CE - Sec4-exp2000-n10889-2000

FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL - Comprende la competencia para reglamentar el procedimiento de impuestos municipales / FACULTAD DE RECAUDO Y ADMINISTRACION DE LOS TRIBUTOS - Se refiere a los tributos que cumplan los presupuestos de la obligación tributaria / RETEICA EN COMPRAS - Objeto En cuanto a la potestad para administrar los tributos prevista en el ordinal 3° del artículo 287 de la Constitución Nacional, el ente municipal tiene competencia para reglamentar el procedimiento relacionado con el efectivo recaudo, fiscalización, control y ejecución del tributo, con sujeción a los límites impuestos por la Constitución y la ley. Pero tal facultad de recaudo y administración de los impuestos, está delimitada a los tributos que se causen al cumplirse los presupuestos de la obligación tributaria previstos en la ley, dentro de su jurisdicción, ‘sin que puedan percibirse por hechos económicos no contemplados en la ley, actividades ocurridas en otros municipios, o por aquellos que correspondiendo a actividad industrial, comercial o de servicios, por expresa prohibición legal no están gravados’. Dentro del sistema de recaudo, la ley permite la percepción del tributo a medida que los presupuestos de la obligación tributaria se cumplen, conociéndose tal sistema como de ‘retención en la fuente’. Al respecto, como lo ha sostenido la Sala, la retención en la fuente es un instrumento de captación eficiente de recursos, tendiente a obtener abonos a buena cuenta de la obligación tributaria, que facilita el ingreso permanente de fondos a las arcas públicas y constituye además medio de control a la evasión, mecanismo que forma parte de las diferentes medidas que pueden adoptar los

concejos municipales para regular el recaudo, pero como quedó indicado, ello siempre dentro de los límites consagrados en la Constitución y la ley. Dentro del sistema de recaudo, la ley permite la percepción del tributo a medida que los presupuestos de la obligación tributaria se cumplen, conociéndose tal sistema como de ‘retención en la fuente’. RETEICA POR COMPRA DE BIENES Y SERVICIOS - Es ilegal al no existir hecho generador ni sujetos pasivos determinados / TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Se viola al no tener en cuenta la calidad del proveedor al comprar / FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL - Los Concejos deben sujetarse a lo previsto en la ley / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Santiago de Cali Es claro para la Sala que cuando la norma demandada dispone que la retención del impuesto de industria y comercio se practicará ‘por todas las compras de bienes o servicios’ y que además comprende los pagos o abonos en cuenta efectuados dentro de la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali, sin tener en cuenta además si el proveedor tiene o no agencia o sucursal en él, se está imponiendo el recaudo frente a un hecho que no configura legalmente ‘el hecho generador’ del impuesto de industria y comercio, frente a unos ‘sujetos pasivos’ no previstos en la ley, y además se pretende gravar con el impuesto las actividades ejercidas en ‘otras jurisdicciones municipales’, so pretexto de establecer el sistema de retención, lo que implicaría el recaudo de tributos generados por fuera de la órbita municipal, desconociendo así el principio de

territorialidad del impuesto de industria y comercio. Por lo anterior, la Sala observa que, como ya se dijo, la disposición acusada introduce ilegalmente sustanciales modificaciones al ordenamiento vigente en materia del impuesto de industria y comercio, razón suficiente para que sea retirada del ordenamiento jurídico, por cuanto los concejos no pueden apartarse de la estructura del impuesto establecida en la ‘ley’.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Bogotá, D. C., noviembre veinticuatro (24) de dos mil (2000).

Radicación número: 760012324-000-1999-0612-01 - 10889

Actor: LUZ MARINA VALENCIA ALBAN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Municipio de Santiago de Cali, contra la sentencia de 17 de marzo de 2000 estimatoria de las súplicas de la demanda proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el contencioso de nulidad de carácter fiscal instaurado contra el inciso segundo del artículo octavo del Acuerdo N°32 de 30 de diciembre de 1998, expedido por el Concejo del citado Municipio.

ANTECEDENTES El Concejo del Municipio de Santiago de Cali en ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 287 y 313 de la Constitución Nacional y 32 de la Ley 136 de 1994, expidió el Acuerdo N°32 el 30 de diciembre de 1998, el cual fue

publicado en el Boletín Oficial N°185 de esa misma fecha. LA NORMA DEMANDADA Se solicita la nulidad del inciso segundo del Artículo Octavo del Acuerdo N°32 de 30 de diciembre de 1998, expedido por el Concejo del Municipio de Santiago de Cali, el cual establece: “La retención del Impuesto de Industria y Comercio se practicará por todas las compras de bienes o servicios, comprendiendo los correspondientes pagos o abonos en cuenta, que se hicieren dentro de la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali, independientemente de que el proveedor de los mismos tenga o no agencia o sucursal en él”. LA DEMANDA La actora indicó como normas violadas, los artículos 121, 286, 287-3 y 313-4 de la Constitución Nacional; 32 de la Ley 14 de 1983 (reproducido íntegramente por el art. 195 del Decreto Ley 1333 de 1986); y 77 de la Ley 49 de 1990. El concepto de la violación se sintetiza, así: Argumentó la actora que con la norma acusada se viola el principio de territoriedad previsto en la ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, pues al disponer la norma que la retención del impuesto de industria y comercio se practicará sobre los pagos efectuados dentro de la jurisdicción del municipio, está transgrediendo dichas normas que establecen que se efectúe sobre las actividades realizadas igualmente en la jurisdicción. Además la norma acusada grava actividades industriales aunque la sede fabril no

se encuentre en la jurisdicción del municipio, desconociendo así lo previsto en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, según el cual el gravamen sobre la actividad industrial se debe pagar en el municipio en donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, aunque la comercialización de los productos se hubiera realizado en otro lugar. Al respecto citó la sentencia de 24 de febrero de 1994, expediente 4638, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva. Manifestó que el Concejo municipal al expedir la norma acusada excedió su poder normativo, pues se abrogó una competencia normativa autónoma al regular hechos generadores de impuestos en otros municipios, sometiendo a los contribuyentes de otros entes territoriales a tributar en el municipio de Santiago de Cali. Sobre el tema de la materia imponible en el impuesto de industria y comercio citó la sentencia de 22 de noviembre de 1996, expediente 8005, Consejero Ponente Dr. Julio E. Correa R. LA SUSPENSION PROVISIONAL La actora dentro del mismo escrito de demanda solicita la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto de la confrontación de la norma acusada con las normas indicadas como violadas, la contradicción es manifiesta. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y denegó la suspensión provisional solicitada por considerar que en el caso, no es claro que en virtud de la norma acusada el Concejo Municipal de Cali pretenda extender el gravamen de industria y comercio a otras jurisdicciones, ‘ya que lo que a primera vista pretende” es regular el sistema de retención. Para establecer con claridad

la intención del Concejo procedería el estudio a fondo de la norma para fijar su alcance, lo cual no es posible en esta oportunidad procesal. LA OPOSICION La apoderada del municipio de Santiago de Cali, se opone a las pretensiones de la demanda. Afirmó que se está confundiendo la regulación del sistema de retención con la base gravable y el hecho generador del impuesto. Luego de referirse al impuesto de industria y comercio en cuanto a qué es, sus características, hecho generador, base gravable, tarifa de dicho tributo, de conformidad con las normas que lo rigen. Resaltó que dicho impuesto recae sobre las actividades gravadas independientemente de la existencia del establecimiento comercial y del carácter permanente o transitorio de aquellas. Expresó que la norma acusada no liquida otro impuesto sobre la misma base gravable, sino que regula el sistema de retención; además fue proferida con fundamento en el artículo 338 de la Constitución. Agregó que el Municipio de Santiago de Cali en su calidad de sujeto activo del impuesto tiene en el ámbito de su jurisdicción potestad tributaria de administración, control, fiscalización, liquidación, discusión, recaudo, devolución y cobro del mismo; sin que al fijar la forma de efectuar el cobro se esté agrediendo la ley. En cuanto a la salvedad referente a la existencia o no de agencia o sucursal en el Municipio, para el proveedor de los bienes y servicios comprados en la jurisdicción, se dirige a evitar la evasión y la elusión y no a producir una doble tributación. Agregó que el artículo 179 de la Ley 223 de 1995 autoriza a los Concejos para

adoptar en sus jurisdicciones las normas sobre administración, procedimientos y sanciones que rigen para los tributos en el Distrito Capital, las cuales están consagradas en el Decreto 423 de 1996, el cual establece en el artículo 30 la percepción del ingreso; al adaptarse así el método de retención del impuesto de industria y comercio al municipio, no se incurriría en ilegalidad. Señaló que la previsión contenida en la norma acusada está ligada a los principios de eficiencia tributaria, economía y comodidad en el recaudo de los tributos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de la norma acusada, al considerar que el Concejo municipal se abrogó una competencia propia del legislador, pues varió la base gravable del impuesto de industria y comercio y el sujeto pasivo de dicha obligación. Inicialmente se refirió a lo dicho por esta Corporación en la sentencia de 10 de abril de 1997, Expediente 8156, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos, en cuanto a la facultad impositiva de los concejos municipales, en el sentido de resaltar que está condicionada a la ley; y respecto de las retenciones destacar que sus atribuciones no le permiten ampliar los elementos de la obligación tributaria, pues al hacerlo incurriría en violación de las normas superiores y por ende en causal de nulidad del respectivo acto. Estimó para el caso necesario determinar los elementos del impuesto de industria y comerció para poder así establecer las facultades del Concejo municipal en la materia, por lo cual transcribió los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983;

precisando así que el hecho generador de este impuesto es ‘el ejercicio de las actividades comerciales, industriales o de servicio en el territorio del municipio’, el sujeto activo es el mismo municipio, el sujeto pasivo lo constituyen ‘las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho que ejerzan tales actividades’; y la base gravable es ‘el monto del promedio de ingresos brutos del año anterior’. Luego de transcribir la norma demandada advirtió que el Concejo incidió en la determinación de la base gravable del impuesto, ampliándola, al señalar en la misma que la base gravable ‘es la compra de bienes y servicios’; y también respecto del sujeto pasivo, pues traslada la obligación tributaria a ‘todo comprador’ incluidos quienes no realizan en hecho generador. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la parte demandada oportunamente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Indicó que el fundamento principal de la demanda es la violación al principio de territorialidad del tributo, al expedir el Concejo Municipal la norma acusada, y para desvirtuarlo insistió en el análisis efectuado al dar contestación a la demanda. Precisó que al establecer el Acuerdo 32 de 1998 que la retención del impuesto de industria y comercio se practica ‘por todas las compras de bienes y servicios, comprendiendo los correspondientes pagos o abonos en cuenta que se hicieren dentro de la jurisdicción del Municipio de Santiago de Cali, independientemente de que el proveedor de los mismos tenga o no agencia o sucursal en él’ no

pretendía señalar que la base gravable del tributo es la compra de bienes y servicios, como lo entendió el Tribunal, sino fijar el procedimiento de recaudo. Agregó que el artículo 179 de la Ley 223 de 1995 autoriza a los Concejos para adoptar en sus jurisdicciones las normas sobre administración, procedimientos y sanciones que rigen para los tributos en el Distrito Capital, contenidos en el Decreto 423 de 1996, y por tanto al adaptarse así el método de retención del impuesto de industria y comercio al municipio, no se incurriría en ilegalidad. A cerca de los mecanismos de recaudo de los impuestos en las entidades territoriales, citó lo expresado en las sentencias del Consejo de Estado de 28 de abril de 2000, expediente 9826 y 22 de noviembre de 1996, Consejero Ponente Dr. Julio Correa Restrepo, en el sentido de señalar que la facultad de creación de los tributos es diferente a la de administrarlos y que al ejercer ésta no implica de manera alguna la modificación de los elementos esenciales del impuesto, sólo la de disponer la regulación del procedimiento para el recaudo, fiscalización, control y ejecución coactiva del tributo. Al respecto afirmó que con la norma ahora acusada no se ha modificado la base gravable del impuesto de industria y comercio, sólo se ha fijado un procedimiento para el recaudo del mismo. Señaló que la previsión contenida en la norma acusada está ligada a los principios de eficiencia tributaria, economía y comodidad en el recaudo de los tributos. En el punto citó lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias C-015/93 y

C455/95 en el sentido se resaltar que el Estado debe controlar de la forma más adecuada la evasión y elusión de los tributos. ALEGATOS DE CONCLUSION La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación al alegar de conclusión solicitó se revoque la sentencia apelada y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. En su criterio la norma acusada no varía la base gravable del impuesto de industria y comercio, ni el sujeto pasivo de la obligación, pues no se refiere a ninguno de los elementos del impuesto de industria y comercio sino al mecanismo de la retención. Agregó que al señalar la norma que la retención se practicará ‘por todas las compras de bienes o servicios que se hicieren dentro de la jurisdicción del municipio de Cali’, sin considerar si el proveedor tiene o no sucursal o agencia en el mismo municipio, indica que la retención la efectuará la persona que comercialice bienes y servicios, por las operaciones realizadas en el municipio independientemente que quien ejerza tal actividad tenga o no establecimientos comerciales en el mismo lugar. Precisó que el precepto acusado señala que quien ejerza en el municipio de Santiago de Cali actividades comerciales, industriales o de servicios ‘debe asegurar anticipadamente el recaudo del impuesto, mediante el sistema de la retención’ sobre las compras que se le hagan a quien ejerza la actividad comercial o industrial o a quien preste el servicio. Finalmente expresó que la norma acusada no desconoce la normatividad citada como infringida. En esta oportunidad procesal no hubo pronunciamiento alguno de las partes

demandante y demandada. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente asunto, la controversia se limita a establecer la legalidad del inciso segundo del Artículo Octavo del Acuerdo N°32 de 30 de diciembre de 1998 “Por el cual se racionaliza el Sistema Tributario Municipal, se restablece el equilibrio presupuestal y se dictan otras disposiciones”, proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, cuyo texto es el siguiente: “La retención del Impuesto de Industria y Comercio se practicará por todas las compras de bienes o servicios, comprendiendo los correspondientes pagos o abonos en cuenta, que se hicieren dentro de la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali, independientemente de que el proveedor de los mismos tenga o no agencia o sucursal en él”. Estima el demandante que el Concejo Municipal excedió su poder normativo al expedir la disposición acusada, pues se abrogó una competencia normativa autónoma, al regular hechos generadores de impuestos en otros municipios, sometiendo a los contribuyentes de otros entes territoriales a tributar en el municipio de Santiago de Cali. Por su parte, la demandada insiste en argumentar que la norma acusada no vulnera el principio de territorialidad del tributo, y que a través de la misma se fijó un sistema de recaudo del impuesto de industria y comercio el cual no implica cambio en los elementos estructurales del tributo. La Sala ha reiterado, en cuanto a la facultad impositiva de los entes territoriales, que dicha facultad no es originaria como la del Congreso Nacional, sino derivada o residual, es decir, que ésta se ejerce con sujeción a lo previsto en la

Constitución y la ley, de manera que el Concejo Municipal puede decretar de conformidad con tales disposiciones los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. La Constitución Nacional en el artículo 338 preceptúa que los Concejos pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales y dispone que por Acuerdo se fijen los sujetos, los hechos, las bases gravables y las tarifas e incluso que estas últimas se señalen por las autoridades; y el artículo 313-4 prevé que la facultad para votar por Acuerdo los tributos, se debe ejercer de conformidad con la Constitución y la ley, limitación igualmente establecida por el artículo 287 ib, relativo al régimen de las entidades territoriales. Además, en cuanto a la potestad para administrar los tributos prevista en el ordinal 3° del artículo 287 de la Constitución Nacional, el ente municipal tiene competencia para reglamentar el procedimiento relacionado con el efectivo recaudo, fiscalización, control y ejecución del tributo, con sujeción a los límites impuestos por la Constitución y la ley. Pero tal facultad de recaudo y administración de los impuestos, está delimitada a los tributos que se causen al cumplirse los presupuestos de la obligación tributaria previstos en la ley, dentro de su jurisdicción, ‘sin que puedan percibirse por hechos económicos no contemplados en la ley, actividades ocurridas en otros municipios, o por aquellos que correspondiendo a actividad industrial, comercial o de servicios, por expresa prohibición legal no están gravados’ (Cfr. sentencia de abril 10 de 1997, expediente 8156, Consejera Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos). Dentro del sistema de recaudo, la ley permite la percepción del tributo a medida

que los presupuestos de la obligación tributaria se cumplen, conociéndose tal sistema como de ‘retención en la fuente’. Al respecto, como lo ha sostenido la Sala, la retención en la fuente es un instrumento de captación eficiente de recursos, tendiente a obtener abonos a buena cuenta de la obligación tributaria, que facilita el ingreso permanente de fondos a las arcas públicas y constituye además medio de control a la evasión, mecanismo que forma parte de las diferentes medidas que pueden adoptar los concejos municipales para regular el recaudo, pero como quedó indicado, ello siempre dentro de los límites consagrados en la Constitución y la ley. En el caso, como se trata de la retención por concepto del impuesto de industria y comercio, es precisó señalar que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, los elementos que estructuran dicho impuesto, son los siguientes: Hecho generador: La realización o ejercicio de actividades industriales comerciales o de servicios en el territorio del municipio.

Sujeto Activo: El municipio respectivo.

Sujeto Pasivo: Las personas naturales o jurídicas o las sociedades de hecho que realicen directa o indirectamente ‘el hecho generador de la obligación tributaria’ Base gravable: El monto del promedio mensual de ingresos brutos del año anterior obtenidos por el sujeto que desarrolla la actividad gravada.

En el caso, es claro para la Sala que cuando la norma demandada dispone que la retención del impuesto de industria y comercio se practicará ‘por todas las compras de bienes o servicios’ y que además comprende los pagos o abonos en cuenta efectuados dentro de la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali, sin

tener en cuenta además si el proveedor tiene o no agencia o sucursal en él, se está imponiendo el recaudo frente a un hecho que no configura legalmente ‘el hecho generador’ del impuesto de industria y comercio, frente a unos ‘sujetos pasivos’ no previstos en la ley, y además se pretende gravar con el impuesto las actividades ejercidas en ‘otras jurisdicciones municipales’, so pretexto de establecer el sistema de retención, lo que implicaría el recaudo de tributos generados por fuera de la órbita municipal, desconociendo así el principio de territorialidad del impuesto de industria y comercio. Por lo anterior, la Sala observa que, como ya se dijo, la disposición acusada introduce ilegalmente sustanciales modificaciones al ordenamiento vigente en materia del impuesto de industria y comercio, razón suficiente para que sea retirada del ordenamiento jurídico, por cuanto los concejos no pueden apartarse de la estructura del impuesto establecida en la ‘ley’, a la que deben ceñirse estrictamente, por lo que es claro que so pretexto del desarrollo de sus atribuciones en materia de recaudación, no pueden expedir medidas que persiguen un fin distinto al de la exacta recaudación de los impuestos. Además, con el argumento de pretender controlar la evasión, no es procedente disponer el recaudo local de impuestos generados por actividades realizadas en otras jurisdicciones. Al respecto ha precisado la Sección en diversas oportunidades que lo relevante es determinar en dónde realizan los sujetos pasivos la actividad que genera el impuesto, porque ésta hace parte de la materia imponible, y no en dónde se

realiza la venta, ya que ésta es una manifestación externa del hecho imponible. Así las cosas, al imponerse de tal manera el recaudo, el Concejo del Municipio de Santiago de Cali estaría modificando el hecho generador del impuesto, el sujeto pasivo de la obligación y la base gravable, por lo que consecuencialmente estaría incurriendo en violación de las normas superiores invocadas por el actor que determinan la nulidad del acto acusado. Al respecto la Sala se ha pronunciado entre otras, en las sentencias de 10 de abril de 1997, expediente 8156, Actor: Federación Nacional de Comerciantes “Fenalco” y otro, Consejera Ponente Dra. Consuelo Sarria Olcos; 22 de noviembre de 1996, expediente 8005, Actor: José Amiro Aramendiz Oñate, Consejero Ponente: Dr. Julio E. Correa Restrepo y 28 de abril de 2000, expediente 9826, Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga, Consejero Ponente: Dr. Germán Ayala Mantilla; 10 de noviembre de 2000, expediente 10481, Actor: Carlos A. Crosthwaite Ferro. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia objeto de apelación. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. DANIEL MANRIQUE GUZMAN GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario