CE-SEC4-EXP2000-N10671-2000

INGRESOS POR RENDIMIENTOS FINANCIEROS - Constituyen base gravable por considerarse actividad comercial / ACTIVIDAD COMERCIAL - La constituye la obtención de rendimientos financieros relacionados con su objeto social / BASE GRAVABLE DE INDUSTRIAY COMERCIO - La constituye entre otras todas las actividades comerciales / OBJETO SOCIAL DE LA SOCIEDAD - Las actividades que lo desarrollan se consideran igualmente mercantiles / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Medellín Los cuestionados ingresos provienen de las citadas ‘actividades de inversión’ realizadas por la sociedad actora (ingresos por rendimientos financieros) que como ya se dijo, hacen parte del objeto social de la misma. Al respecto se reitera que la Ley 14 de 1983 incluye dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio “todas” las actividades comerciales, sin efectuar excepciones y refiriéndose únicamente a unas exclusiones no relacionadas con los ingresos discutidos en esta oportunidad. Además en el artículo 35 de la citada Ley 14, el legislador al definir las actividades comerciales enumeró algunas de ellas y terminó refiriéndose también a “las demás definidas como tales por el Código de Comercio”. Adicionalmente, el Código de Comercio no sólo enunció los actos que se consideran mercantiles “para todos los efectos legales” (art. 20), sino que además señaló en el artículo 24 que la enumeración contenida en el artículo 20 íb. es declarativa y no limitativa, pues se dejó la posibilidad de incluir los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil (20-19), asimismo el artículo 99 íb., en relación con la capacidad de la sociedad, prevé que se entenderán

incluidos dentro del objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad. Con base en las razones expuestas, no existe fundamento legal alguno para afirmar la exclusión de los ingresos provenientes de actividades diferentes a la meramente industrial, si la sociedad, acorde con su objeto social, también ejerce actividades calificadas como comerciales, según se precisó anteriormente. No sobra hacer notar que la sociedad sólo puede ejecutar los actos directa o indirectamente contenidos dentro del objeto social y que todos los actos realizados por la sociedad en desarrollo del objeto social reciben de manera obligada la calificación legal de mercantiles.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Bogotá, D. C., noviembre diez (10) de dos mil (2000) Radicación número: 05001-23-24-000-1996-0833-01 - 10671

Actor: MINEROS DE ANTIOQUIA S.A.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por la sociedad actora contra la sentencia de febrero 3 de 2000, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial de Revisión N° 0752 de agosto 30 de 1994 y las Resoluciones números Rec-1635 de septiembre 4 de 1995 y SH-17-54 de septiembre 29 de 1995,

expedidas por la División de Rentas y la Secretaría de Hacienda Municipal de Medellín, respectivamente. ANTECEDENTES La sociedad Mineros de Antioquia S.A. presentó su declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable de 1991, el día 20 de abril de 1992, en la cual indicó como actividad principal la explotación de oro en el municipio de El Bagre (Ant.) y otras actividades ‘ingresos financieros y otros aprovechamientos’, asimismo registró como base gravable mensual $80.464.081, código de actividad comercial 6126, tarifa 7 (fl. 22), e impuesto de industria y comercio por $563.248. Previos informe de visita (fl. 164) y Requerimiento Especial Nº 791 de marzo 24 de 1994 (fl. 23) en el cual se propuso la modificación del código de la actividad comercial y la tarifa (por corresponder la actividad en el municipio de Medellín a las enunciadas en el art. 20 nums. 3º, 5º y 6º del C.Co.) y fue respondido por la sociedad (fl. 25); la Administración expidió la Liquidación de Revisión Nº 752 de agosto 30 de 1994 (fl. 9), a través de la cual acogió las glosas propuestas, por lo que modificó el código de la actividad comercial (6240) y la tarifa (10), liquidando oficialmente el impuesto de industria y comercio en $804.641, el de avisos por $120.696 y sanción por inexactitud en la suma de $724.176. El anterior acto fue modificado de oficio por la Administración mediante la Resolución Nº 367 de

septiembre 28 de 1994, en el sentido de retirar el impuesto de avisos (fl. 144). Contra la citada liquidación la sociedad interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación (fl. 98), concretando su inconformidad con el acto liquidatorio oficial en que la actividad económica ‘principal’ de la compañía es la extracción de oro en el municipio de El Bagre (Ant.), que no realiza actividad gravable en Medellín, que si bien presentó declaración por el año de 1991 con código de actividad 6126 equivocado, debiendo ser 3720, de todos modos no estaba obligada a ello; e igualmente cuestionó el impuesto de avisos y la sanción por inexactitud. Dichos recursos fueron decididos por la Administración a través de las Resoluciones números REC-1635 de septiembre 4 de 1995 (fl. 11) y SH-17754 de septiembre 29 de 1995 (fl. 17) en el sentido de confirmar el acto liquidatorio. Al respecto la entidad oficial señaló que si bien la sociedad tiene su planta industrial en el municipio de El Bagre (Ant.), en la ciudad de Medellín desarrolla las actividades descritas en los numerales 3º, 5º y 6º del artículo 20 del Código de Comercio, por lo que no puede interpretarse el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 como lo indicó la compañía, pues al municipio en donde se ejerce la actividad (en el caso, la percepción de rendimientos financieros) le asiste derecho de cobrar el impuesto discutido. En lo referente al impuesto de avisos, indicó que no era objeto de discusión porque mediante la resolución 367 de septiembre 28

de 1994 se había retirado su cobro; y con respecto a la sanción por inexactitud expresó que obedeció al menor valor del impuesto declarado. LA DEMANDA El apoderado de la sociedad actora citó como violados los artículos 35 del Código Contencioso Administrativo; 9º, 10, 11, 50 literales h) e i) y 67 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín; 195 y 196 del Decreto 1333 de 1986 y, 32 a 36 de la Ley 14 de 1983. El concepto de violación se sintetiza así: En el acto liquidatorio, a su juicio no se motivó la determinación del impuesto complementario de avisos, ni se justificó el cambio del código de la actividad y la tarifa, por lo que no se le dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 50 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín. Con respecto a los ingresos obtenidos por la sociedad en la ciudad de Medellín por concepto de rendimientos financieros, señaló que en su entender no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, salvo en el sector financiero (como lo señala la Ley 14), ya que no constituyen la actividad principal de la actora, sino de carácter esporádico. Y en cuanto a la sanción por inexactitud adujo que como a su juicio está reflejada la diferencia de criterio entre la sociedad y el municipio, no podía imponerse la misma por no existir omisiones de ingresos ni ocultamiento de datos, y que simplemente ‘no se está de acuerdo en la clasificación de alguna actividad y en el carácter de gravables de unos ingresos ocasionales’.

LA OPOSICION El apoderado de la Administración municipal formuló la excepción de inepta demanda por considerar que los vicios de forma aducidos en la demanda no fueron expuestos en la vía gubernativa. Y se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda por considerar que los ingresos por concepto de rendimientos financieros son gravables con el impuesto de industria y comercio, de conformidad con lo previsto al efecto en los artículos 19, 20-3 y 24 del Código de Comercio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia apelada declaró no probada la excepción de inepta demanda por considerar que la tesis aducida por la entidad demandada había sido revaluada por el Consejo de Estado (sentencia de junio 17 de 1997, Exp. 5501) y que de acuerdo con la nueva posición, las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo podían plantearse en la demanda, como ocurre en el caso con los alegados vicios de forma en la expedición de los citados actos. Y denegó las súplicas de la demanda, con base en las siguientes razones: Destacó que la actora invocó como violados los artículos 9º, 10, 11 y 50 literales h) e i) del Acuerdo Municipal 61 de 1989, y luego de referirse a lo previsto en el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo sobre las normas que no tienen alcance nacional y jurisprudencia del Consejo de Estado, señaló que revisadas las pruebas allegadas al proceso se observó que la actora “no

acompañó con la demanda la copia auténtica del acuerdo citado, pues de la lectura del documento que obra a folios 39 y ss., se advierte fácilmente que éste corresponde a un documento no identificado con fecha de expedición 8 de noviembre de 1995, además de que no está debidamente autenticado por el funcionario competente, ni corresponde a publicación en diario oficial como lo exigen las normas” (fl. 176), por lo que el a quo decidió limitar el análisis de la legalidad de los actos acusados a las demás disposiciones de carácter nacional invocadas por la demandante, así: - En cuanto a la motivación sumaria, luego de referirse al Requerimiento Especial 791 de 1994 y a la Liquidación de Revisión 752 de 1994, señaló que en la ‘respuesta al requerimiento’ la sociedad contestó cada una de las inquietudes planteadas por la entidad (admitió que el código que había aplicado no era el correcto para la actividad declarada, que no estaba obligada a liquidar el impuesto discutido y que no compartía la sanción por inexactitud) y en la ‘sustentación de los recursos de reposición y subsidiario de apelación’ reiteró los motivos de inconformidad planteados en la respuesta a requerimiento destacando lo relativo al código de la actividad y la tarifa. Por lo tanto el Tribunal, con base en lo previsto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, expresó que tanto el requerimiento como el acto liquidatorio eran claros en señalar que las objeciones se referían al código de actividad utilizado en la declaración privada y como consecuencia de la inexactitud en la declaración se imponía la sanción correspondiente, por lo que

concluyó en relación con este aspecto que los actos acusados cumplían con el requisito de la motivación y que prueba de ello era que, como se explicó, la sociedad frente a los mismos se opuso refiriéndose a cada uno de los puntos de inconformidad, esto es, que utilizó la vía gubernativa para rebatir los actos acusados, sin que al efecto se hubiera vulnerado el derecho de defensa ni el debido proceso. - Con respecto a los ingresos gravables, manifestó que no le asistía razón a la sociedad, ya que de lo establecido en los artículos 32 a 36 de la Ley 14 de 1983 no se desprende que estén excluidos los dividendos, intereses y demás ingresos que la misma contribuyente afirmó en su declaración privada que correspondían a ingresos por actividades ejercidas en la jurisdicción del municipio de Medellín; y en relación con el aspecto relativo a que tales ingresos no estaban relacionados con la actividad principal, se remitió a la sentencia del Consejo de Estado de julio 31 de 1992, Expediente 4127, en la cual se dijo que bajo el régimen de la Ley 14 de 1983 para determinar la base gravable del impuesto de industria y comercio no hay lugar a establecer diferencia entre los ingresos provenientes del objeto principal y los secundarios. Finalmente mantuvo la sanción por inexactitud que está vinculada a la utilización de un código incorrecto para liquidar el impuesto, por lo que descartó que se tratara de una simple diferencia de criterios, pues la utilización del código incorrecto fue admitida por la sociedad en la vía gubernativa y en la declaración reconoció que las actividades cuestionadas habían sido realizadas en Medellín.

EL RECURSO DE APELACION El apoderado de la sociedad actora interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En primer término se refirió al acápite de la providencia ‘de la prueba de la norma local’ contenida en el Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín y señaló que “en procura de subsanar la presunta anomalía, acompaño en esta oportunidad copia del Acuerdo número 61 de 1989 del Concejo Municipal de Medellín, debidamente autenticada en la Secretaría de la entidad” (fl. 188), para que se analice el contenido de las normas de dicho acuerdo que citó como violadas. A continuación expresó su inconformidad con los actos acusados en cuanto en los mismos se consideró gravable el rubro ‘rendimientos financieros’. Al efecto indicó que la Ley 14 de 1983 en parte alguna diferente del capítulo impuesto de industria y comercio al sector financiero se refirió a tal concepto, por lo que a su juicio, la actividad de inversionista no fue contemplada en dicha ley como actividad gravada y los actos de comercio a que alude el artículo 20 del Código de Comercio serán materia gravable cuando se conviertan en hábitos y no cuando sean ocasionales, ya que algún sentido debe tener la diferencia que se hace en el objeto social de una compañía entre actividades principales y accesorias o complementarias. Y en cuanto a la sanción por inexactitud, con base en lo anterior se opuso a la misma y manifestó que como la actividad principal de la actora es la industrial de extracción de oro, en su entender aquella constituía la única base gravable, sin que los ingresos por rendimientos financieros obtenidos fueran motivo de

imposición. Con respecto a la solicitud de pruebas en segunda instancia presentada por la parte actora con ocasión de la sustentación del recurso de apelación, mediante el auto de agosto 4 de 2000 la Sala Unitaria resolvió no decretar como prueba el documento allegado en la segunda instancia, esto es, la copia del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín, por no estar frente a ninguna de las causales previstas en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de esta oportunidad procesal no hubo pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia planteada consiste en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados mediante los cuales la Administración Municipal de Medellín modificó a la sociedad actora el impuesto de industria y comercio correspondiente al año 1991 e impuso sanción por inexactitud. La sociedad apelante concretó su recurso en lo siguiente: - En primer lugar solicitó que se decretara como prueba el documento allegado con ocasión de la sustentación del recurso de apelación, esto es, el Acuerdo 61 de 1989 del Concejo de Medellín y que se analizara el contenido de las normas de dicho acuerdo que había citado como violadas. Al respecto se advierte que, como se reseñó en los antecedentes, mediante el auto de agosto 4 de 2000 la Sala Unitaria resolvió no decretar como prueba el citado documento, por no estar frente a ninguna de las causales previstas en el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, y en consecuencia el mencionado acto, que no fue aportado ni solicitado como prueba con la demanda,

no será tenido en cuenta. - Y expresó su inconformidad con los actos acusados en cuanto en los mismos se consideró gravable el rubro ‘rendimientos financieros’ y se impuso sanción por inexactitud. Para fundamentar lo anterior adujo que la Ley 14 de 1983 no se refirió a tal concepto como gravable con el impuesto discutido, por lo que a su juicio, la actividad de inversionista no fue contemplada en dicha ley como actividad gravada y los actos de comercio a que alude el artículo 20 del Código de Comercio serían materia gravable cuando se convirtieran en hábitos y no cuando fueran ocasionales, teniendo en cuenta la diferencia que se hace en el objeto social de una compañía entre actividades principales y accesorias o complementarias. Y con respecto a la sanción por inexactitud, con base en lo anterior se opuso aduciendo que como la actividad principal de la actora es la industrial de extracción de oro, en su entender aquella constituía la única base gravable, sin que los ingresos por rendimientos financieros obtenidos fueran motivo de imposición. Al respecto se observa lo siguiente: La Ley 14 de 1983 en su artículo 32 dispone que el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos; y en el artículo 35 establece que se entienden por actividades comerciales las destinadas al

expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio. El artículo 33 de la citada ley, ‘excluye’ de la base del impuesto de industria y comercio las devoluciones, los ingresos provenientes de la venta de activos fijos y de exportaciones, los impuestos recaudados de los productos cuyo precio esté regulado por el Estado y la percepción de subsidios. De acuerdo con el certificado de Cámara de Comercio que obra a folios 3 y 4, la sociedad Mineros de Antioquia S.A., tiene como objeto social: “Invertir directamente o por medio de aportes en sociedades de cualquier naturaleza o especie, en actividades de conservación, exploración, explotación, industrialización o aprovechamiento en cualquier forma de recursos renovables o no renovables ... En desarrollo de su objeto la compañía podrá ... constituir prendas e hipotecas sobre sus bienes y avalar, afianzar o en cualquier otra forma garantizar obligaciones de sus filiales o subsidiarias ...; emitir bonos ...; constituir compañías filiales o subsidiaria (sic) para el desarrollo de cualquier actividad comprendida en el objeto social; vincularse a otras compañías dentro de los mismos ramos y hacer aportes a aquellas o a estas en dinero, en bienes o en servicios, absorberlas o fusionarse con ellas; cambiar la forma o naturaleza de sus inversiones y realizarlas ...” (se destaca) El artículo 20 del Código de Comercio califica como ‘mercantiles’, ‘para todos los efectos legales’, entre otros, “el recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo y los préstamos subsiguientes …” (20-3), “la

adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos” (20-2), la “intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones” (20-5) y el giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos” (20-6). En el caso, el objeto de la sociedad, en los términos del artículo 100 del Código de Comercio es exclusivamente industrial y comercial, pues dicha sociedad no ha contemplado la posibilidad de ejecutar actividad civil. Así las cosas, la Sala encuentra que los cuestionados ingresos provienen de las citadas ‘actividades de inversión’ realizadas por la sociedad actora (ingresos por rendimientos financieros) que como ya se dijo, hacen parte del objeto social de la misma. Al respecto se reitera que la Ley 14 de 1983 incluye dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio “todas” las actividades comerciales, sin efectuar excepciones y refiriéndose únicamente a unas exclusiones no relacionadas con los ingresos discutidos en esta oportunidad. Además en el artículo 35 de la citada Ley 14, el legislador al definir las actividades comerciales enumeró algunas de ellas y terminó refiriéndose también a “las demás definidas como tales por el Código de Comercio”. Adicionalmente, el Código de Comercio no sólo enunció los actos que se consideran mercantiles “para todos los efectos legales” (art. 20), sino que además

señaló en el artículo 24 que la enumeración contenida en el artículo 20 íb. es declarativa y no limitativa, pues se dejó la posibilidad de incluir los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil (20-19), asimismo el artículo 99 íb., en relación con la capacidad de la sociedad, prevé que se entenderán incluidos dentro del objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad; el artículo 100 íb. dispone que se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles; y el artículo 1104 íb. establece que el objeto social es la empresa o negocio de la sociedad, aspecto que amplía el ámbito de lo que, según la Ley 14 de 1983 debe entenderse por “actividad comercial”, pues el concepto de “empresa” está definido en el artículo 25 del Código de Comercio como “toda actividad económica organizada” para la realización del proceso económico. Con base en las razones expuestas, no existe fundamento legal alguno para afirmar la exclusión de los ingresos provenientes de actividades diferentes a la meramente industrial, si la sociedad, acorde con su objeto social, también ejerce actividades calificadas como comerciales, según se precisó anteriormente. No sobra hacer notar que la sociedad sólo puede ejecutar los actos directa o indirectamente contenidos dentro del objeto social y que todos los actos realizados por la sociedad en desarrollo del objeto social reciben de manera obligada la calificación legal de mercantiles. En este sentido se pronunció la Sala en las sentencia de marzo 3 de 1994,

Expediente 4548, C.P. : Dr. Delio Gómez Leyva y de septiembre 24 de 1999, Expediente 9486, actor Herramientas Agrícolas S.A. Precisado lo anterior, en cuanto a que los ingresos obtenidos por la actora en desarrollo de sus actividades comerciales de inversión (ingresos por rendimientos financieros) hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, se comparte la decisión de mantener la sanción por inexactitud ya que como lo señaló el a quo, la misma está vinculada a la utilización de un código incorrecto para liquidar el impuesto, aspecto que descarta que se trate de una diferencia de criterios, pues la utilización del código incorrecto fue admitida por la sociedad en la vía gubernativa y en su declaración reconoció que las actividades comerciales cuestionadas (que denominó ingresos financieros y aprovechamientos) habían sido realizadas en la ciudad de Medellín. En consecuencia, así como lo señaló el Tribunal, en el sublite no se presentó la alegada transgresión de las normas de carácter nacional invocadas como violadas, ya que la entidad municipal en los actos administrativos cuestionados tuvo en cuenta para efectos de la determinación de la base gravable del impuesto de industria y comercio, aquellos ingresos que la misma actora reconoce haber percibido y que además certificó el Revisor Fiscal de la sociedad (fl. 155), como son los provenientes de la actividad industrial y de la actividad comercial de ‘inversión’ ejercidas por la demandante. De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, no estando llamado a prosperar el recurso de apelación

interpuesto por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia apelada Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMÁN GERMAN AYALA MANTILLA

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

DELIO GOMEZ LEYVA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO