CE-SEC4-EXP2000-N9741-2000

ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES - La administración directa por su propietarios esta excluida del impuesto de Industria y Comercio / ACTIVIDAD INSUTRIAL - Concepto / ACTIVIDAD DE SERVICIOS - Concepto / ACTIVIDAD DE SERVICIOS - El arrendamiento de inmuebles requiere ser ejercida a través de intermediación comercial / ADMINISTRACION DE INMUEBLES - Actividad gravada con Industria y Comercio El arrendamiento de dos inmuebles propios, como es la actividad que según las pruebas ejercía la actora para los años gravables de 1990 a 1993, no es una actividad que como tal se encuentre sujeta al impuesto de industria y comercio, pues no es ni industrial, ni comercial, ni de servicios. Efectivamente, no es actividad industrial porque no encuadra dentro de la noción que de la misma trae el artículo 2 del Acuerdo No 39 de 1989 del Concejo Municipal de Bucaramanga, que reitera en general el artículo 34 de la Ley 14 de 1983 , al prever como actividad industrial la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de materiales y bienes y cualquier proceso de transformación. Tampoco es un actividad de servicios, tal como se observa del texto del artículo 4 del Acuerdo en mención, que en términos generales reitera el artículo 36 de la Ley 14 de 1983. Si bien es cierto la norma en mención, relaciona las actividades de servicios a título enunciativo, y por tal razón caben dentro de dicha relación, actividades análogas como bien lo prevé esa misma disposición, a

juicio de la Sala, el arrendamiento de bienes inmuebles no es una actividad que encuadre dentro de las actividades de servicios que prevé o permite la misma. En efecto, en relación con el arrendamiento de inmuebles, la actividad análoga sería la administración de los mismos, sin embargo, se observa que en el contexto del artículo 4 del Acuerdo No 039 de 1989, la administración de los inmuebles hace parte de la intermediación comercial, es decir, que dicha actividad no es considerada en sí misma como de servicios y para ser tenida como tal requiere ser ejercida a través de intermediarios profesionales, o mejor comerciales. Así las cosas, el arrendamiento de inmuebles en sí mismo considerado y como forma de administración directa de tales bienes, no es una actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio y, por ende, no existe razón lógica ni jurídica que permita gravar con dicho impuesto los ingresos que se perciban en virtud de un contrato en las condiciones que se han precisado. Dicho de otra manera, la administración de inmuebles sólo constituye hecho gravado como actividad de servicios cuando se ejerce como una forma de intermediación comercial, lo que excluye la administración directa por parte de los propietarios. ACTIVIDAD COMERCIAL - Inexistencia en el arrendamiento de inmuebles propios / ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES PROPIOS - Acto civil, no mercantil / ARRENDAMIENTO DE INMUEBLE PROPIO POR SOCIEDAD MERCANTIL - No gravabilidad en Industria y Comercio por ser actividad civil El hecho de que la sociedad actora sea comercial y que dentro de su objeto social principal pueda arrendar inmuebles, y más exactamente, haya arrendado dos

inmuebles propios, si bien corresponde al ejercicio de su actividad social, no significa que esa actividad en concreto se encuentre gravada con el impuesto de industria y comercio como comercial, por las siguientes razones: A términos del artículo 3 del Acuerdo No 039 de 1989, que por su parte también reitera en general el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, son actividades comerciales además de las que allí enuncia, "las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por la ley, como industriales o de servicios". Pues bien, el artículo 20 No 2 del Código de Comercio considera como acto de comercio el arrendamiento de bienes muebles, al igual que “el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos”. En este orden de ideas, es un acto mercantil el arrendamiento de inmuebles para su subarriendo, lo que no es realmente la actividad de la actora, pues la misma se circunscribe al arrendamiento de inmuebles sin la finalidad de subarrendar. Ahora bien, respecto del argumento del a quo en el sentido de que el contrato de arrendamiento con Almacenes Ley se encuentra regulado por la legislación mercantil, y por lo mismo, encuadra como acto de comercio a la luz del artículo 20 No 19 del Código de Comercio, advierte la Sala que si bien la arrendadora ( la actora), y el arrendatario son comerciantes, y el contrato es mercantil por mandato de los artículos 518 al 524 del Código de Comercio, tales circunstancias no le quitan el carácter de actividad civil al simple arrendamiento de

inmuebles propios de la sociedad, como tampoco pierden el carácter de sociedades civiles, las compañías que no adopten dentro de su objeto social actos mercantiles, a pesar de que para todos los efectos se rijan por la legislación mercantil (artículo 100 del Código de Comercio), pues en estos casos no es la normatividad aplicable la que determina que la actividad sea civil o mercantil, o que la sociedad sea civil o mercantil, sino la naturaleza misma del acto. En conclusión, y aun cuando el contrato de arrendamiento con Almacenes Ley evidentemente se rige por el Código de Comercio, no implica el ejercicio de una actividad mercantil para la actora, pues, por el contrario, para ella es un acto civil que no encuadra dentro de la categoría de actos de comercio que trae a título enunciativo el artículo 20 del Código de Comercio, ni tampoco como actividad de comercio por ser regulado por la ley mercantil, por las precisiones ya efectuadas. ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES PROPIOS - No es actividad industrial ni comercial ni de servicios / DEVOLUCION POR PAGO INDEBIDO EN INDUSTRIA Y COMERCIO - Procedencia / AJUSTE DE VALOR A LAS CONDENASAplicabilidad procedente / INTERES COMERCIALES EN CONDENAS CONTRA LA NACION - Procedencia / INTERES MORATORIO EN CONDENAS CONTRA LA NACION - Procedencia En consecuencia, y al no ser el arrendamiento de los dos inmuebles de la actora, sociedad comercial, una actividad industrial, ni comercial, ni de servicios, es evidente que procede la devolución del impuesto de industria y comercio pagado por

ella por los años gravables 1990 a 1993, por concepto exclusivo de tal actividad, aun cuando la misma haga parte de su objeto social. Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, y en cumplimiento del artículo 40 del Acuerdo No 039 de 1989 por tratarse de un pago injustificado, se deberá ordenar a la Tesorería Municipal de Bucaramanga la devolución de los dineros pagados por la actora por concepto del impuesto de industria y comercio y complementarios, por los años gravables 1990 a 1993, que asciende a un total de $ 5.496.353, suma que de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo deberá actualizarse de acuerdo con el I.P.C certificado por el DANE. En cumplimiento del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con la jurisprudencia de la Corporación, se ordena que las sumas de dinero debidamente actualizadas devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que las determine y moratorios después de dicho lapso. Así mismo, a título de restablecimiento del derecho se declarará que la actora no está obligada a declarar impuesto de industria y comercio y complementarios por los años gravables 1990 a 1993, por concepto de los ingresos percibidos por el arrendamiento de los inmuebles de su propiedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santafé de Bogotá, D.C., cinco ( 5 ) de mayo del año dos mil ( 2000 )

Radicación número: 68001 – 23 – 31 – 000 – 11016 – 01 - 9741

Actor: PAILLIE Y CIA Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 23 de febrero de 1999, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por la sociedad PAILLIE Y CÍA, contra el Oficio D.I No 391 del 26 de mayo de 1995, en virtud del cual se le negó la devolución de los dineros pagados por concepto del impuesto de industria y comercio y complementarios, correspondientes a los años gravables 1990 a 1993.

ANTECEDENTES La compañía Paillie y Cía, con domicilio en la ciudad de Bucaramanga, es una sociedad comercial constituida desde el 19 de noviembre de 1940, y dedicada, en general, según los estatutos, a la adquisición y enajenación de mercancías, la adquisición e inversión de títulos, la adquisición, construcción o reforma, arrendamiento, explotación y enajenación de inmuebles y edificios y la representación, agencia y comisión de firmas o personas conectadas con las anteriores actividades. Mediante Resolución No 360 del 10 de noviembre de 1994, el Jefe de Impuestos Municipales de la Alcaldía de Bucaramanga, ordenó el registro y la inscripción a la actora como contribuyente del impuesto de industria y comercio por actividades gravadas por los años 1990 a 1993. Así mismo, mediante el citado acto se le

impuso una sanción y se le informó que debía presentar las declaraciones del aludido impuesto por los años en mención. El 14 de diciembre de 1994, la actora presentó sus declaraciones industria y comercio por los años 1990 a 1993 y el 17 de enero de 1995 pagó el valor de los impuestos y las sanciones, con base en el recibo expedido por el municipio . El 9 de marzo de 1995, el Jefe de Impuestos del municipio de Bucaramanga profirió cuatro emplazamientos para declarar por los cuatro años comprendidos entre 1990 y 1993. El 8 de mayo de 1995, la actora, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Secretaría de Hacienda del municipio la devolución de las sumas pagadas por concepto del impuesto de industria y comercio por los años 1990 a 1993, por un total de $ 5.496.353, pues a partir de 1953 la sociedad se convirtió en una simple oficina cuyo objetivo es el cobro de arriendos de algunos inmuebles de propiedad de la familia Paillie, lo que no constituye acto de comercio. Mediante Oficio No D.I No 391 del 26 de mayo de 1995, en respuesta al derecho de petición, el Secretario de Hacienda de Bucaramanga le manifestó a la compañía que no es posible ordenar la devolución, habida cuenta de que mediante visita de inspección ( 22 de mayo de 1995), se pudo confirmar que la sociedad está activa, que presentó declaraciones de industria y comercio por los años 1990 a 1993 y que percibió ingresos por arrendamientos generados por inmuebles de su propiedad, lo

que ratifica la calidad de sujeto pasivo del gravamen. En el texto de dicho oficio no se expresaron los recursos que procedían contra el mismo y la compañía Paillie y Cía acudió directamente ante la jurisdicción. LA DEMANDA La sociedad, a través de apoderado, solicita la nulidad de la decisión contenida en el Oficio No D.I No 391 del 26 de mayo de 1995, por el cual se niega la devolución de las sumas pagadas por concepto del impuesto de industria y comercio y complementarios, y pide a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución de las sumas pagadas, junto con intereses causados desde el momento en que se efectuó el pago hasta cuando se cancele la obligación y la indexación de acuerdo con el I. P.C. Así mismo, solicita se declare que no está obligada a pagar el impuesto de industria y comercio. Como fundamento de la demanda aduce violación del artículo 4 del Acuerdo No 039 de 1989, que define en el municipio de Bucaramanga la actividad de servicios, pues la actora no ejerce dicha actividad ya que no administra inmuebles como intermediaria comercial sino que administra los bienes de su propiedad, y por ende, no maneja ingresos de terceras personas. En efecto, la actora es cobradora de los arriendos de sus propios inmuebles, es decir, del inmueble en donde funciona y de un local que le arrendó al LEY. Cabe agregar que cuando el artículo 4 del Acuerdo No 039 de 1989 define las formas de intermediación comercial, hace referencia a las inmobiliarias, y la sociedad actora no lo es. La circunstancia de administrar bienes propios no es una

actividad comercial sino civil, lo que quiere decir que tal actividad no genera impuesto de industria y comercio. OPOSICIÓN A través de apoderado el municipio contestó la demanda, y en síntesis, sostuvo lo siguiente: No es viable acceder a la solicitud de devolución, pues aun cuando puede ser cierto que la sociedad cesó su actividad de venta de bienes muebles, continuó ejerciendo su objeto social y su actividad es comercial al administrar inmuebles y percibir arriendos por éstos. La situación de la sociedad es que se encuentra registrada, dentro de su objeto se encuentra la administración y arriendo de inmuebles, percibe un beneficio económico por su actividad, produce beneficio a terceros, los bienes arrendados prestan un servicio a la comunidad, en fin. En consecuencia, si una persona jurídica registra su objeto y lo ejerce, no puede alegar que por tratarse de bienes propios su actividad no es comercial, y si la intención es no ejercer la actividad la sociedad debe cancelar su registro. Así mismo, la visita realizada por la Administración confirma y sustenta la decisión tomada por el municipio, pues, reitera, la actora se encuentra activa y debe sujetarse al pago del impuesto de industria y comercio y complementarios. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda, con base en las siguientes razones : La omisión de la parte actora en agotar la vía gubernativa mediante la interposición a lo sumo del recurso de apelación contra la Resolución No 360 del 10 de noviembre de 1994, por medio de la cual se ordenó la inscripción de oficio, no

constituye impedimento para abordar el estudio de fondo, por cuanto el fundamento de la demanda gira en torno a la solicitud de devolución de las sumas canceladas por concepto del impuesto de industria y comercio por los años 1990 a 1993, aspecto para el cual está instituido el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Después de precisar que de acuerdo con la Constitución de 1991, en materia tributaria las entidades tienen una libertad limitada, y de determinar cuáles son las actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio a la luz de la Ley 14 de 1983 y del Acuerdo No 39 de 1989, sostiene que de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la actora únicamente estaba ejecutando la actividad de arrendar inmuebles, lo cual en lo correspondiente al local comercial alquilado al LEY es constitutivo del impuesto de industria y comercio. En efecto, el arrendamiento de inmuebles comerciales constituye una actividad comercial contemplada en los artículos 35 de la Ley 14 de 1983 y 3 del Acuerdo No 39 de 1989, por estar prevista en el artículo 20 No 19 del Código de Comercio en cuanto señala que son actos de comercio para todos los efectos legales, “los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil” En el sub judice está demostrado que la actora y Almacenes Ley celebraron un contrato de arrendamiento , el cual debe regirse por el Código de Comercio, como quiera que en el inmueble funciona un establecimiento comercial el cual tiene una protección especial del legislador. Así las cosas, y sin necesidad de profundizar si el arrendamiento efectuado

directamente por la actora sobre los inmuebles de su propiedad es una actividad de servicios, el a quo concluye que por el hecho de que se celebre un contrato de arrendamiento para el funcionamiento de un establecimiento de comercio con los Almacenes Ley, la compañía es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por las razones precisadas. LA APELACION La actora al apelar sostiene que si se aceptara la tesis del Tribunal se llegaría forzosamente a la conclusión de que toda persona que arriende un inmueble de su propiedad, a un comerciante, queda necesariamente convertido en comerciante, lo cual no es cierto, por lo que solicita revocar el fallo apelado y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, pues la actora no ejerce una actividad comercial sino particular y la actividad no se encuentra incluida en el Acuerdo No 039 de 1989 dentro de las obligadas a pagar industria y comercio. ALEGATOS DE CONCLUSION Ni las partes demandante y demandada, ni el Ministerio Público, presentaron alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala precisar si es procedente o no acceder a la solicitud de devolución de las sumas pagadas por la actora, aquí recurrente, por concepto del impuesto de industria y comercio por los años gravables 1990 a 1993, pues, a su juicio ,el arrendamiento de inmuebles propios no es una actividad sujeta al impuesto en mención, ya que lo que se grava con el mismo como actividad de servicios es la intermediación en bienes inmuebles, v gr, las inmobiliarias. Por el contrario, en opinión de la Administración Municipal el arrendamiento de inmuebles propios sí se

encuentra sujeto al impuesto de industria y comercio, dado que el mismo se halla previsto dentro del objeto social de la compañía que es una sociedad comercial y es un servicio gravado. Por otro lado, el Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda en el entendido de que la actividad de la actora es comercial y no de servicios, dado que, en lo que toca con el arrendamiento del local a Almacenes Ley, se configura un acto de comercio, de conformidad con lo prescrito en el artículo 20 No 19 del Código de Comercio, que cataloga como tales “los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil”, y es evidente que el contrato de arrendamiento de un local donde funciona un establecimiento comercial se rige por la ley mercantil. Pues bien, para efectos de determinar si finalmente procede o la devolución, es necesario hacer las siguientes precisiones: En primer lugar, y tal como lo indican las pruebas, la actora no recurrió en vía gubernativa la Resolución No 360 del 10 de noviembre de 1994, por la cual se ordenó de oficio su inscripción como contribuyente del impuesto de industria y comercio, y se le informó que tenía que declarar el aludido impuesto por los años 1990 a 1993, por la sencilla razón de que dio cumplimiento a sus previsiones. Adicionalmente, y como lo anota el a quo, tal acto no fue el acusado en el sub judice. Ahora bien, al haber presentado sus declaraciones y haber pagado el monto del impuesto, tenía el derecho a solicitar la devolución del importe pagado por considerar que era un pago de lo no debido, al amparo del artículo 40 del Acuerdo

No 039 de 1989, que prevé que “La Secretaría de Hacienda Municipal, a petición del interesado podrá ordenar a la Tesorería Municipal que se compense o devuelva a los contribuyentes los valores pagados en exceso o injustificadamente.” Así mismo, y por cuanto en la respuesta al derecho de petición de la devolución no se le informaron los recursos que contra dicha decisión cabían , y por lo mismo, no se le dio la oportunidad de recurrir ante la Administración, podía la actora acudir directamente ante la jurisdicción, como en efecto lo hizo, en acatamiento de lo previsto en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo. De otra parte, la actora, Paillie y Cía, es una sociedad comercial, pues tiene previsto dentro de su objeto social varias actividades de comercio, tales como la adquisición y enajenación de mercancías, la adquisición e inversión de títulos, la construcción o reforma de inmuebles y edificios, y la representación, agencia y comisión de firmas o personas conectadas con las anteriores actividades. Lo anterior significa que es potencialmente sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. Es cierto también que dentro de su objeto social principal la actora puede arrendar, explotar y enajenar inmuebles y edificios. Sin embargo, el arrendamiento de dos inmuebles propios, como es la actividad que según las pruebas ejercía la actora para los años gravables de 1990 a 1993, no es una actividad que como tal se encuentre sujeta al impuesto de industria y comercio, pues no es ni industrial, ni comercial, ni de servicios.

Efectivamente, no es actividad industrial porque no encuadra dentro de la noción que de la misma trae el artículo 2 del Acuerdo No 39 de 1989 del Concejo Municipal de Bucaramanga, que reitera en general el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, al prever como actividad industrial la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de materiales y bienes, y cualquier proceso de transformación. Tampoco es una actividad de servicios, tal como se observa del texto del artículo 4 del Acuerdo en mención, que en términos generales reitera el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, y define para los efectos del aludido impuesto lo que debe entenderse por actividades de servicios, en los siguientes términos: "Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión por cualquier concepto, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, vigilancia, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que

contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho". Si bien es cierto la norma en mención, relaciona las actividades de servicios a título enunciativo, y por tal razón caben dentro de dicha relación, actividades análogas como bien lo prevé esa misma disposición, a juicio de la Sala, el arrendamiento de bienes inmuebles no es una actividad que encuadre dentro de las actividades de servicios que prevé o permite la misma. En efecto, en relación con el arrendamiento de inmuebles, la actividad análoga sería la administración de los mismos, sin embargo, se observa que en el contexto del artículo 4 del Acuerdo No 039 de 1989, la administración de los inmuebles hace parte de la intermediación comercial, es decir, que dicha actividad no es considerada en sí misma como de servicios y para ser tenida como tal requiere ser ejercida a través de intermediarios profesionales, o mejor comerciales. En consecuencia, si la administración de inmuebles no opera como objeto de la intermediación comercial, v gr, a través de sociedades inmobiliarias, sino en forma directa, no hay actividad de servicios gravada, pues lo que constituye el objeto de imposición en lo que atañe con los inmuebles es la intermediación comercial sobre los mismos. La conclusión que se ha sentado resulta del análisis del texto mismo del artículo 4 del Acuerdo No 39 de 1989, que en la parte pertinente prevé como actividad de servicios las "formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles". Así las cosas, el arrendamiento de inmuebles en sí mismo considerado y como

forma de administración directa de tales bienes, no es una actividad de servicios gravada con el impuesto de industria y comercio y, por ende, no existe razón lógica ni jurídica que permita gravar con dicho impuesto los ingresos que se perciban en virtud de un contrato en las condiciones que se han precisado. Dicho de otra manera, la administración de inmuebles sólo constituye hecho gravado como actividad de servicios cuando se ejerce como una forma de intermediación comercial, lo que excluye la administración directa por parte de los propietarios. De otra parte, el hecho de que la sociedad actora sea comercial y que dentro de su objeto social principal pueda arrendar inmuebles, y más exactamente, haya arrendado dos inmuebles propios, si bien corresponde al ejercicio de su actividad social, no significa que esa actividad en concreto se encuentre gravada con el impuesto de industria y comercio como comercial, por las siguientes razones: A términos del artículo 3 del Acuerdo No 039 de 1989, que por su parte también reitera en general el artículo 35 de la Ley 14 de 1983, son actividades comerciales además de las que allí enuncia, "las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por la ley, como industriales o de servicios". Pues bien, el artículo 20 No 2 del Código de Comercio considera como acto de comercio el arrendamiento de bienes muebles, al igual que “el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos”. En este orden de ideas, es un acto mercantil el arrendamiento de inmuebles para su subarriendo, lo que no es realmente la actividad de la actora, pues la misma se circunscribe al arrendamiento de inmuebles sin la finalidad de subarrendar.

Ahora bien, respecto del argumento del a quo en el sentido de que el contrato de arrendamiento con Almacenes Ley se encuentra regulado por la legislación mercantil, y por lo mismo, encuadra como acto de comercio a la luz del artículo 20 No 19 del Código de Comercio, advierte la Sala que si bien la arrendadora ( la actora), y el arrendatario son comerciantes, y el contrato es mercantil por mandato de los artículos 518 al 524 del Código de Comercio, tales circunstancias no le quitan el carácter de actividad civil al simple arrendamiento de inmuebles propios de la sociedad, como tampoco pierden el carácter de sociedades civiles, las compañías que no adopten dentro de su objeto social actos mercantiles, a pesar de que para todos los efectos se rijan por la legislación mercantil (artículo 100 del Código de Comercio), pues en estos casos no es la normatividad aplicable la que determina que la actividad sea civil o mercantil, o que la sociedad sea civil o mercantil, sino la naturaleza misma del acto. Ahora bien, las sociedades comerciales también realizan actos civiles; lo que sucede en este caso, a juicio de la Sala, es que si bien es cierto el contrato de arrendamiento del local donde funciona un establecimiento de comercio se rige por las disposiciones de la ley comercial, pues dicho contrato hace parte del establecimiento de comercio, a términos del artículo 516 No 5 del Código de Comercio, y la normatividad especial mercantil busca la protección de la empresa comercial, se repite, tal circunstancia no torna la actividad civil en comercial. En conclusión, y aun cuando el contrato de arrendamiento con Almacenes Ley

evidentemente se rige por el Código de Comercio, no implica el ejercicio de una actividad mercantil para la actora, pues, por el contrario, para ella es un acto civil que no encuadra dentro de la categoría de actos de comercio que trae a título enunciativo el artículo 20 del Código de Comercio, ni tampoco como actividad de comercio por ser regulado por la ley mercantil, por las precisiones ya efectuadas. En consecuencia, y al no ser el arrendamiento de los dos inmuebles de la actora, sociedad comercial, una actividad industrial, ni comercial, ni de servicios, es evidente que procede la devolución del impuesto de industria y comercio pagado por ella por los años gravables 1990 a 1993, por concepto exclusivo de tal actividad, aun cuando la misma haga parte de su objeto social. Así las cosas, debe revocarse la providencia apelada, y en su lugar, declararse la nulidad del Oficio D. I. No 391 del 26 de mayo de 1995, por el cual el Secretario de Hacienda de Bucaramanga negó la devolución. Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, y en cumplimiento del artículo 40 del Acuerdo No 039 de 1989 por tratarse de un pago injustificado, se deberá ordenar a la Tesorería Municipal de Bucaramanga la devolución de los dineros pagados por la actora por concepto del impuesto de industria y comercio y complementarios, por los años gravables 1990 a 1993, que asciende a un total de $ 5.496.353, suma que de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo deberá actualizarse de acuerdo con el I. P.C certificado por el DANE,

teniendo en cuenta que el índice inicial corresponde en este caso a los meses en que se pagó el importe del impuesto de industria y comercio según los folios 12, 13 y 14, y que el índice final es el vigente a la fecha de la sentencia que ordene el ajuste. Cabe advertir que no hay lugar al pago de intereses desde el momento en que se hicieron los pagos al municipio hasta el momento en que se haga la devolución, pues el artículo 40 del Acuerdo No 039 de 1989, no prevé el reconocimiento de los mismos para el caso de devoluciones de los valores pagados injustificadamente. Por último, y en cumplimiento del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con la jurisprudencia de la Corporación, se ordena que las sumas de dinero debidamente actualizadas devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que las determine y moratorios después de dicho lapso. Así mismo, a título de restablecimiento del derecho se declarará que la actora no está obligada a declarar impuesto de industria y comercio y complementarios por los años gravables 1990 a 1993, por concepto de los ingresos percibidos por el arrendamiento de los inmuebles de su propiedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A 1°.