CE-SEC4-EXP2000-N9708-2000

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Vigencia / RETROACTIVIDAD DE LEY TRIBUTARIA - Inexistencia / LEY EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO - Objeto Por lo que se desprende del texto y contenido implícito del artículo 1§ del acuerdo censurado, que es el específicamente demandado, sus previsiones rigen invariablemente para el futuro, toda vez que locuciones como "los juegos de suerte y azar...pagarán..", o "la tarifa...será...", de su parágrafo I no deja dudas al respecto. Adicionalmente, el parágrafo II acusado artículo 1§ del acuerdo, fija un plazo de 60 días para el cumplimiento de sus disposiciones, contado "a partir de la vigencia del presente Acuerdo", luego no es exacto que el acuerdo se haya proferido con efecto retroactivo. La circunstancia de que el acuerdo en cuestión regule el ejercicio de actividades que, a tiempo de empezar su vigencia se hallaban en ejecución u operación, en modo alguno implica retrotraer los efectos del mismo, toda vez que el objeto propio de la ley en espacio y tiempo, como de la ordenanza y el acuerdo, es precisamente la regulación de situaciones jurídicas preexistentes o que se generaren con posterioridad a la entrada en vigor de la respectiva norma jurídica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil (2000).

Radicación número: 17001-23-31-000-1998.0354-02-9708

Actor: AURELIO GOMEZ GOMEZ AURELIO GOMEZ GOMEZ, el actor, en propio nombre, apela de la sentencia de primera instancia, de 28 de abril de 1999, desestimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el contencioso de nulidad de naturaleza fiscal, promovido contra el Acuerdo #359 de 6 de abril de 1998, expedido por el Concejo Municipal de Manizales, "por medio del cual se modifica el Decreto Extraordinario número 328 de 1997".

Sobre el recurso, cumplido el trámite propio de la instancia, procede a resolver la Sala. ANTECEDENTES El acuerdo acusado se dijo expedido en ejercicio de facultades constitucionales y legales, en particular de las conferidas por los artículos 338 de la Constitución, 127 del Decreto 1333 de 1986 y 32, numeral 7° de la Ley 136 de 1994. El acto que el acuerdo acusado expresó modificar, esto es, el Decreto 328 de 1997, se dictó por el Alcalde Municipal de Manizales, como reglamentario del "cobro del impuesto de juegos y/o apuestas". El acuerdo censurado, en lo pertinente, es del siguiente tenor: “ACUERDO NUMERO 359 “(...) “ARTÍCULO 1° Adiciónanse los siguientes parágrafos del artículo 3° del Decreto Extraordinario Nro. 328 de 1997: “PARAGRAFO I: Lo juegos de suerte y azar, casinos, bingos y máquinas electrónicas que funcionen en el Municipio de Manizales pagarán por una sola vez una tarifa básica por derecho a funcionamiento de ciento

cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La tarifa para aquellos que se establezcan después de la vigencia del presente Acuerdo, será de doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes. “PARAGRAFO II: Fíjase un plazo de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la vigencia del presente Acuerdo, para que los establecimientos existentes cumplan con esta obligación. “El Alcalde o su delegado velarán por el cumplimiento del Acuerdo 309 y sus Decretos reglamentarios, ejecutando el cierre definitivo de los establecimientos que no cumplieren con lo ordenado por el Honorable Concejo de Manizales. “ARTICULO 2°. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación". LA DEMANDA En el planteamiento de cargos, el actor indica como violado por el acuerdo acusado, el inciso último del artículo 338 de la Constitución. Explica el concepto de violación, a partir del supuesto de que los acuerdos que "impongan o regulen contribuciones, tasas, cánones o tributos sobre una (actividad) mercantil o comercial que se encuentre en pleno desarrollo o funcionamiento, no pueden afectarse (sic) con esta clase de cargas impositivas o tributos, ya que la norma ordena aplicarse (sic) 'después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, Ordenanza o Acuerdo'..." O lo que es lo mismo, que los gravámenes a los juegos de suerte y azar de que trata el acto censurado, serían aplicables, no a quienes se hallan establecidos en dicha actividad, sino a quienes se establecieren posteriormente a la entrada en vigor de dicho acto. En el caso, el acuerdo en cuestión sólo empezaría a regir desde

la fecha de su publicación, el 6 de abril de 1998, sin que pudiera aplicarse retroactivamente. SUSPENSION PROVISIONAL La medida fue denegada por el Tribunal en el auto admisorio de la demanda, el cual, apelado, fue confirmado por el Consejo de Estado. OPOSICION Sostiene la parte demandada, que es el propio texto del precepto constitucional invocado por el actor el que desvirtúa su tesis de la 'irretroactividad', pues es dicho precepto el que permite que sean 'hechos pasados o que estén ocurriendo' los susceptibles del gravamen ("hechos ocurridos durante un período determinado") y a los que le será aplicable éste, una vez en vigencia el acto que así lo disponga. Finaliza, que la interpretación que da el actor a las normas, no se compadece con los principios de justicia y equidad, razonabilidad e igualdad. LA SENTENCIA APELADA No obstante haberse expedido el acto impugnado por el Concejo Municipal de Manizales, obró como a quo el Tribunal Administrativo del Quindío, en virtud de lo dispuesto por Acuerdo 393 de 12 de noviembre de 1998 del Consejo Superior de la Judicatura y según se ordenó por auto de enero 21 de 1999 (v. fls. 176 a 178, c.p.). Transcritos el precepto constitucional que se dijo infringido (art. 338 de la Carta) y las normas presuntamente infractoras (del Acuerdo #359 de abril 6/98), el a quo hace su confrontación con el artículo 3 del Decreto 328 de 1997, modificado por las aludidas normas del acuerdo censurado, el cual artículo había fijado la tarifa del

10% sobre cada boleta o tiquete de apuesta vendido, observando dada tal modificación por la adición de este impuesto mediante dos parágrafos que establecieron una contribución pagadera por una sola vez, por el permiso para la explotación de juegos o apuestas, que no pretendía gravar un ejercicio fiscal determinado. Así las cosas, al decir del a quo, el Acuerdo #359 de abril 6/98, el acto acusado, que introdujo modificaciones al Decreto 328/97, no violó el artículo 338 de la Constitución, que consagra en su inciso 3° (o último) la irretroactividad de la normas de carácter tributario. Repite que el acuerdo acusado no grava hechos de un determinado período, sino estableciendo una tarifa, por una sola vez, como contraprestación al permiso para la explotación de juegos de suerte y azar. EL RECURSO CONTRA LA SENTENCIA El apelante resalta, en primer término, la 'precariedad del análisis jurídico' del Tribunal e igualmente el hecho de que éste afirme que el artículo 338 de la Constitución no es aplicable al caso, cuando es evidente que sí lo es, creando confusión en el entorno jurídico del debate. Añade, que es 'increíble' que se desconozca la naturaleza del acuerdo acusado, que no escapa a la índole de los mencionados por el último inciso del precepto constitucional en mención, y que, 'por simple capricho', se califique dicho acuerdo como 'una especie de contraprestación por su licencia de funcionamiento que deberán pagar todos los establecimientos de tal clase', siendo que el Decreto 2150

de 1995 eliminó las licencias de funcionamiento para los establecimientos públicos y que la Ley 232 de 1995 reglamentó el funcionamiento de los establecimientos comerciales. Reprocha que el Tribunal diga que el acuerdo acusado no grava 'actividades desarrolladas durante un período determinado', no obstante que el último inciso del citado artículo 338 de la Constitución habla de "contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado", con la advertencia de que tal contribución sólo puede cobrarse a partir del período que empiece después de entrar en vigencia la ley, ordenanza o acuerdo, lo que significaría que "la norma constitucional prohibe la aplicación de contribuciones, tasas o tributos a actividades que vienen funcionando o desarrollándose con anterioridad a la ley, ordenanza o acuerdo y sólo permite la imposición del tributo a parir de la vigencia, en el respectivo caso, de la ley ordenanza o acuerdo, vale decir, que el inciso último del artículo 338 de la Carta, aplica las contribuciones hacia el futuro y no en forma retroactiva como ha ocurrido en el caso que se estudia, ya que el Acuerdo 359 de 1998 aplica la tarifa a actividades o hechos que ya venían ocurriendo o funcionando, como en el caso de los juegos aludidos..." De otro lado, según el actor, la contribución fiscal establecida por el acuerdo acusado, no solamente no habría sido creada por la ley, sino que estaría prohibida por la Ley 232 de 1995 antes citada. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta parte final del proceso, comparece exclusivamente el Ministerio Público, por intermedio de la señora Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso (e),

quien se pronuncia por la confirmación de la sentencia. Al efecto, observa que, "contrario a lo expresado por el impugnante (...), la confusión la tiene, la crea y así la plantea(...) el mismo accionante", pues tanto el acto acusado como el precepto constitucional que se indica como infringido, son suficientemente claros y están en consonancia. Advierte, asimismo, que el Decreto 328 de 1997, del Alcalde Municipal de Manizales, reglamentó el cobro del impuesto de juegos de suerte y azar, determinando el sujeto pasivo, la causación, la base gravable, la tarifa, el período gravable y la declaración y pago del impuesto, por lo que el tema en debate no era nuevo para la actividad comercial en cuestión, aparte de que el artículo 3 del citado decreto había regulado ya por primera vez la tarifa de los juegos o apuestas. El acuerdo acusado, pues, se habría limitado a retomar los términos del decreto municipal, no entendiéndose "como el accionante puede decir ahora que los mencionados juegos que vienen funcionando no pueden ser sujetos pasivos de las referidas contribuciones y que sólo pueden serlo aquellos que inicien su vigencia con posterioridad a la expedición de la norma demandada". Prosigue, que no puede confundirse la irretroactividad de la ley con la aplicabilidad de la norma que establece cargas impositivas a una actividad comercial 'vigente'. En el punto, reproduce apartes de la sentencia C-006 de 22 de enero de 1998, de la Corte Constitucional. Concluye, que al contrario de lo que sostiene el demandante, "la norma acusada no

crea gravámenes o contribuciones y menos de aquellas en las que la base gravable sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado y, además, no dice que sus disposiciones serán aplicables a situaciones ocurridas antes de su vigencia..." Y que como el gravamen a los juegos y apuestas no es de período, la nueva tarifa rige inmediatamente hacia el futuro, como lo dispone el mismo acto acusado, "tanto para los juegos que funcionaban al entrar a regir ese acto, como para los que se establecieran posteriormente..." CONSIDERACIONES DE LA SALA Definirá la Sala en el presente proceso, si el acto acusado, el Acuerdo 359 de 6 de abril de 1998 del Concejo Municipal de Manizales, se expidió con violación de preceptos superiores, en particular del último inciso del artículo 338 de la Carta Política, como lo sostiene el actor, o se halla conforme a dichos preceptos, según tesis de la parte demandada y del Ministerio Público. Por lo que se desprende del texto y contenido implícito del artículo 1o. del acuerdo censurado, que es el específicamente demandado, sus previsiones rigen invariablemente para el futuro, toda vez que locuciones como "los juegos de suerte y azar...pagarán..", o "la tarifa... será...", de su parágrafo I no deja dudas al respecto. Adicionalmente, el parágrafo II del acusado artículo 1° del acuerdo, fija un plazo de 60 días para el cumplimiento de sus disposiciones, contado "a partir de la vigencia del presente Acuerdo": luego no es exacto que el acuerdo se haya proferido con efecto retroactivo. La circunstancia de que el acuerdo en cuestión regule el ejercicio de actividades

que, a tiempo de empezar su vigencia se hallaban en ejecución u operación, en modo alguno implica retrotraer los afectos del mismo, toda vez que el objeto propio de la ley en espacio y tiempo, como de la ordenanza y el acuerdo, es precisamente la regulación de situaciones jurídicas preexistentes o que se generaren con posterioridad a la entrada en vigor de la respectiva norma jurídica. La tesis de que empresas o actividades en función u operación, no pueden ser materia de la nueva ley, ordenanza o acuerdo, es completamente infundada, y sólo puede ser fruto, como lo sostiene la Procuraduría Delegada, de una grave confusión en materia de la utilidad, eficacia e imperatividad de la ley, consagradas por numerosos artículos del Código Civil. Por otra parte, tanto el acuerdo acusado como el decreto municipal al cual modificó, se dicen expedidos conforme a determinadas atribuciones legales y constitucionales que no son objeto de debate en el presente proceso. Aquí se dice simplemente, que el acuerdo de que se trata viola el último inciso del artículo 338 de la Constitución, porque se profirió con efecto retroactivo. Pero esto, según lo acreditado, no es exacto, pues por su propio texto el acuerdo es un acto de previsiones y prevenciones futuras. Debe mantenerse, por tanto, la sentencia apelada, aunque por las razones expresadas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha. JULIO E. CORREA RESTREPO GERMAN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

DELIO GOMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMAN

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario