CE-SEC4-EXP2000-N10691-2000

ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE PEREIRA - Es ilegal imponer su uso respecto de la venta de tabaco nacional y extranjero / FACULTAD IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Les está prohibido imponer gravámenes sobre la venta de cigarrillos y tabaco / VENTA DE CIGARRILLOS Y TABACO - No puede ser gravado con impuesto diferente al de Industria y Comercio por estar sujeta al Impuesto al Consumo Conforme al tenor literal del artículo 214 de la Ley 223 de 1995 (norma especial que regula íntegramente la materia) a las entidades territoriales les está prohibido imponer gravamen diferente al de industria y comercio, sobre la producción, importación, distribución y venta de cigarrillos y tabaco elaborado, entre otros productos. Por lo que para la Sala es claro que el gravamen contenido en la norma acusada contraviene dicha prohibición, toda vez que recae sobre la venta de tabaco nacional y extranjero, sujeto al impuesto al consumo. Considera la Sala que la autorización otorgada por la Ley 426 de 1998 no faculta a la Asamblea Departamental de Risaralda para imponer el tributo sobre hechos económicos o actividades sobre los cuales existe prohibición expresa de gravarlos, como se explicó anteriormente, pues ello implica un exceso en el ejercicio de la facultad otorgada por la citada Ley al ente territorial. Además el Decreto Extraordinario 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental) prohibe a las Asambleas Departamentales (artículos 62 numeral 1° y 71 numeral 5°) imponer gravámenes a los productos que se encuentran gravados por la ley,

y si de conformidad con la Ley 223 de 1995 la venta de tabaco nacional y extranjero está gravada con el impuesto al consumo, no puede la Asamblea pretender gravarla con la estampilla “Pro Universidad Tecnológica de Pereira”. Por lo anterior, la Sala considera que le asiste razón a la recurrente, toda vez que el literal c) de la Ordenanza 044 de 1998 (modificado por la Ordenanza 014 de 1999) de la Asamblea Departamental de Risaralda, al imponer sobre la venta de tabaco nacional y extranjero en el Departamento el gravamen de la Estampilla Pro Universidad Tecnológica de Pereira, transgredió las normas invocadas por la parte accionante y excedió la facultad otorgada por la Ley 426 de 1998, razón por la cual se accederá a decretar su nulidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santa Fe de Bogotá, D. C., octubre veinte (20) de dos mil (2000).

Radicación número: 6600123310001999052101 - 10691

Actor: FRANCISCO JAVIER LLANO RODRÍGUEZ Y AMPARO ELISA

PRECIADO HOYOS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la providencia de 19 de mayo de 2000, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El artículo 8° de la Ley 426 de 1998 facultó a la Asamblea Departamental de

Risaralda para ordenar la emisión de la Estampilla Pro Universidad Tecnológica de Pereira. En desarrollo de la autorización otorgada por la norma antes citada la Asamblea Departamental expidió la Ordenanza Número 044 de 1° de diciembre de 1998 “Por la cual se ordena el uso de la Estampilla Universidad Tecnológica de Pereira, para el desarrollo del eje cafetero hacia el tercer milenio”, la cual fue publicada en la Gaceta Departamental N°413 el 31 de diciembre de 1998 y sancionada el 5 de febrero de 1999 por el Gobernador de Risaralda. Según el artículo 16 de la misma Ordenanza, ésta rige a partir de la fecha de la sanción o de la publicación, conforme lo prevé el artículo 8° de la Ley 57 de 1985. LA NORMA DEMANDADA Se solicita la nulidad del literal c) del artículo 2° de la Ordenanza N°044 de 1998 de la Asamblea Departamental de Risaralda, la cual establece: “Artículo 2°: La estampilla se usará en los actos, servicios y productos que se relacionan a continuación, con las respectivas tarifas de aplicación. “a. … “c. El tabaco nacional y extranjero vendido por el departamento, el dos (2%) por ciento”. LA DEMANDA Los demandantes indicaron como normas violadas, las siguientes: Los artículos 300 num. 4 de la Constitución Nacional, 214 de la Ley 223 de 1996, 62 num 1 y 71 num 5 del Decreto 1222 de 1986. El concepto de la violación se sintetiza, así: Argumentan los demandantes que la facultad impositiva de las Asambleas

Departamentales es derivada, por lo tanto pueden establecer todo lo relacionado con los tributos y gastos locales, siempre y cuando tales disposiciones se ajusten a la Constitución y a la ley, pues es el Congreso quien tiene la facultad impositiva originaria. Por lo tanto el Departamento no tienen facultad para modificar los tributos sobre el tabaco y los cigarrillos, y al hacerlo desconoce lo previsto en el artículo 300 numeral 4 de la Constitución Nacional y el artículo 62 numeral 1° del Decreto 1222 de 1986. Agregan que si bien la Ley 426 de 1998 autoriza al Departamento de Risaralda a imponer el gravamen de la estampilla pro Universidad Tecnológica de Pereira, la Ordenanza “al pretender gravar el tabaco de producción nacional y extranjera”, desconoce el sistema tributario. Al respecto manifiestan que el artículo 214 de la Ley 223 de 1995 prohibe a los departamentos gravar con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones la distribución y venta de productos gravados con el impuesto al consumo. Como en el caso, las ventas de tabaco nacional y extranjero están sometidas al impuesto al consumo, el imponer otro tributo equivaldría a desconocer la norma en comento. Agregó que dicha prohibición antes de la Ley 223 de 1995, estaba consagrada en el artículo 76 de la Ley 14 de 1983, cuya razón de ser es la de brindar protección a los sujetos pasivos del impuesto al consumo de la imposición de nuevos gravámenes, en consideración a la alta carga impositiva que estos productos soportan. En el punto señalan sentencias proferidas por distintos Tribunales y por el

Consejo de Estado, en las que se ha procedido a decretar la nulidad por el desconocimiento de la prohibición. Además advierten que el artículo 71 numeral 5° del Decreto 1222 de 1986, establece la prohibición de imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley. Destacan que la Ley 223 de 1995 grava el consumo de cigarrillos y tabaco, también dichos productos están gravados con el impuesto al deporte (art. 2°, L. 30/71; art. 78, L. 181/95), es decir, que tales bienes son gravados por la ley. Finalmente expresan que la norma acusada impone “el gravamen de estampilla” sobre las ventas de tabaco nacional y extranjero, bienes que están gravados con el impuesto al consumo y al deporte, por lo que a su juicio se “está estableciendo una triple tributación”, y desconociendo igualmente la prohibición contenida en el artículo 71 del Código de Régimen Departamental. LA SUSPENSION PROVISIONAL En el mismo escrito de demanda los accionantes solicitan la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto establece el gravamen adicional “por estampillas” a la venta de tabaco de producción nacional y extranjera, “con lo cual se violan flagrantemente los artículos 214 de la Ley 223 de 1995 y el artículo 71 numeral 5° del Decreto 1222 de 1986, todos en armonía con los artículos 207 a 211 de la Ley 223 de 1995”. El Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y denegó la

suspensión provisional solicitada por considerar que en el caso, hay necesidad de dilucidar aspectos como: si la prohibición contenida en el artículo 214 de la Ley 223 de 1995 y en el artículo 71 del Decreto 1222 de 1986, fue suspendida por la Ley 426 de 1998; y si el tabaco nacional o extranjero vendido por el Departamento de Risaralda es objeto del impuesto al consumo, lo cual no es posible en esta oportunidad procesal. LA OPOSICION El apoderado del Departamento de Risaralda, se opone a la pretensión de la demanda y solicita se deniegue. Propone la excepción de “inepta demanda por mala integración de la pretensión”, por cuanto la norma acusada fue modificada por la Ordenanza 014 de 1999 y ésta no fue objeto de cuestionamiento. Afirma que la Ordenanza N°044 (modificada por el art. 1° de la 014/99) fue expedida en ejercicio de la facultad impositiva derivada, pues fue conforme a lo dispuesto por el artículo 8° en armonía con los artículos 1° y 2° de la Ley 426 de 1998, que autorizó la emisión de la estampilla Pro Universidad Tecnológica, permitiéndole a la Asamblea Departamental determinar las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la misma, en las actividades y operaciones que se deban realizar en el Departamento, sin excepción o limitación alguna. Resalta que por ser la norma de autorización (L. 426/98), posterior y especial prevalece sobre la regulación general de la ley 223 de 1995. Al respecto manifestó que entender la norma de autorización “como exceptuada por una ley

anterior no solo es contrasentido sino que implicaría darle a prohibiciones del linaje de las contenidas en los artículos 192 y 214 de la Ley 223 de 1995 un carácter supralegal …” En cuanto a la supuesta violación de los artículos 62 numeral 1 y 71 numeral 5 del decreto 1222 de 1986, expresa que dichas normas claramente indican que la prohibición está sujeta a lo dispuesto por el legislador, y en el caso, éste directamente autorizó a la Asamblea Departamental de Risaralda a hacer obligatorio el uso de la estampilla. LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda en primer término despachó negativamente la excepción de inepta demanda, por considerar que si la norma modificatoria del acto acusado no existía en el ordenamiento jurídico al momento de demandar “cómo hacía la parte actora para pedir su abrogación?”, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 24 de mayo de 1999 y que la Ordenanza 014 del 13 de mayo de 1999 fue sancionada el mismo 24 de mayo y publicada en la Gaceta oficial de ese mismo mes. Adicionalmente expresó que de producirse la enervación del acto acusado, el que lo reforme quedaría por fuera del ordenamiento jurídico, toda vez que su fundamento legal habría desaparecido. De otro lado, despachó desfavorablemente las súplicas de la demanda, por considerar que efectivamente la Ley 426 de 1998 suspendió la prohibición contenida en el artículo 214 de la Ley 223 de 1995, consistente en que los departamentos no pueden gravar productos gravados con el impuesto al

consumo, como en el caso “los cigarrillos y el tabaco”, porque sujetó el gravamen a una de las siguientes condiciones: “sólo durante el término de 20 años, o mientras se recauda la suma de $50.000.000.000”, pero estableció que una vez verificada una de las condiciones, vuelve a tener operación la prohibición. Estimó el a quo que el legislador no estableció limitación alguna, sólo autorizó el gravamen aún sobre elementos o actividades ya gravadas por leyes anteriores. EL RECURSO DE APELACION Los demandantes interpusieron oportunamente recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Observan que el Tribunal confunde la vigencia de la ley y el cumplimiento de los fines u objetivos establecidos por el legislador con la suspensión de los efectos de la ley anterior por mandato de ley posterior, aspectos que consideran diferentes. Al respecto resaltan que una cosa es el tiempo durante el cual será aplicada la norma y otra distinta es que durante ese tiempo se cumpla con la finalidad o el objetivo para lo que fue creada. En cuanto a la suspensión de los efectos de la ley anterior, estimaron que por tratarse de normas de carácter fiscal y en el caso, específicamente a uno de los artículos de la Ley 223 de 1995, norma que regula íntegramente el impuesto de consumo, su aplicación no debe ser presumida o interpretada por el juez sino que debería estar expresamente señalada por el legislador en la nueva ley, precisando el período de tiempo y el territorio en el cual se aplica la excepción. Respecto de la prohibición contenida en el artículo 71 del Decreto 1222 de 1986, manifestó que el juez de primera instancia guardó silencio, frente a lo cual se

hace algunos cuestionamientos en el sentido de si frente a esta norma cabría igualmente “la teoría de la suspensión” expuesta por el Tribunal y entender que la Ley 426 de 1998 suspendió tácitamente esta disposición legal para el Departamento de Risaralda. Finalmente resaltó que existe reiterada jurisprudencia sobre el tema e insistió en las sentencias citadas en la demanda, sobre las cuales manifestó que el Tribunal no se ocupó de explicar el por qué son casos diferentes al que ahora es objeto de litis que impidan la aplicación de esas decisiones al caso. ALEGATOS DE CONCLUSION Los demandantes insisten en que la facultad impositiva de los entes territoriales está limitada a la ley que lo autoriza, y en ese entendido las entidades locales tienen autonomía para establecer los tributos en el territorio; por lo que dicha ley debe establecer claramente los presupuestos de hecho de los cuales surge la obligación, el sujeto pasivo y la base sobre la cual se deben pagar. Expresan que la doble imposición está prohibida por la legislación fiscal, pues se estaría desconociendo el principio de equidad tributaria. Al respecto agregan que para evitar tal fenómeno el legislador (ley 14/83) incluyó en el ordenamiento jurídico que rige el impuesto al consumo la prohibición de imponer sobre los productos gravados un nuevo tributo a través del cual se pretenda “la obtención de un nuevo ingreso de carácter fiscal”; prohibición reiterada en la Ley 223/95. Afirman que el gravamen de las estampillas que pretende establecer el Departamento de Risaralda “constituye un impuesto adicional” a la actividad desarrollada por los productores y/o distribuidores de cigarrillos y tabaco

elaborado, actividades que por expresa disposición legal, gozan de la prohibición de ser gravadas con impuestos diferentes al de industria y comercio. Concluyen que la norma demandada es abiertamente ilegal, por que existe “prohibición anterior que en manera alguna fue derogada por la Ley 426 del 13 de enero de 1998”, pues si el legislador hubiera pretendido hacerlo, lo hubiera dispuesto expresamente . En el punto citó y transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación de 14 de junio de 1991. El apoderado de la parte demandada solicita se confirme la decisión recurrida, porque en su criterio la Asamblea Departamental ejerció su facultad dentro del marco de la autorización dado por la Ley 426 de 1998 y por ello no desconoce la prohibición contenida tanto en la Ley 223 de 1995 como en el decreto 1222 de 1986, pues es la misma Ley la que específicamente habilita a la Asamblea para ordenar la emisión de la estampilla Pro Universidad Tecnológica de Pereira y su uso obligatorio en las actividades y operaciones que se realicen en el Departamento, sin establecer excepción alguna; además es norma especial y posterior a aquellas que consagran la prohibición (arts. 192 y 214, L. 223/95) y está dirigida a las entidades territoriales, no al legislador, quien puede según su criterio, conservarla o modificarla. En cuanto a lo manifestado por los recurrentes en el sentido de indicar que el Tribunal no tuvo en cuenta la jurisprudencia a que hace referencia en la demanda y en el recurso, resaltó que por tratarse de decisiones tomadas por Tribunales del país, correspondía a los demandantes allegar tales proveídos, y demostrar que la

situación de hecho y de derecho que se debate es similar a las decididas en dichas providencias, pues son quienes tienen la carga de probar al cuestionar la legalidad del acto demandado. La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación, solicita se confirme el fallo recurrido, al efecto estimó que es incuestionable que la Ley 426 de 1998 facultó expresamente a las Asambleas de los Departamentos de Caldas y Risaralda para crear una estampilla y para determinar ‘las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio’ de la misma; así mismo dicha ley no señaló excepciones, por el contrario autorizó a los entes territoriales “para gravar toda clase de actos, actuaciones, actividades, hechos, bienes, productos”. En cuanto a las prohibiciones señaladas por los artículos 71, num 5 del Decreto 1222 de 1986 y 214 de la Ley 223 de 1995, observa que éstas dejaron de regir pero sólo para el gravamen denominado ‘estampilla Pro Universidad Tecnológica de Pereira’, y que tales prohibiciones por haber sido establecidas por ley podían ser modificadas por preceptos posteriores de igual jerarquía, como es el caso. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso, la controversia se centra en determinar la legalidad del acto acusado contenido en el literal c) del artículo 2° de la Ordenanza 044 de 1998, por medio del cual la Asamblea Departamental de Risaralda, con base en lo previsto en los artículos 300-4 de la Constitución Nacional y 8° de la Ley 426 de 1998, ordenó la emisión de la estampilla “Pro Universidad Tecnológica de Pereira”.

La parte demandante alega la existencia de la prohibición contenida en los artículos 214 de la Ley 223 de 1995 y 71 num. 5 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental), en los cuales se establece lo siguiente: Ley 223 de 1995 “Artículo 214. Se prohibe a los departamentos, municipios, distrito capital, distritos especiales, áreas metropolitanas, territorios indígenas, regiones, provincias y a cualquiera otra forma de división territorial que se llegare a crear con posterioridad a la expedición de la presente ley, gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con los impuestos al consumo de que trata este Capítulo (se refiere al capítulo X. “Disposiciones comunes al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y al impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado”) con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio” Decreto 1222 de 1986 “Artículo 71. Es prohibido a las Asambleas Departamentales: “1) … “5). Imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley, … Con el fin de determinar el alcance de la autorización contenida en la Ley 426 de 1998, a continuación se transcribe: “Artículo 1°. Autorízase a la Asamblea Departamental de Caldas, para que ordene la emisión de la Estampilla «Universidad de Caldas y Universidad Nacional sede Manizales, hacia el tercer milenio», cuyo producto se destinará para la inversión y

mantenimiento en la planta física, escenario deportivo, instrumentos musicales, dotación, compra y mantenimiento de equipos requeridos y necesarios para desarrollar en las Universidades de Caldas y Nacional –sede Manizales– nuevas tecnologías en las áreas de: Biotecnología, nuevos materiales, microelectrónica, informática, sistema de información, comunicaciones, robótica y dotación de bibliotecas, laboratorios, educación a distancia y demás elementos y bienes de infraestructura que requieran estos centros de educación superior. “Artículo 2°. Autorízase a la Asamblea Departamental de Caldas, para que determine las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla, en las actividades y operaciones que se deban realizar en el departamento y en los municipios del mismo. … . “Artículo 3°. … “Artículo 5°. El recaudo de la estampilla se destinará a lo establecido en el artículo 1° de la presente ley. “Parágrafo 1°. La tarifa contemplada en esta ley no podrá exceder el 2% del valor del hecho sujeto a gravamen. “Parágrafo 2°. … . “Artículo 6°. La emisión de la estampilla cuya creación se autoriza, será hasta por la suma de cincuenta mil millones de pesos ($50.000.000.000) y en plazo de veinte (20) años, a partir de su vigencia. “Parágrafo. Cumplida cualquiera de las anteriores condiciones alternativas, la del vencimiento del plazo; o la del total recaudo de la suma autorizada; expedirá la finalidad de la presente ley.

“Artículo 7°. … “Artículo 8°. Autorízase a la Asamblea de Risaralda para ordenar la emisión de la Estampilla –Pro Universidad Tecnológica de Pereira–, de las mismas condiciones, características, tiempo y cuantía de la que se autoriza para las Universidades de Caldas y Nacional sede Manizales contemplada en esta ley . (lo destacado fuera del texto). “Artículo 9°. …” Por su parte el acto acusado, esto es, la Ordenanza Número 044 de 1° de diciembre de 1998 “Por la cual se ordena el uso de la estampilla Universidad Tecnológica de Pereira, para el desarrollo del Eje Cafetero hacia el Tercer Milenio”, expedida por la Asamblea Departamental del Departamento de Risaralda en uso de las atribuciones conferidas por el numeral 4° del artículo 300 de la Constitución Nacional y en desarrollo de la autorización otorgada por el artículo 8° de la Ley 426, dispone: “Artículo 1°. Ordenar el uso de la Estampilla Pro Universidad Tecnológica de Pereira, cuyo producto se destinará para la inversión y mantenimiento en la planta física, escenarios deportivos, instrumentos musicales, dotación, compra y mantenimiento de equipos requeridos y necesarios para desarrollar en la Universidad nuevas tecnologías en las áreas de: Biotecnología, nuevos materiales, microelectrónica, informática, sistema de información, comunicaciones, robótica y dotación de bibliotecas, laboratorios, educación a distancia y demás elementos y bienes de infraestructura que requiera este centros. “Artículo 2° La estampilla se usará en los actos, servicios y productos que se relacionan a continuación, con las respectivas

tarifas de aplicación. “a. … “c. El tabaco nacional y extranjero vendido por el departamento, el dos (2%) por ciento”. Este último literal modificado por la Ordenanza 014 de 13 de mayo de 1999, quedó así: “c) El tabaco nacional y extranjero vendido en el Departamento, dos por ciento (2%)”. Esta última norma modificatoria del acto acusado no fue objeto de demanda, frente a lo cual fue propuesta la excepción de inepta demanda. El Tribunal no le dio prosperidad a dicha excepción por considerar que si dicha norma no existía en el ordenamiento jurídico al momento de demandar, “cómo hacía la parte actora para pedir su abrogración?; decisión que no fue controvertida por la entidad demandada. En cuanto al fondo del asunto, consideró el Tribunal que la Ley 426 de 1998 suspendió la prohibición contenida en el artículo 214 de la Ley 223 de 1995, consistente en que los departamentos no pueden gravar productos gravados con el impuesto al consumo, como en el caso “los cigarrillos y el tabaco”, porque sujetó el gravamen a una de las siguientes condiciones: “sólo durante el término de 20 años, o mientras se recauda la suma de $50.000.000.000”, pero estableció que una vez verificada una de las condiciones, volvería a tener operación la prohibición; además porque el legislador no estableció limitación alguna, y sólo autorizó el gravamen aún sobre elementos o actividades ya gravadas por leyes anteriores. A juicio de la Sala, la sentencia apelada debe ser revocada, para en su lugar declarar la nulidad del acto acusado.

Frente a la facultad impositiva de las Asambleas Departamentales, la Sala ha reiterado que es derivada (arts. 150-12 y 228 Constitución Nacional), es decir, que ésta se ejerce con sujeción a lo previsto en la Constitución y la ley, de manera que la Asamblea Departamental puede decretar de conformidad con tales disposiciones los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Así las cosas, si la facultad impositiva de las entidades territoriales se encuentra limitada por la Constitución y la ley, y no puede ejercerse para gravar productos que previamente por disposición ‘legal’ han sido gravados e igualmente sobre los mismos se ha establecido prohibición expresa de imponer nuevos gravámenes, salvo que medie ‘autorización legal expresa’, según lo prevé el artículo 62 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986. De otra parte se observa que conforme al tenor literal del artículo 214 de la Ley 223 de 1995 (norma especial que regula íntegramente la materia) a las entidades territoriales les está prohibido imponer gravamen diferente al de industria y comercio, sobre la producción, importación, distribución y venta de cigarrillos y tabaco elaborado, entre otros productos. Por lo que para la Sala es claro que el gravamen contenido en la norma acusada contraviene dicha prohibición, toda vez que recae sobre la venta de tabaco nacional y extranjero, sujeto al impuesto al consumo. Al respecto, la Sala se pronunció en sentencia de 4 de diciembre de 1998, Expediente 9029, Actor: Ligia Sarmiento de Peña, Consejero Ponente: Doctor Germán Ayala Mantilla. Por otro lado, del contenido de las normas transcritas se establece que el

legislador no derogó las prohibiciones contenidas en las normas anteriormente transcritas, razón por la cual la competencia otorgada a la Asamblea debe entenderse conforme lo consagra el numeral 4° del artículo 300 de la Constitución Nacional, es decir dentro de las condiciones y límites fijados por la ley, entendida ésta no de manera aislada, sino de forma integral y armónica y dentro del contexto general de las normas que rigen los tributos y prohibiciones con el fin de encuadrar en dicho marco legal la autorización otorgada. Así las cosas, considera la Sala que la autorización otorgada por la Ley 426 de 1998 no faculta a la Asamblea Departamental de Risaralda para imponer el tributo sobre hechos económicos o actividades sobre los cuales existe prohibición expresa de gravarlos, como se explicó anteriormente, pues ello implica un exceso en el ejercicio de la facultad otorgada por la citada Ley al ente territorial. Además el Decreto Extraordinario 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental) prohibe a las Asambleas Departamentales (artículos 62 numeral 1° y 71 numeral 5°) imponer gravámenes a los productos que se encuentran gravados por la ley, y si de conformidad con la Ley 223 de 1995 la venta de tabaco nacional y extranjero está gravada con el impuesto al consumo, no puede la Asamblea pretender gravarla con la estampilla “Pro Universidad Tecnológica de Pereira”. Por lo anterior, la Sala considera que le asiste razón a la recurrente, toda vez que el literal c) de la Ordenanza 044 de 1998 (modificado por la Ordenanza 014 de 1999) de la Asamblea Departamental de Risaralda, al imponer sobre la venta de

tabaco nacional y extranjero en el Departamento el gravamen de la Estampilla Pro Universidad Tecnológica de Pereira, transgredió las normas invocadas por la parte accionante y excedió la facultad otorgada por la Ley 426 de 1998, razón por la cual se accederá a decretar su nulidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. Revócase la sentencia de 19 de mayo de 2000 del Tribunal Administrativo de Risaralda, objeto de apelación.

2. Declárase la nulidad del literal c) del artículo 2° de la Ordenanza 044 de 1998

(modificada por la Ordenanza N°014 de 1999), cuyo texto es el siguiente: “c) El tabaco nacional y extranjero vendido en el Departamento, dos por ciento (2%)”. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. DANIEL MANRIQUE GUZMAN GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

JULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario SALVAMENTO DE VOTO ESTAMPILLA PRO UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE PEREIRA - Su emisión estaba autorizada por la Ley 426 de 1998 / FACULTAD IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Es residual y subordinada a la Constitución

y la Ley Sí, ciertamente, la facultad impositiva de las entidades territoriales es residual, está subordinada a lo que sobre el particular disponga la Constitución y la ley; por tanto, no pueden regular dicha materia, sino de conformidad con la Leynumerales 4 de los artículos 300 y 313 de la Constitución Nacional -. Pues bien, en tal sentido procedió la Asamblea del Departamento del Risaralda. Por consiguiente, invocar las prohibiciones previstas en la Ley 223 de 1.995 y Decreto 1222 de 1.986, para retirar del ordenamiento jurídico el literal c) del artículo 2º de la ordenanza 044 de 1.998 implica desconocer la facultad legal otorgada, y, por sobre todo, la ausencia de prohibición legal, por cuanto la Ley 426 de 1.998, no la consagró, siendo esta Ley de igual categoría, de naturaleza especial y posterior en el tiempo, por lo que para los fines en ella indicados debe entenderse la presencia transitoria de la derogatoria tácita.

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR DELIO GÓMEZ LEYVA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil (2.000)

REF.: EXPEDIENTE 10691

ACTOR: FRANCISCO JAVIER LLANO

RODRÍGUEZ Y OTRO

FALLO DEL 20 DE OCTUBRE DE 2.000

M. P. DR. DANIEL MANRIQUE GUZMÁN Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, me aparté de la misma al no compartir la prosperidad de la nulidad impetrada, sustentada, en lo fundamental, al afirmar: “ De otra parte se observa que conforme al tenor literal del

artículo 214 de la ley 223 de 1995 (norma especial que regula íntegramente la materia) a las entidades territoriales les está prohibido imponer gravamen diferente al de industria y comercio, sobre la producción, distribución y venta de cigarrillos y tabaco elaborado, entre otros productos. Por lo que para la Sala es claro que el gravamen contenido en la norma acusada contraviene dicha prohibición, toda vez que recae sobre la venta de tabaco nacional y extranjero, sujeto al impuesto al consumo. (…) Por otro lado, del contenido de las normas transcritas se establece que el legislador no derogó las prohibiciones contenidas en las normas anteriormente transcritas, razón por la cual la competencia otorgada a la Asamblea debe entenderse conforme lo consagra el numeral 4º del artículo 300 de la Constitución Nacional, es de