CE-SEC4-EXP2000-N9530-2000

PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO - Alcance /

SENTENCIA DE NORMA DEROGADA - Procedencia / PRESUNCION DE LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO La pérdida de los efectos del acto administrativo acusado, no implica que en relación con el mismo esté impedida la jurisdicción para adelantar el juicio de legalidad propuesto por el actor, porque aun cuando hayan cesado sus efectos, el acto sigue amparado por la presunción de legalidad respecto de la aplicación en su vigencia, presunción que sólo es posible desvirtuar obteniendo un pronunciamiento adverso por parte de la jurisdicción competente, restableciendo así el orden jurídico supuestamente quebrantado por efectos de su aplicación, propósito que hace viable la acción incoada, si se tiene en cuenta que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos tiene efectos retroactivos y no hacia el futuro. En efecto, como lo señala la parte demandada, está claro que las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria a través de la Circular 093 de diciembre 24 de 1998, debieron cumplirse con antelación al año 2000, sin embargo, por ello mismo es necesario un pronunciamiento sobre su legalidad, garantizando así el control sobre los efectos que el acto general pudo producir como consecuencia de su aplicación, esto es en relación con los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo del mismo. Además es importante precisar que a la fecha de presentación de la demanda de nulidad, mayo 10 de 1999, el acto acusado estaba produciendo efectos, lo cual justifica la acción contenciosa incoada, y el pronunciamiento que sobre su legalidad habrá

de proferir la Sala. REVISOR FISCAL - Restricción en sus funciones / CERTIFICACION DEL REVISOR FISCAL SOBRE HARDWARE Y SOFTWARE - Improcedencia / SISTEMAS PARA EL CAMBIO DE MILENIO - Certificación sobre su idoneidad / REVISOR FISCAL - Inidoneidad para certificar sobre sistemas críticos para cambio de milenio De acuerdo con las funciones del Revisor Fiscal previstas en el art. 207 del Código de Comercio, quien según el Artículo 215 ib. deberá ser contador publico, es evidente que dicho funcionario carece de facultades administrativas o de representación de la entidad misma, y por tanto su responsabilidad está limitada en los términos del artículo m 211 ib., al cumplimiento de las funciones propias de su cargo. De manera que su capacidad de control integral, no implica que pueda abarcar aspectos que no corresponden al manejo patrimonial y contable de la entidad en la cual desempeña sus funciones. De otra parte si bien es cierto que el Revisor Fiscal o Contador Público no es ajeno al monitoreo de un procesador de datos o al acceso de la información sistematizada en relación con la materia contable, régimen impositivo y registro de las operaciones o transacciones realizadas por la entidad, ello no implica que en relación con la funcionalidad y especificaciones técnicas de los programas, esté en capacidad de garantizar que el “hardware” o el software” y demás “dispositivos tecnológicos que conforman los sistemas” para soportar el cambio de milenio, se encuentren “debidamente preparados”, o que los resultados de las pruebas efectuadas para el mismo fin “hayan sido probados, y están disponibles”, para contrarrestar los efectos del

cambio de siglo, como dice la circular acusada, porque tales aspectos requieren de un conocimiento técnico específico que no es inherente al profesional de la contaduría. Ahora bien, lo afirmado por la entidad demanda en cuanto que la firma del Revisor Fiscal en las certificaciones e informes requeridos por la Superbancaria a las entidades vigiladas, no implica que esté garantizando la idoneidad de las pruebas y los procedimientos efectuados por la sociedad para soportar el cambio de milenio, no justifica la exigencia prevista en el acto acusado, pues “certificar” según el Diccionario de la Lengua Española es sinónimo de legitimar, legalizar, dar fe, avalar, garantizar. Es decir, que con su firma el Revisor Fiscal no solo está afirmando que se realizaron las pruebas y los procedimientos, sino garantizando su idoneidad y efectividad, y para ello no solo carece de facultad legal, sino del grado de conocimiento propio de la técnica de la informática.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá, D.C., Veintiocho (28) de abril de dos mil (2000) Radicación número: 11001-03-27-000-1999-014-00-9530

Actor: VICENTE JAVIER TORRES VASQUEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Referencia: ACCION DE NULIDAD - SENTENCIA VICENTE JAVIER TORRES VASQUEZ en ejercicio de la acción consagrada en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de

algunos apartes de la Circular Externa 093 de diciembre 24 de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria. EL ACTO ACUSADO El texto completo de las disposiciones a que pertenece la expresión “y Revisor Fiscal”, objeto de acusación es el siguiente: “CIRCULAR EXTERNA 093 de 1998 (diciembre 24)

1. Las entidades vigiladas deberán remitir a la Superintendencia Bancaria, a más tardar el día 6 de abril de 1999, una certificación suscrita por el Representante Legal y el Revisor Fiscal, donde se indique que la entidad efectúo todas las pruebas necesarias para garantizar que el “hardware”, el “software”, las comunicaciones, las redes, los sistemas de información y los demás dispositivos tecnológicos que conforman los sistemas de misión crítica se encuentren debidamente preparados para soportar el cambio de milenio. En particular, es necesario considerar:  Pruebas de integración, individual y colectiva de todos los sistemas de misión crítica, (incluir “software”, “hadware” y telecomunicaciones) y  Pruebas con los proveedores de servicios.

Igualmente se debe adjuntar un informe detallado, suscrito por el Representante Legal y Revisor Fiscal, de todos los sistemas de misión crítica y un resumen ejecutivo (de no más de 10 hojas), de los resultados obtenidos de dichas pruebas. (...)

2. Las Entidades Vigiladas deberán remitir a esta Superintendencia, a más tardar el 30 de junio de 1999, una certificación suscrita por el Representante Legal y Revisor Fiscal, donde se informe que los planes de contingencia han sido probados, y están disponibles y en

funcionamiento para garantizar que los procesos de misión crítica que soportan el giro del negocio se encuentran listos para tolerar el cambio de milenio. De igual manera, se debe anexar un informe ejecutivo (de no más de 10 hojas), suscrito por el Representante Legal y Revisor Fiscal, de los planes de contingencia que ha dispuesto la institución para contrarrestar los efectos del cambio de siglo. (...)” LA DEMANDA Indica el actor como infringidos los artículos 1,2,8,10 y 13 de la Ley 43 de 1990, y los Artículos 26 y 84 de la Constitución Política. Explica que la Circular Externa acusada, en cuanto hace referencia a la suscripción por el Revisor Fiscal de la certificación donde se indique que la entidad efectúo todas las pruebas necesarias para garantizar que el “hardware” y el “software”, las comunicaciones, las redes, los sistemas de información y los demás dispositivos tecnológicos que conforman los sistemas de misión crítica, se encuentran debidamente preparados para soportar el cambio de milenio, resulta contraria al ordenamiento jurídico, pues tal obligación no está consagrada en la ley que regula las facultades y obligaciones que le atañen a los profesionales de la Contaduría Pública. Sostiene que tal exigencia estaría consagrando de manera implícita, requisitos adicionales para el ejercicio de la Contaduría Pública, como que tales profesionales sean expertos en informática y manejo de sistemas cuando actúen como revisores fiscales de las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Precisa que cuando los contadores públicos actúan como revisores fiscales,

según lo previsto en los artículos 215 y 207 del Código de Comercio, sólo dan fe pública sobre hechos de su competencia, mediante la suscripción de los documentos que los reseñen, porque tales profesionales solo pueden certificar y dictaminar lo que una norma de carácter legal disponga, y no lo que un acto administrativo señale, siempre y cuando la certificación o dictamen versen sobre hechos de su resorte técnico (manejo de las normas contables y de técnicas de auditoria contable). En cuanto a la infracción los preceptos constitucionales, argumenta que las exigencias hechas por la Superintendencia Bancaria a los contadores que se desempeñen como revisores fiscales de las entidades vigiladas, supera la competencia técnica de la profesión de contaduría publica y del mismo ejercicio del cargo de revisor fiscal, pues se le está exigiendo mas pericia de la que ha de corresponder a su profesión, ya que los conocimientos y destrezas en el manejo de la técnica contable, para los cuales ha sido capacitado, resultarían insuficientes para emitir la pretendida certificación. Además no es jurídicamente aceptable que una autoridad administrativa pretenda vía Circular establecer y exigir requisitos adicionales para el ejercicio de la profesión de contador, porque ella esta regulada de manera general por la Ley 43 de 1990 y el Código de Comercio. OPOSICION Sobre los cargos de la demanda, señala la parte demandada en primer término que el acto administrativo acusado ya cumplió su objetivo, pues los revisores fiscales de la entidades vigiladas por la Súper bancaria certificaron sobre el

cumplimiento de las pruebas necesarias para soportar el cambio de milenio, el 6 de abril y 30 de junio de 1999, plazo establecido para el cumplimiento de dicha obligación, advirtiendo que en todo caso la circular fue expedida en desarrollo de las funciones de inspección y vigilancia que se atribuyen a la citada entidad supervisora, a fin de garantizar la buena prestación del servicio financiero en el cambio de milenio y minimizar los riesgos por fallas operacionales. En cuanto a la certificación exigida al revisor fiscal estima necesario resaltar el alcance de la Revisoría Fiscal, considerada por la Circular Externa 007 de 1996, como uno de los instrumentos a través de los cuales se ejerce inspección y vigilancia a las sociedad mercantiles, cuyas funciones son las de velar por el cumplimiento de las leyes y estatutos sociales, así como dar fe pública de los hechos o circunstancias que con ocasión de sus funciones lleguen a su conocimiento, protegiendo a los terceros que encuentran en el patrimonio del ente financiero la prenda general de sus créditos. Resalta como principales objetivos de la revisoría Fiscal el control y análisis permanente, la máxima eficiencia posible, la permanencia, la cobertura total, la independencia de acción y criterios, función preventiva y colaboración, para concluir que no está fuera del resorte del revisor fiscal certificar el actuar del establecimiento financiero frente a las soluciones técnicas señaladas en la Circular demandada, pues con ello lo único que se busca es contar con su independencia frente a la administración de la sociedad. Precisa que lo solicitado al revisor fiscal es una certificación donde se indique que la entidad efectúo todas las pruebas necesarias para garantizar que los

dispositivos tecnológicos se encuentran debidamente preparados para soportar el cambio de milenio, es decir, que corrobore ante la Superintendencia que se adoptaron los procedimientos previstos en la misma, pero en manera alguna se le solicita certificar sobre la idoneidad de tales procedimientos en la solución de los problemas relativos al cambio de milenio, pues es claro que el revisor fiscal no tiene conocimiento técnico para el efecto, y que la efectividad de las pruebas y procedimiento no podrá verificarse hasta tanto suceda el cambio de milenio. Lo que se busca con la intervención del revisor fiscal, es dar credibilidad a las manifestaciones de cumplimiento que realice la administración del ente financiero, sin solicitarle para ello conocimiento de áreas técnicas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada reitera en esta oportunidad los argumentos expuestos en la contestación a la demanda, insistiendo en la responsabilidad que atañe al revisor fiscal frente a las instrucciones impartidas por la Superbancaria y adicionalmente indica que según el Pronunciamiento No.7 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, el control de los sistemas de información está a cargo del Revisor Fiscal, según el cual la actividad de vigilancia puede ser manual o computarizada, constituye el medio idóneo de asegurar en mayor grado el logro de los objetivos, y comprende controles generales y de aplicación. La parte actora advierte que el hecho de que los profesionales de la contaduría hubieran suscrito la certificación exigida por la Circular referenciada, no implica que el acto administrativo no sea violatorio de las normas legales y constitucionales, y que por tanto así deba ser reconocido por las autoridades

competentes al declarar la nulidad de sus apartes ilegales. En relación con las funciones de inspección y vigilancia de la Superbancaria, indica que ellas deben garantizarse a través de una labor de verificación por parte de profesionales del área correspondiente, como sería el caso de los profesionales de la ingeniería de sistemas, pues las facultades de los revisores fiscales no contemplan la posibilidad de certificar sobre tales aspectos, ya que conforme al Artículo 1º de la ley 43 de 1990 el Contador Público esta facultado para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable, actividades a las cuales se entiende limitada su facultad de certificación.

MINISTERIO PUBLICO.

Representado en esta oportunidad por la Procuradora Octava Delegada ante la Corporación considera procedente acceder a las súplicas de la demanda, puesto que los fines pretendidos por la Circular demandada respecto de los revisores fiscales, se apartan de las normas legales que rigen para el ejercicio de su profesión, ya que si bien estos profesionales deben adaptarse al desarrollo tecnológico, no por ello pueden apartarse del carácter contable exclusivo de su profesión. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer término advierte la Sala, que la pérdida de los efectos del acto administrativo acusado, no implica que en relación con el mismo esté impedida la jurisdicción para adelantar el juicio de legalidad propuesto por el actor, porque aun cuando hayan cesado sus efectos, el acto sigue amparado por la presunción de legalidad respecto de la aplicación en su vigencia, presunción que sólo es

posible desvirtuar obteniendo un pronunciamiento adverso por parte de la jurisdicción competente, restableciendo así el orden jurídico supuestamente quebrantado por efectos de su aplicación, propósito que hace viable la acción incoada, si se tiene en cuenta que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos tiene efectos retroactivos y no hacia el futuro. En efecto, como lo señala la parte demandada, está claro que las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria a través de la Circular 093 de diciembre 24 de 1998, debieron cumplirse con antelación al año 2000, sin embargo, por ello mismo es necesario un pronunciamiento sobre su legalidad, garantizando así el control sobre los efectos que el acto general pudo producir como consecuencia de su aplicación, esto es en relación con los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo del mismo. Además es importante precisar que a la fecha de presentación de la demanda de nulidad, mayo 10 de 1999, el acto acusado estaba produciendo efectos, lo cual justifica la acción contenciosa incoada, y el pronunciamiento que sobre su legalidad habrá de proferir la Sala. En relación con los cargos formulados en la demanda, proceden las siguientes consideraciones: A juicio del actor, la exigencia de la firma del Revisor Fiscal en las certificaciones que deberán remitir a la Superintendencia Bancaria las entidades vigiladas, donde se indique que la entidad efectúo todas las pruebas necesarias para garantizar que el “hardware” y el software”, las comunicaciones, las redes, los sistemas de información y los demás dispositivos tecnológicos que conforman los sistemas de misión crítica, se encuentren debidamente preparados para

soportar el cambio de milenio; el informe detallado, de todos los sistemas de misión crítica, de los resultados obtenidos de dichas pruebas; la certificación donde se informe que los planes de contingencia han sido probados, y están disponibles y en funcionamiento para garantizar que los procesos de misión crítica que soportan el giro del negocio se encuentran listos para tolerar el cambio de milenio; y el informe ejecutivo, de los planes de contingencia que ha dispuesto la institución para contrarrestar los efectos del cambio de siglo, a que se refieren los numerales 1 y 2 de la Circular Externa 093 de diciembre 24 de 1998, resulta violatoria de los artículos 1,8,10 y 13 de la ley 43 de 1990, y de los Artículos 26 y 84 de la Carta Política, en cuanto se apartan de las obligaciones y atribuciones que competen al profesional de la Contaduría Pública, que se desempeñe como Revisor Fiscal. De acuerdo con las funciones del Revisor Fiscal previstas en el art. 207 del Código de Comercio, quien según el Artículo 215 ib. deberá ser contador publico, es evidente que dicho funcionario carece de facultades administrativas o de representación de la entidad misma, y por tanto su responsabilidad está limitada en los términos del artículo m 211 ib., al cumplimiento de las funciones propias de su cargo. De manera que su capacidad de control integral, no implica que pueda abarcar aspectos que no corresponden al manejo patrimonial y contable de la entidad en la cual desempeña sus funciones. En efecto, se parte del supuesto de que el contador público tiene la idoneidad profesional respecto de las actuaciones propias del ámbito de su profesión, y por

ello es que la Ley 43 de 1990, en sus Artículos 1 y 10, le atribuyen la facultad de dar fe pública, se entiende obviamente, que sus facultades de verificación y certificación están limitadas a los hechos propios de ámbito contable, dictaminando sobre estados financieros, y realizando las demás actividades relacionadas con la ciencia contable. De otra parte si bien es cierto que el Revisor Fiscal o Contador Público no es ajeno al monitoreo de un procesador de datos o al acceso de la información sistematizada en relación con la materia contable, régimen impositivo y registro de las operaciones o transacciones realizadas por la entidad, ello no implica que en relación con la funcionalidad y especificaciones técnicas de los programas, esté en capacidad de garantizar que el “hardware” o el software” y demás “dispositivos tecnológicos que conforman los sistemas” para soportar el cambio de milenio, se encuentren “debidamente preparados”, o que los resultados de las pruebas efectuadas para el mismo fin “hayan sido probados, y están disponibles”, para contrarrestar los efectos del cambio de siglo, como dice la circular acusada, porque tales aspectos requieren de un conocimiento técnico específico que no es inherente al profesional de la contaduría. Ahora bien, lo afirmado por la entidad demanda en cuanto que la firma del Revisor Fiscal en las certificaciones e informes requeridos por la Superbancaria a las entidades vigiladas, no implica que esté garantizando la idoneidad de las pruebas y los procedimientos efectuados por la sociedad para soportar el cambio de milenio, no justifica la exigencia prevista en el acto acusado, pues “certificar”

según el Diccionario de la Lengua Española es sinónimo de legitimar, legalizar, dar fe, avalar, garantizar. Es decir, que con su firma el Revisor Fiscal no solo está afirmando que se realizaron las pruebas y los procedimientos, sino garantizando su idoneidad y efectividad, y para ello no solo carece de facultad legal, sino del grado de conocimiento propio de la técnica de la informática. De acuerdo con las anteriores consideraciones reitera la Sala en esta oportunidad el criterio expuesto en las sentencias de Diciembre 11 de 1998 Expediente 9053 C.P. Doctor Daniel Manrique Guzmán y Noviembre 5 de 1999 Expediente 9531 C.P. Doctor Julio E. Correa Restrepo, según el cual es ilegal la exigencia para Revisores Fiscales, como Contadores Públicos, de certificar “sobre aspectos que no son “del dominio ordinario de los profesionales de la contaduría, sino que necesariamente constituyen un trabajo de confrontación propio del ingeniero de sistemas y, en esa medida, desbordan en mucho las exigencias de las leyes que regulan la profesión de la contaduría” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA DECLÁRASE la nulidad de la Circular Externa 093 de diciembre 24 de 1998 de Superintendencia Bancaria en la expresión “ y Revisor Fiscal”, contenida en sus numerales 1 y 2. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase Esta providencia fue estudiada en al Sesión de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMÁN GERMAN AYALA MANTILLA - Presidente de la SesiónJULIO E. CORREA RESTREPO DELIO GOMEZ LEYVA

RAUL GIRALDOLONDOÑO

-Secretario