por los años gravables 1991 y 1992, haciéndose en consecuencia acreedor a la sanción

consagrada en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993.

LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal de instancia, acogió en su integridad el concepto del Ministerio Público, según el cual, si bien de conformidad con los artículos 1º de la Ley 14 de 1983 y 32 del Acuerdo 21 del mismo año, el Gimnasio Antonio Nariñoestaba obligado a presentar declaración de Industria y Comercio por los años gravables 1991 y 1992, en su condición de exenta, no le era aplicable la sanción prevista en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993, porque este decreto comenzó a regir a partir del 1º de enero de 1994, y las obligaciones tributarias tuvieron lugar con anterioridad a dicha fecha. Adicionalmente aclaró que la sanción de aforo establecida en el artículo 55 del Acuerdo 21 de 1993, a la cual se habría hecho acreedora la actora por haber omitido la presentación de las declaraciones tributarias, tampoco podía imponerse, dada la imposibilidad de cuantificar la sanción respecto de los años cuestionados, porque no se le practicó liquidación de aforo. Precisó que las normas relativas a sanciones no son retroactivas en aplicación del artículo 363 de la Constitución Política, y que acudiendo a la facultad de interpretación, debe entenderse que la violación al citado precepto constitucional, invocada en la demanda se refiere a la aplicación retroactiva del Decreto 807 de 1993, declarando en consecuencia la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento de derecho que la entidad demandante no estaba obligada a

pagar la sanción impuesta en los actos anulados.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

El apoderado de la entidad demandada sustentó el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos: Se insiste en que de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Acuerdo 21 de 1983 la institución educativa sancionada estaba en la obligación de declarar Impuesto de Industria y Comercio por los años gravables de 1991 y 1992 porque la exención del impuesto solo la eximía de la obligación de pagar, pero no de la obligación de presentar las declaraciones tributarias correspondientes. No se discute el derecho a la exención por los citados años fiscales por ejercer la actividad educativa privada, pero si es discutible que estaba obligada a presentar declaración, so pena de hacerse acreedora a la sanción por no declarar a que alude el artículo 60 del Decreto 807 de 1993. Finalmente advierte que la sentencia de la Corte Constitucional traída por la actora hace referencia al artículo 651 del Estatuto Tributario Nacional que establece la sanción por no enviar información, situación que no se asemeja a la sanción por no declarar de que trata el artículo 60 del Decreto 807 de 1993.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Transcurrido el término de alegatos las partes no registraron actuación.

MINISTERIO PUBLICO.

Representado por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación estima que la sentencia recurrida debe ser confirmada, pues si bien es cierto que la exención del impuesto no exime de la obligación de presentar la declaración, tal como lo

prevé el artículo 32 del Acuerdo 21 de 1983, en concordancia con el artículo 21 del Acuerdo 11 de 1988, también lo es que en dichos Acuerdos no aparece prevista sanción alguna por no presentar declaración por los años 1991 y 1992, y no era posible aplicar la sanción consagrada en el artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993, porque cuando la demandante incumplió su obligación de presentar las declaraciones de 1991 y 1992, tal decreto no había sido expedido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Corresponde en la instancia decidir sobre la legalidad de las Resoluciones RSIPC-014 de mayo 2 de 1997 y 087 de junio 1º de 1998, actos administrativos mediante los cuales la Dirección de Impuestos Distritales impuso al GIMNASIO ANTONIO NARIÑO-ESCUELA COMUNAL AUTÓNOMA, sanción por no declarar Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a las vigencias fiscales 1991 y 1992, en cuantía de $12.020.000. Según los términos del recurso de apelación interpuesto, la sanción por no declarar prevista en el artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993, es aplicable a la entidad demandante, porque al margen del beneficio de la exención que para la actividad educativa privada estaba prevista en las citadas vigencias fiscales, lo cual no se discute, estaba obligada a presentar las correspondientes declaraciones tributarias, porque así lo ordena el artículo 32 del Acuerdo 21 de 1983. Observa la Sala, en primer término, que si bien el recurrente limita su inconformidad en los aspectos antes expuestos, omitiendo cualquier

consideración respecto de la aplicación retroactiva del artículo 60 del Decreto 807 de 1993, que es la razón fundamental por la cual estimó el a quo desvirtuada la legalidad de los actos demandados, tal omisión no impide que sobre este aspecto se decida en la presente instancia, porque en todo caso insiste el recurrente en que es aplicable al sub examine la sanción por no declarar consagrada en la citada disposición. Dispuso el Acuerdo 11 de 1988, su artículo 18: “Artículo 18. Exenciones: Las siguientes actividades estarán exentas de los impuestos de Industria, Comercio y de Avisos, por el término de cinco años a partir del año gravable den 1988, en los montos y porcentajes que a continuación se señalan. Sobre sus ingresos brutos: (…) 1 La educación privada queda exenta en un 100% de sus ingresos brutos.” Según el Parágrafo único del articulo 32 del Acuerdo 21 de 1983 están obligados a presentar anualmente declaración de Industria y Comercio todos los sujetos pasivos del impuesto incluidos aquellos cuyas actividades no están sujetas al gravamen o están exentas del mismo. Con fundamento en las anteriores disposiciones y una vez establecido el incumplimiento de la obligación de declarar por parte del Gimnasio Antonio Nariño, procedió la Administración Distrital a aplicar mediante los actos acusados la sanción prevista en el numeral 2 artículo 60 del Decreto Distrital 807 de diciembre 17 de 1993, proceder que encontró el a quo violatorio del artículo 363 de la Constitución Política, que prohíbe la aplicación retroactiva de las normas reguladoras del sistema impositivo.

En efecto, tal como lo señalan el Tribunal y el Ministerio Público, solo con la expedición del citado Decreto el incumplimiento a la obligación de declarar el impuesto de Industria y Comercio, vino a tipificarse como conducta sancionable, luego si al momento de la ocurrencia de los hechos, esto es, cuando la demandante incumplió con la obligación de presentar las declaraciones correspondientes a 1991 y 1992, cuyo plazo vencía el 4 de mayo de 1992 y el 30 de abril de 1993, respectivamente, como se señala en la misma resolución sancionatoria, no podía aplicarse una sanción que solo vino a consagrarse con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, pues ello implica aplicar en forma retroactiva la norma sancionatoria, contrariando abiertamente expresas disposiciones de rango constitucional, como son las consagradas en los artículos 29 , 338 y 363 de la Carta Política. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección en el sentido de señalar el carácter sustancial de las normas reguladoras de conductas sancionables y que éstas deben ser preexistentes a los hechos sancionados, pues en observancia de los principios de retroactividad y legalidad, las normas aplicables son las vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos respecto de los cuales se ejerce la facultad sancionatoria, independientemente de que la actuación administrativa de verificación al cumplimiento de las obligaciones fiscales y la expedición de los actos sancionatorios ocurran con posterioridad a aquellas. (1) En síntesis, el hecho de que la Administración hubiere establecido el

incumplimiento al deber formal de declarar consagrado en el Acuerdo 21 de 1983, cuando ya se encontraba vigente el Decreto Distrital 807 de 1993 que consagró como conducta sancionable dicha omisión, no justifica el proceder administrativo de aplicar la sanción allí prevista, por cuanto el citado Acuerdo no preveía como consecuencia jurídica por el incumplimiento la sanción por no declarar, y por ende, no había “ley preexistente” que autorizara el ejercicio de la facultad sancionatoria, premisa indispensable en virtud del debido proceso y legalidad de la sanciones. En las anteriores condiciones, no encuentra la Sala que los fundamentos del recurso de apelación conlleven a adoptar una decisión distinta a la contenida en la sentencia recurrida, por lo que procede su confirmación en la presente instancia. 1 Sentencia de septiembre 29 de 2000Exp.10567 C.P. Dr. Julio Enrique

Correa Restrepo. Actor: Gimnasio Nueva Escocia Ltda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFIRMASE la sentencia apelada.

Procédase a la devolución de las sumas depositadas para gastos ordinarios del proceso, si a ello hubiere lugar. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMÁN GERMÁN AYALA MANTILLA

-PRESIDENTE DE LA SECCIÓNDELIO GÓMEZ LEYVA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO