CE-SEC4-EXP2000-N9445-2000

RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL DE ENTIDAD VIGILADA - Procedencia /

RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO BANCARIO - Procedencia /

OPERACIONES CON DINERO DE ACTIVIDADES DELICTIVAS - Control /

SANCION POR NO ACATAR NORMAS SOBRE CONTROL A ACTIVIDADES DELICTIVAS La responsabilidad de tipo personal que pueda recaer sobre los funcionarios directamente implicados en la comisión de la contravención, no exime de la responsabilidad institucional del Banco, pues la disposición contenida en las normas analizadas esta dirigida en primer lugar a la institución vigilada, por lo tanto es ella la que debe cerciorarse de que sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, han observado las reglas de conducta adoptadas. En efecto, independientemente de la gran responsabilidad que ha delegado el Banco en sus gerentes y subgerentes de oficina, en relación con la evaluación de los aspectos concernientes a la vinculación de clientes, no cesa la responsabilidad de la institución como tal ni la exime de las obligaciones legales que tiene para con la política del Estado en la prevención de las actividades delictivas, por lo tanto se requiere de una oportuna y diligente actuación por parte de ella, para así cumplir con el propósito de las normas que la contienen. Contrario a lo afirmado por el Banco en la respuesta al requerimiento, se estima que si bien la institución pudo haber no sabido o aceptado los hechos que ocurrieron en su interior, si se expuso a que se le utilizara como intermediario para la transferencia y depósito de recursos provenientes de actividades delictivas, pues debido a su negligencia y falta de cuidado y a su omisión en el control y verificación de las instrucciones impartidas por ‚l mismo, fue lo que

ocasionó la contravención que se sanciona.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido puede consultarse la sentencia del 11 de febrero de 2000 expediente 9558 Ponente Dr. Delio Gómez Leyva Actor: Banco de Occidente CONTROL SOBRE ENTIDADES DELICTIVAS - Obligación de informar a Fiscalía/LAVADO DE ACTIVOS - Medidas para su prevención Con la disposición contenida en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se pretende es evitar que la institución financiera sea utilizada como instrumento para el aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, consagrando ciertas obligaciones dentro de las cuales se impone la de dar aviso a la Fiscalía y demás unidades investigativas de policía, sobre hechos que pudieran considerarse como lavado de activos y esta fue la conducta que no asumió la actora y que se sanciona en los actos acusados. Bajo esta consideración no puede entenderse que se le est‚ variando la naturaleza de la obligación que tienen las entidades financieras dentro de la política estatal de prevención del lavado de activos, obligación que o no obstante es de medio, su labor es fundamental, teniendo en cuenta su vulnerabilidad de ser utilizada en dichas actividades delictivas, por lo tanto debe ser diligente en la verificación del cumplimiento de los mecanismos de control adoptados por la misma. Se repite, la obligación de controlar se hace aún más relevante de acuerdo a la especial responsabilidad que implica el allanamiento a la política trazada por el estado en cuanto a la prevención de dichas actividades delictivas, por lo tanto, la prevención del lavado de activos implica, para la Sala,

hacer una cobertura de las operaciones realizadas en todas sus oficinas y mediante los cuales se pueda tener un par metro que indique transacciones sospechosas de sus clientes.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido puede consultarse la sentencia del 11 de febrero de 2000 Expediente 9558 Ponente Dr. Delio Gómez Leyva Actor: Banco de Occidente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santa Fe de Bogotá, D.C., enero veintiocho (28) del dos mil (2000).

Radicación número: 25000-23-24-000-7692-01-9445

Actor: BANCO DEL ESTADO Referencia: Superbancaria Resoluciones Multa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia del 15 de diciembre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el Banco del Estado contra las Resoluciones números 2485 del 19 de octubre de 1995 y 0423 del 18 de marzo de 1996 mediante las cuales la Superintendencia Bancaria impuso una multa al actor en cuantía de $20’000.000 por incumplimiento a las normas especiales para la prevención de actividades delictivas, concretamente lo dispuesto por los artículos 102 a 106 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con las Circulares Externas 075 de 1992, 15 y 19 de 1993 de la Superintendencia Bancaria.

ANTECEDENTES Con el fin de establecer si en el desarrollo de las operaciones del Banco actor, principalmente la apertura y movimientos de las cuentas corrientes, había dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 102 a 106 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en concordancia con las Circulares Externas 075 de 1992, 15 y 19 de 1993, la Superintendencia Bancaria ordenó una visita de carácter especial al Banco del Estado, Oficina Principal de la Ciudad de Cali, cuyos resultados se dieron en el informe de visita N° TE-09-95. Las conclusiones de dicho informe fueron puestas en conocimiento del Banco mediante el Oficio N° 95022762-3 del 11 de agosto de 1995 en el cual se solicitaron las explicaciones por los hechos en él descritos. Previa las explicaciones esgrimidas por el Banco del Estado, la Superintendencia Bancaria decidió mediante la Resolución N° 2485 del 19 de octubre de 1995 imponer una sanción pecuniaria al Banco en cuantía de $20’000.000. Contra el anterior acto administrativo, el Banco interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por la Superintendencia Bancaria por medio de la Resolución N° 0423 del 18 de marzo de 1996, confirmando en todas sus partes la Resolución impugnada y agotando la vía gubernativa. DEMANDA En la demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el Banco por conducto de apoderado judicial solicitó la nulidad de las Resoluciones números 2485 del 19 de octubre de 1995 y 0423 del 18 de marzo de 1996; a

título de restablecimiento del derecho, que se declare que el Banco no está obligado a pagar la multa impuesta en los actos acusados, que se ordene la devolución de los dineros pagados incluyendo el ajuste por devaluación, ordenando el reconocimiento y pago de intereses comerciales y moratorios. Adicionalmente, se ordene a la Superintendencia Bancaria cancelar todos los registros o anotaciones en los que las Resoluciones acusadas figuren como antecedentes del Banco y se condene a la Nación al pago de los perjuicios materiales y morales causados con motivo de la imposición de la sanción. En forma subsidiaria solicitó que se modifique o reforme la decisión contenida en los actos administrativos demandados y se ajuste el valor de la sanción a la suma estimada por el Tribunal. Invocó como normas violadas los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, 1, 2, 28, 34, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo, 102, 107, 209, 211, 325 y 326 (sustituidos por los artículos 1 y 2 del Decreto 2359 de 1993) y 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 196, 200, 201, 840, 841, 842 y 835 del Código de Comercio y Circulares Externas números PD y SD 013 de 1987, 075 de 1992 y 15 y 19 de 1993, expedidas por la Superintendencia Bancaria. En primer lugar adujo la violación del numeral 1º del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues no obstante él dispone que las

instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria están obligadas a “adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que …. (ellas) puedan ser utilizadas como instrumento para …”, en los actos administrativos acusados se cambió el sentido y alcance de dicha disposición al afirmar que dichas instituciones están obligadas a “… evitar que en la realización de sus operaciones …” se le utilice de mala manera para propósitos tortuosos, inmorales o ilegales, convirtiendo tal deber en una obligación de resultado que ya no consiste en prevenir sino en evitar. De otra parte afirmó que los obligados a observar tales mecanismos y códigos de conducta eran sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios y no el Banco como institución, pues ellos son los que tienen un contacto directo con los clientes, pudiendo observar la frecuencia y volumen de sus transacciones financieras y llegado el caso, debiendo reportar a la Fiscalía General de la Nación o a la Policía Judicial. Se refirió a las actividades desarrolladas por los funcionarios del Banco, a lo cual indicó que no era posible que “el BANCO, como institución pueda tener un seguimiento omnicomprensivo, un control sobre cada uno de sus funcionarios, a efecto de evitar que éstos, no obstante las medidas adoptadas, incurran en conductas delictivas”. Controvirtió el argumento aducido por la Superintendencia de que el Banco como persona jurídica para actuar, solamente puede efectuarlo a través de sus representantes, agentes o funcionarios dentro de las normas que rigen su actividad, pues dentro de las normas que rigen el derecho financiero no era

extraño encontrar disposiciones dirigidas a los “agentes” y no al ente, como era el caso del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Por lo tanto señaló, que si la ley establecía el deber en cabeza de los agentes, la represión debía hacerse en cabeza de ellos. Adicionalmente adujo que en materia de contravenciones rige la garantía constitucional de la tipicidad, por lo tanto, de conformidad con el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que impone a los bancos la obligación de adoptar los manuales de conducta referidos, no puede la Superintendencia Bancaria transformar esa obligación en otra distinta como era la de lograr resultados concretos y según el numeral 2º de la misma disposición los únicos sujetos pasivos de la contravención son los administradores, funcionarios y directores del Banco y no la institución misma. Señaló que los hechos que originaron la multa impuesta por la entidad demandada, fue por la actuación aislada e individual de empleados de la oficina principal en la ciudad de Cali y que por el hecho de existir entre ellos y el Banco un vínculo laboral, no puede verse la actora vinculada ni puede confundirse con su conducta institucional frente al lavado de dinero y blanqueo de activos. Agregó que en el campo del derecho administrativo sancionatorio, la persona jurídica no podía ser responsabilizada por los actos de sus administradores cuando contradigan el objeto social y violen los instructivos del representado, como sucedió en el presente caso, máxime cuando la Superintendencia Bancaria tiene la facultad sancionatoria contra los administradores, según lo dispuesto en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

De otra parte manifestó que el Banco había sometido a consideración de la Superintendencia Bancaria los procedimientos de control y auditoría desde el 30 de diciembre de 1992, sin que la misma hubiese formulado ninguna observación, lo que le hizo presumir que ellos eran apropiados y suficientes de acuerdo a las exigencias del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, siendo que el artículo 107 ibídem supedita la sanción a la no adopción o no aplicación de los mecanismos de control. Criticó el hecho de que no obstante la Superintendencia reconoce que para la graduación de la multa debe tenerse en cuenta la gravedad de las circunstancias y el beneficio pecuniario obtenido, dicho aspecto no fue valorado o motivado en los actos administrativos demandados, ni teniéndose en cuenta la evidencia probatoria allegada por el Banco y que demuestra la adopción enérgica de medidas de control orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones pueda ser utilizado como instrumento para el ocultamiento, manejo o aprovechamiento de dineros provenientes de actividades delictivas. Se refirió al poder coactivo de la Superintendencia Bancaria en aras a encaminar a las instituciones vigiladas hacía las metas de la política que se trata de aplicar, concretamente la descrita en el literal a) del numeral 5º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 2º del Decreto 2359 de 1993) que la autoriza para “emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras y se adopten las

correspondientes medidas correctivas y de saneamiento”, a lo cual agregó que dicho poder no tenía el carácter de represivo o punitivo, ni era el único medio para obtener su propósito, por lo tanto sólo se podría utilizar la sanción cuando sea el medio más idóneo para obtener la realización de la política impresa en la norma. Señaló que en el caso concreto, los hechos generadores de la sanción impuesta debían considerarse accidentales y aislados y no imputables a la institución como tal y que en este evento la demandada ha podido hacer uso de las facultades mencionadas y que no empleó, habiendo sido reconocido por la misma Entidad en diversos Conceptos, como los números OJ-031 de 1983 y OJ-314 de 1984. Acusó las Resoluciones demandadas de violatorias de los artículos 29 de la Constitución Política y 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto no tuvo en cuenta y ni siquiera mencionó las pruebas aducidas por el actor, ni resolvió todas las cuestiones que le fueron planteadas con ocasión del oficio de descargos. De otra parte indicó que si bien era cierto que en la Resolución N° 2485 de 1995, la Superintendencia Bancaria había responsabilizado al Banco porque las labores realizadas por sus Auditores Externos, no habían sido eficientes y efectivas, posteriormente en la Resolución 0423 de 1996, cuando se retractó de lo dicho, no procedió a levantar la sanción, ni aceptó que fue ajena y subrepticia a la Entidad la realización de los hechos glosados, que los funcionarios implicados quebraron

incluso los controles de auditoria. Finalmente acusó de falsa motivación la actuación administrativa en cuanto suponen la existencia de una conducta que no se presentó, contraviniendo la Constitución, la ley y la jurisprudencia, que como lo ha dicho el Consejo de Estado no basta que exista un motivo para justificar el acto, sino que éste ha de ser real, serio, adecuado e íntimamente relacionado con la decisión, es decir, que tenga capacidad para justificarlo. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Superintendencia Bancaria por conducto de apoderado judicial concurrió al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda; adicionalmente señaló que la pretensión contenida en el punto siete no podía tener prosperidad toda vez que el Banco actor, como persona jurídica que era, no podía ser sujeto pasivo de perjuicio moral. En primer lugar se refirió al imperativo de conducta contemplado en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que si bien apuntaba a la implementación de medidas de control y prevención, también lo era que tal carga se justificaba en el fin perseguido, cual era “evitar que en la realización de sus operaciones…” fueran utilizadas las instituciones como instrumentos para lavar dinero. Señaló que dicha obligación no se limitaba a implementar medidas tendientes al control y prevención del lavado de activos, que en papel se mostraban apropiadas, sino que requería de un constante y riguroso trabajo de comprobación de su efectividad y cumplimiento por parte de los ejecutivos y funcionarios, es decir evaluadas en la práctica, circunstancias que no ocurrieron

en el caso del Banco actor, que fue utilizado como medio para la realización de actividades ilícitas, haciéndose merecedor de la sanción impuesta en los actos acusados, debiéndose tener en cuenta además que el objetivo perseguido se traduce en la realización de los fines propios del servicio público que presta el sector y en últimas la garantía de que la confianza depositada por los asociados se encuentre suficientemente resguardada. Consideró que la responsabilidad administrativa podía predicarse tanto de la entidad vigilada como de los funcionarios que la representan, pudiendo acontecer que por un mismo hecho se verifiquen los dos tipos de responsabilidades, sin que pueda aceptarse que la responsabilidad institucional se eluda con la responsabilidad personal. Retomó las consideraciones expuestas en la Resolución que agotó la vía gubernativa, sobre la improcedencia de atribuir a los funcionarios de la Entidad bancaria, a nivel personal, el cumplimiento de los instructivos y mecanismos, cuando ellos han sido impartidos a la propia institución financiera y son los empleados quienes materializan el actuar de la misma. De otra parte señaló que el mandato contenido en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero era de obligatorio cumplimiento para las instituciones financieras en primer término, teniendo ellas la carga de velar porque sus funcionarios se ciñan a lo que el ordenamiento jurídico disponga y su inobservancia se sanciona en la forma como claramente lo dispone el artículo 211 ibídem, que reza “Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una

norma de su estatuto o reglamento, o cualquier otra legal que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del tesoro nacional …” (resaltó) En cuanto a las sanciones a título personal que proceden a los funcionarios que obraron en contra de la ley, se remitió a lo manifestado por la Superintendencia Bancaria en la Resolución que desató el recurso de reposición, en el sentido de que no le competía efectuar pronunciamiento respecto de las conductas de los administradores, en cuanto si eran o no dolosas o culposas, pues ello competía de manera exclusiva a la justicia ordinaria. Controvirtió el argumento de la actora de la falta de graduación y no motivación de la cuantía de la sanción, a lo cual señaló que la Superintendencia Bancaria había expresado en su oportunidad los motivos por los cuales la habían llevado a imponer la multa en $20’000.000 atendiendo a su facultad discrecional y a la gravedad e incidencia generada por la violación de la norma legal, lo que transcribió. En cuanto al cargo referente a la falta de apreciación de las pruebas allegadas y el desconocimiento por parte de la actora sobre la opinión que le merecieron a la demandada las medidas adoptadas, señaló que fue precisamente en razón a la inoperancia de las mismas, la que motivó que la Superintendencia realizara una visita de inspección a la sucursal principal del Banco en la ciudad de Cali, en la cual se pudieron evaluar y demostraron que si bien lucían adecuadas, la falta de ajustes y supervisión por parte del Banco, ocasionó su inoperancia en la realidad.

Frente al punto relacionado con la Revisoría Fiscal, el apoderado de la parte demandada manifestó que era cierto que en la Resolución 0423 de 1996, la Superintendencia Bancaria se había retractado de lo expresado en la Resolución 2485 de 1995, pues dicho punto no revestía mayor relevancia dentro de las irregularidades encontradas por la comisión de visita y simplemente aceptó un argumento sin proceder a modificar la decisión de fondo. Finalmente consideró que de lo expuesto se apreciaba con claridad que la Entidad demandada había obrado en todo momento con transparencia y puesto en conocimiento de la Institución vigilada las irregularidades verificadas que ocasionaron la expedición de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el fallo apelado decidió denegar las súplicas de la demanda, por cuanto consideró que los cargos desarrollados por el apoderado de la parte actora no estaban llamados a prosperar. En efecto, luego de hacer un breve recuento del informe rendido por los funcionarios de la entidad demandada sobre la visita adelantada al Banco actor, así como de las explicaciones rendidas por el mismo el 11 de agosto de 1995, consideró el a quo que de acuerdo a lo consagrado en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, era competencia del Banco del Estado, tomar los controles pertinentes en el manejo de las cuentas corrientes y de ahorro de sus clientes, sin que fuera suficiente la expedición de circulares o instructivos dirigidos a sus funcionarios. A su juicio, dicha situación fue comprobada con el informe de visita, cuyos datos

fueron extraídos de los papeles de trabajo del Revisor Fiscal, libros y registros de la Entidad, declaraciones hechas por directores, ejecutivos, funcionarios y empleados del Banco y en donde se detectaron una serie de irregularidades, como que la actividad económica y la base patrimonial de algunos de sus clientes, no guardaron relación con las altas sumas por las cuales se efectuaron las operaciones, tanto en consignaciones como en giros, circunstancias que debieron llamar la atención del Banco; adicionalmente se determinó que el Banco había fraccionado el valor de algunos cheques, abonando el producto del título en forma parcial en varias cuentas. De acuerdo a lo anterior, concluyó que la Institución financiera había incurrido en desconocimiento del artículo 102 citado, al permitir que a través de sus operaciones se realizaran algunas relacionadas con actividades delictivas y que han debido ser puestas en conocimiento de las autoridades judiciales pertinentes, toda vez que la responsabilidad en el señalamiento de los medios de control recaía en la Entidad bancaria directamente. De otra parte y en aras a establecer si con los actos administrativos se desconocieron las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre sanciones administrativas, precisó el a quo que era necesario determinar en primer lugar que la sociedad como persona jurídica era diferente de los socios individualmente considerados, que la capacidad de obrar de la sociedad estaba limitada al objeto social, que para que la sociedad responda por los daños causados es necesario que se trate de actos u omisiones de los representantes o agentes suyos comprendidos dentro del giro de las actividades propias de su objeto social, en tanto que para

determinar la responsabilidad de la persona natural es preciso determinar la dependencia de las personas que obran como representantes o agentes, entre otros aspectos. En consecuencia, consideró que la obligación consagrada en el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero era del Banco del Estado, como institución, independiente de la responsabilidad que se llegara a generar con respecto a sus administradores, pues era la Institución financiera la llamada a tomar los correctivos de control adecuados, debiendo haber detectado que en las operaciones de algunos de sus clientes, se estaba utilizando como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión y aprovechamiento de dineros provenientes de actividades delictivas. No fue de recibo para el a quo, la pretensión del actor de que la responsabilidad señalada en los actos acusados recayera en sus administradores, pues para eximir de responsabilidad por el hecho de un tercero, era necesario que se demostrara que la conducta de omisión se dio por culpa exclusiva del tercero y de esa forma sea llamado en garantía y para lo cual se requiere del ejercicio de la acción de reparación directa. Agregó que del tenor literal del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero surgía que las medidas de control debían ser tomadas por el Banco como institución financiera sometida a la inspección de la Superintendencia Bancaria, pues en primer lugar era la destinataria de las instrucciones impartidas por la misma y en segundo lugar, por cuanto las funciones de inspección y vigilancia ejercidas por ella, lo era a través de instrumentos y de manera permanente e ininterrumpida, que iban desde la simple presentación de informes hasta la toma de posesión de la entidad vigilada y con la previsión de

mecanismos coercitivos y sancionatorios. Adicionalmente reiteró que la obligación recaía en cabeza del Banco, pues debía ejercer el control sobre las operaciones financieras realizadas por sus ahorradores, la cual está dentro del objeto social y no en sus administradores quienes eran simples gestores de las actividades de la persona jurídica y a través de los cuales la sociedad contraía derechos y obligaciones derivados de su objeto social. En cuanto al cargo referente a que de acuerdo al numeral 3º del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria podía formular observaciones al Banco cuando juzgue insuficientes los mecanismos de control adoptados y no obstante dicha disposición, la Superintendencia no había formulado ninguna observación a los procedimientos puestos en su conocimiento desde el 30 de diciembre de 1992, el Tribunal consideró que no bastaba que el Banco diera instructivos a sus funcionarios, como en efecto se hizo, sino que era necesario determinar mecanismos que permitieran a la Institución financiera controlar las transacciones bancarias de sus ahorradores acordes con las actividades económicas de los mismos. Que fue evidente para la Entidad demandada la deficiencia de la aplicación de los controles adoptados por el Banco, motivo por el cual, a juicio del Tribunal fue procedente la sanción impuesta por los actos acusados de conformidad con lo establecido por el artículo 107 ibídem. De otra parte, consideró el a quo que el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no señala que deba demostrarse que la Entidad financiera obtuvo beneficios económicos de las transacciones que se realizaron por el

lavado de dólares, sino que contempla la obligación de adoptar las medidas de control tendientes a evitar que a través de las operaciones financieras sean utilizadas como mecanismos para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de actividades delictivas, así como el deber de informar de dichas irregularidades a las autoridades investigativas, obligaciones que fueron incumplidas por el actor, que por no haber desvirtuado los cargos endilgados por la Superintendencia Bancaria, lo hicieron merecedor de la sanción impuesta. Finalmente despachó desfavorablemente el cargo referente a la violación del artículo 29 de la Constitución Política y falsa motivación, al señalar que existe norma expresa que contempla la obligación por parte de la Entidad financiera, como es el artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de otra parte existe norma expresa que regula la sanción a imponer por el incumplimiento de dicha obligación. Luego de transcribir parte de lo que la doctrina ha observado sobre falsa motivación, consideró el Tribunal que el actor no podía manifestar inexistencia de conducta como falta de motivos para la expedición de los actos acusados, pues estaba demostrada la falta de control por parte del Banco de las operaciones de sus ahorradores, incumpliendo con su omisión la obligación señalada en el artículo 102 tantas veces citado. APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia el apoderado judicial del Banco del Estado interpuso recurso de apelación mediante el cual insistió en la ilegalidad de las Resoluciones que le impusieron la sanción demandada. Controvirtió en primer lugar las consideraciones que llevaron al Tribunal a concluir

que las entidades financieras tenían una carga adicional no prevista en la ley y en virtud de la cual tales entidades se convertirían en Fiscalía o Cuerpo Técnico de Policía Judicial, pues señaló que era obligación del Banco realizar un estudio económico de sus ahorradores y tomar las medidas de control tendientes a evitar el manejo, inversión o aprovechamiento de bienes provenientes de actividades delictivas, convirtiendo la obligación consagrada en el numeral 1º del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en una de resultado, cuando se trata de una obligación de medios. Consideró que el actor había cumplido con su obligación de diseñar los mecanismos de control eficientes, como se demostraba con las pruebas obrantes en el proceso; y que correspondía al Estado determinar la proveniencia ilícita de los fondos en dado caso. De otra parte señaló que de acuerdo con los numerales 2 y 3 de la misma disposición, los destinatarios de la obligación allí prevista eran los representantes legales, los directores, administradores y funcionarios, por lo tanto la represión debía hacerse en cabeza de ellos, pues la ley ha establecido la posibilidad de que sean sujetos de sanción, como es el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Criticó el argumento del Tribunal de que no bastaba que el Banco tomara las medidas de prevención, sino que era necesario que tomara otros mecanismos de control, sin advertir cuáles y sin precisar por qué las medidas tomadas no eran suficientes, además sin hacer ninguna valoración respecto de las pruebas testimoniales recaudadas y sin tener en cuenta que los medios adoptados por el

Banco no fueron en ningún momento glosados ni criticados por la demandada. Insistió en que la sanción impuesta es ilegal en la medida en que los hechos que la originaron lo fueron por una conducta aislada e individual del Gerente de la ciudad de Cali, quien violó los instructivos y mecanismos diseñados por el Banco para evitar el lavado de dinero, sin que se pueda entender comprometida la responsabilidad de la Institución bancaria y que no obstante a