CE-SEC4-EXP2000-N10737-2000

VENTA Y PRESTACION DE SERVICIOS - La base gravable es el valor total de la operación / SERVICIO DE BOMBEO DE CONCRETO - Los servicios por este concepto hacen parte del valor total de la operación de venta de concreto / SERVICIO DE BOMBEO DE CONCRETO - Es excluido del impuesto sobre las ventas / CONCRETO - Naturaleza frente al IVA Debe entenderse que los ingresos por concepto del mencionado servicio de bombeo de concreto hicieron parte del valor total de la operación, en los términos del artículo 447 del E.T., pues mientras, se observa que durante la investigación tributaria no se ha verificado que los mismos se realizaron independientemente y a elección del adquirente del concreto, como factor separado, la prueba practicada en primera instancia demuestra que los mismos se integraron en tal medida a la venta de concreto, que fueron parte integral de la misma. No encuentra la Sala relevante la discusión que plantea la parte recurrente sobre la diferencia entre los términos “accesorio” y “complementario”, pues si bien, tienen significados distintos, para el presente caso, resulta innecesaria dicha diferenciación, toda vez que la norma en cuestión se refiere tanto a gastos “accesorios” como a “erogaciones complementarias”, para establecer que los mismos se incluyen dentro del valor total de la operación. Siendo así las cosas, los ingresos obtenidos por concepto del servicio de bombeo en el presente caso deben ser considerados como ingresos por operaciones gravadas.

NOTA DE RELATORIA: Se reiteran las sentencias del 7 y 14 de abril de 2000

Exp. 9937 y 9918 con ponencias de los Doctores Julio Enrique Correa Restrepo y

Daniel Manrique Guzmán respectivamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintinueve (29) del año dos mil (2000) Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0015-01-10737

Actor: CONCRETOS BOGOTA LTDA.

Referencia: IMPUESTO VENTAS VI BIM.-1994

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 18 de mayo de 2000, estimatoria de las súplicas de la demanda, instaurada por la sociedad CONCRETOS BOGOTA LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas por el 6° bimestre de 1994. ANTECEDENTES El 24 de enero de 1995, la sociedad actora presentó su declaración del impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre de 1994, en la cual reflejó como “ingresos por operaciones gravadas” la suma de $329.907.000, “ingresos por operaciones excluidas” la suma de $3.577.823.000, “impuesto generado por operaciones gravadas” la suma de $46.187.000 e “impuestos descontables” por $21.782.000.

Previo Requerimiento Especial N° 218 del 27 de diciembre de 1996, la División de Liquidación de la Administración Especial practicó la Liquidación de Revisión N° 00172 del 17 de septiembre de 1997, en la cual disminuyó el valor correspondiente a las ventas excluidas y no gravadas por valor de $440.328.000, suma que fue adicionada al valor declarado como ingresos por operaciones gravadas, lo que generó un mayor impuesto en $107.833.000 y sanción por inexactitud por $98.634.000, por cuanto consideró que el responsable había realizado ventas de concreto para proyectos de construcción diferentes de la vivienda, incumpliéndose los presupuestos del literal b) del artículo 426 del Estatuto Tributario, para que el importe por dicho concepto se tuviera por excluido. Igualmente se incluyó la partida correspondiente al servicio de bomba para colocar y/o subir concreto, por ser un servicio no exceptuado del gravamen. Interpuesto el recurso de reconsideración, la División Jurídica de la mencionada Administración, lo decidió mediante la Resolución N° 000380 del 23 de septiembre de 1998, que revocó la Liquidación de Revisión en lo que correspondió a la liquidación del mayor impuesto por la no facturación del IVA en la enajenación de concreto para proyectos distintos a la construcción de vivienda, en lo que respecta al servicio de bombeo, confirmó el acto liquidatorio y por tanto ajustó la sanción por inexactitud. LA DEMANDA En la demanda ante la jurisdicción, la sociedad por conducto de apoderado solicitó la nulidad de los actos administrativos señalados anteriormente y en

consecuencia la confirmación de la liquidación privada presentada por la actora; como petición subsidiaria solicitó la expedición de una nueva liquidación en la cual se determinen como impuestos descontables la suma de $24.776.000 por aplicación del artículo 490 del Estatuto Tributario. Invocó como normas violadas los artículos 426 literal b), 447, 490 y 647 del Estatuto Tributario, cuyo concepto de violación desarrolló así: a. En relación con la violación del artículo 490 del Estatuto Tributario, sobre prorrateo de los impuestos descontables, señaló que los actos demandados no determinaron los impuestos descontables repercutidos por los ingresos adicionados, por lo que los impuestos proporcionalmente descontables deben aumentar a la suma de $24.776.000. b. Consideró quebrantado el literal b) del artículo 426 del Estatuto Tributario en forma aislada y en concordancia con el artículo 447 ibídem, en lo que hace referencia al “servicio de bomba”, ya que es regla del ordenamiento tributario que el “valor total de la operación”, gravada o no gravada, está dado por la erogación principal y erogaciones accesorias, por lo que habiéndose prestado el servicio en cuestión, en el caso, no separadamente sino como complemento de la venta de concreto, por su exoneración, ninguno de los elementos del “valor total de la operación” está sujeto al impuesto. Sobre el particular indicó que el servicio de que se trata es una forma de la “instalación” del producto a que se refiere el artículo 28 del Decreto 1813 de 1984,

por lo que la misma forma parte de la base gravable, si es realizada por el productor o vendedor del bien, por cuenta suya o del adquirente. c. Finalmente acusó la violación del artículo 647 del Estatuto Tributario, en cuanto a la imposición de la sanción por inexactitud, sin haber considerado la Administración que el mismo artículo preceptúa que no se configura sanción por inexactitud cuando el menor valor a pagar se derive de errores de apreciación o diferencias de criterio entre la Administración y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable. OPOSICION La Nación por conducto de apoderada judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la actora y señaló que la Administración había aplicado correctamente, en los actos demandados, las normas indicadas como violadas. Sobre los ingresos por concepto del servicio de bombeo no consideró que fueran excluidos, como lo pretende la actora, ya que los servicios exceptuados se encuentran taxativamente contemplados por el artículo 476 del Estatuto Tributario, correspondiendo realmente dicho rubro a ingresos omitidos por ventas gravadas. Y que cabría añadir, que con el servicio en cuestión no se estaba elaborando ningún bien corporal mueble por encargo de terceros, sino que lo que se hacía era prestar un servicio independiente de la venta de concreto. En relación con la modificación del impuesto descontable, consideró que ello no era posible de conformidad con el artículo 485 del Estatuto Tributario, en cuanto prevé que éste opera cuando el impuesto sobre las ventas haya sido facturado al responsable por la adquisición de bienes corporales muebles y servicios, lo que no se presentó en el sub lite.

Finalmente controvirtió el cargo referente a la sanción por inexactitud, por considerar que se presentaban los presupuestos contenidos en la norma invocada para su imposición. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia apelada accedió a declarar la nulidad de los actos acusados y declaró en firme la liquidación privada presentada por la actora, a lo cual retomó las consideraciones expuestas en la sentencia de esa Corporación de fecha 12 de agosto de 1999, en la que se analizaron los mismos fundamentos de hecho y de derecho de los del sub lite. En aquella oportunidad, consideró el Tribunal en relación con el servicio de bomba, que de acuerdo con el examen de los peritos practicado en la instancia del juicio, referente “a algunos aspectos de la tecnología del ciclo del concreto”, estiman éstos que dicho servicio es complementario de la venta de concreto, en forma que de no prestarse el mismo se haría imposible la venta, por lo que concluyó que aún cuando hay el servicio de bombeo, lo que se vende es el concreto, que para la época de los hechos era excluido del impuesto sobre las ventas. EL RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el cual controvirtió la valoración que del dictamen pericial efectuó el a quo, pues si bien éste concluyó que el servicio de bombeo era complementario de la venta de concreto, en ninguna parte dijo que el mismo fuera accesorio, y como quiera que lo accesorio no tiene

existencia sin lo principal, mientras que lo complementario sí; debía tenerse en cuenta además “que el carácter del servicio de bombeo depende de la naturaleza misma del servicio”. Controvirtió el hecho de que para decidir el presente asunto, el Tribunal se limitó a transcribir una jurisprudencia de esa misma Corporación sin analizar el dictamen ni la objeción que se presentó al mismo. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora, en oposición al recurso de apelación de la parte demandada observó que los planteamientos referentes a que el “servicio de bomba”, es ‘complementario’ de la venta, confirmaba la tesis de la actora, pues el servicio en cuestión no tendría por qué gravarse separada o independientemente de la venta, de conformidad con el artículo 447 del Estatuto Tributario, conclusión en la que concuerda el dictamen pericial (folio 3). La parte demandada no presentó alegatos de conclusión. MINISTERIO PUBLICO Representado por la señora Procuradora Sexta Delegada en lo Contencioso, solicitó confirmar la sentencia apelada toda vez que al presente caso le eran aplicables las consideraciones expuestas por esta Corporación en la sentencia del 14 de abril de 2000 que reitera las expuestas en la sentencia del 7 de abril del mismo año dictadas dentro de los expedientes 9918 y 9937, respectivamente. Luego de transcribir dichas consideraciones, concluyó que los ingresos obtenidos por concepto de servicio de bombeo prestado por la actora no corresponden a operaciones gravadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA El asunto sometido a consideración de la Sala en la presente oportunidad, se

concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Administración de Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, liquidó oficialmente el impuesto a las ventas a la sociedad actora, por considerar legalmente procedente la adición de ingresos por operaciones gravadas y conforme a ello la imposición de una sanción por inexactitud. Como motivo de inconformidad con la providencia de primer grado, aduce la parte demandada, la procedencia de adicionar los ingresos por operaciones gravadas, por concepto del servicio de bombeo prestado por la actora, por estimar que no es accesorio a la venta de concreto y en tal medida, considerado independientemente, no está taxativamente excluido del gravamen por norma legal. Sobre el particular se tiene que el artículo 447 del Estatuto Tributario, dispone: “En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición”. En el caso bajo estudio, se observa, que el servicio de bombeo prestado por la actora en la venta de concreto, de acuerdo al dictamen pericial rendido en primera instancia, corresponde a la “ACTIVIDAD QUE SE PRESTA CON UN EQUIPO ESPECIALIZADO POR MEDIO DEL CUAL, CON UNA ADICION QUE SE LE

HACE A LA MAQUINA PRINCIPAL, PERMITE ABSORVER (SIC) EL CONCRETO

DE DICHA MAQUINA PARA LLEVARLO EN GRANDES VOLUMENES A LAS ALTURAS DE LAS EDIFICACIONES, ESTA NUEVA SITUACION, ALIGERA EL VERTEO DEL CONCRETO EN LA OBRA, CON VENTAJAS PARA EL USUARIO”. De acuerdo al anterior dictamen concluye la Sala que el mencionado servicio es para el adecuado suministro del concreto, sin que pueda darse prosperidad a la objeción que por error grave planteó la apoderada de la parte demandada en primera instancia, que consiste en haber concluido los peritos que el servicio de bomba es complementario de la venta de concreto, pero en ningún momento se afirma que sea accesorio. Como fundamento de la objeción señala la parte demandada que al perito no le es permitido asumir posiciones jurídicas frente al asunto materia del litigio debiéndose limitar a rendir su dictamen de manera clara, precisa y detallada con fundamento en sus conocimientos técnicos. Sobre el punto, considera la Sala que en ningún momento los auxiliares de la justicia rebasaron el campo de su competencia y cometido, pues de acuerdo a la petición de la prueba les correspondía describir en qué consiste el servicio de bomba, y establecer si en efecto es complementario de las ventas de concreto, cuya respuesta, como se vio anteriormente, es recíproca al cuestionario y no invade la órbita del juzgador. Por lo anterior a juicio de la Sala, debe entenderse que los ingresos por concepto del mencionado servicio hicieron parte del valor total de la operación, en los términos de la norma citada, pues mientras, se observa que durante la

investigación tributaria no se ha verificado que los mismos se realizaron independientemente y a elección del adquirente del concreto, como factor separado, la prueba practicada en primera instancia demuestra que los mismos se integraron en tal medida a la venta de concreto, que fueron parte integral de la misma, cuando manifestaron:

“ES ASI COMO EN DOS ASPECTOS COMPROBAMOS LA CONDICION

COMPLEMENTARIA DEL SERVICIO DE BOMBA: EN PRIMER TERMINO CON

LAS FACTURAS QUE ALEATORIAMENTE TOMAMOS SIN OBSERVAR QUE SE

ESTE REGISTRANDO INDEPENDIENTEMENTE DICHO SERVICIO,… . POR OTRA PARTE ESTAMOS ADJUNTANDO DE MANERA DISCRIMINADA LA RELACION PARA CADA UNO DE LOS MESES OBJETO DEL DICTAMEN, …,

SIN ENCONTRAR NINGUN DOCUMENTO EN EL CUAL SE ESTE

FACTURANDO SEPARADAMENTE”.

No encuentra la Sala relevante la discusión que plantea la parte recurrente sobre la diferencia entre los términos “accesorio” y “complementario”, pues si bien, tienen significados distintos, para el presente caso, resulta innecesaria dicha diferenciación, toda vez que la norma en cuestión se refiere tanto a gastos “accesorios” como a “erogaciones complementarias”, para establecer que los mismos se incluyen dentro del valor total de la operación. Reitera en consecuencia la Sala sus pronunciamientos de fechas 7 y 14 de abril de 2000 dentro de los expedientes números 9937 y 9918 con ponencias de los doctores Julio E. Correa Restrepo y Daniel Manrique Guzmán, respectivamente. Siendo así las cosas, los ingresos obtenidos por concepto del servicio de bombeo

en el presente caso deben ser considerados como ingresos por operaciones gravadas, por lo que se procederá a confirmar la decisión de primera instancia, no estando así llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. CONFIRMASE la sentencia apelada.

2. DEVUELVANSE las sumas depositadas para gastos ordinarios del proceso, si a ello hubiere lugar.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMAN GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteJULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-