CE-SEC4-EXP2000-N9786-2000

PRUEBA INDICIARIA - Su aplicación es subsidiaria ante la ausencia de pruebas directas / ADMINISTRACION TRIBUTARIA - Tiene el deber de investigar la situación del contribuyente para determinar el tributo / SIMULACION DE CONTRATOS - Para declararla no es suficiente la afirmación de la Administración Tributaria No fue acertada la manera de pretender determinar, en el caso concreto, el impuesto a cargo de la sociedad con fundamento en la prueba indiciaria, pues en primer lugar, uno de los elementos básicos del indicio, es que de un hecho conocido o indicador, el cual debe estar plenamente probado dentro del proceso se deduzca como efecto otro hecho desconocido. En segundo lugar la prueba indiciaria, es una prueba aplicable a falta de pruebas directas. En efecto, no puede escudarse la Administración solo en la prueba indiciaria, cuando la normatividad tributaria le da otros los medios para que en ejercicio de su facultad investigativa, pueda obtener la certeza y la veracidad en la determinación del tributo. No basta, a juicio de la Sala, la simple afirmación de la Administración sobre la supuesta simulación realizada por las sociedades mencionadas para modificar la declaración privada de la demandante. Es necesario que la Administración mediante la labor investigativa establezca plenamente la verdadera volintad de las partes contratantes y sus efectos en materia tributaria. Sin embargo, encuentra la Sala que la Administración no allega ninguna prueba que constate la verdadera naturaleza del contrato o, en su caso, la falta de realidad que se esconde bajo esa falsa apariencia. Es en verdad, una operación muy compleja la que censura la demandada, pero la Administración no demostró su ilegalidad, por lo que los indicios a que hace referencia la Administración no

llevan al juez al convencimiento de la simulación del contrato. Adicionalmente la sociedad demandante arrimó al proceso pruebas que demuestran la realidad de las operaciones. CORRESPONDENCIA ENTRE DECLARACION Y LA CONTABILIDAD - Su existencia hace que no se desvirtúe las cifras declaradas / CONTABILIDAD DEL CONTRIBUYENTE - Su valor probatorio se reafirma con la correspondencia entre la declaración y la contabilidad / PRUEBA A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE - La constituye la contabilidad llevada en debida forma La aseveración de la entidad demandada no logra desvirtuar las cifras registradas en el denuncio rentístico de SIMESA, ni en su contabilidad ni en la de su filial, SIMINERA. Es más, en los apartes transcritos de la actuación administrativa se reconoce que existe correspondencia entre las cifras denunciadas en la declaración privada y las registradas en la contabilidad, tanto de SIMESA como de SIMINERA. No demuestra que la facultad de disposición de la sociedad actora, al contratar con DRUMMOND y establecer que el pago lo recibiría su filial SIMINERA esté viciada de ilegalidad, tampoco que se vulneren normas comerciales y fiscales. Los indicios a que hace referencia, las actas de la Junta Directiva de SIMESA no tiene la virtualidad de restar valor probatorio a la contabilidad de la demandante. Por el contrario, el acervo probatorio allegado al expediente, permitió establecer fehacientemente que existe reciprocidad entre las transacciones efectuadas como consecuencia de los contratos referidos y los registros contables. Para efectos fiscales, los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida

forma, de tal manera que deben sujetarse al título IV del Libro I, del Código de Comercio, mostrar fielmente el movimiento diario de ventas y compras y cumplir los requisitos señalados por el gobierno mediante reglamentos (arts. 72 y 773 el E.T.). Tanto para los contribuyentes obligados a llevar los libros de contabilidad, como para quienes no estando legalmente obligados llevar libros de contabilidad, éstos "serán prueba suficiente" siempre que reúnan los requisitos legales. Si el contribuyente no presenta sus libros, comprobantes, y demás documentos de contabilidad cuando la Administración lo exija, no podrá invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal echo se tendrá como indicio en su contra a no ser que justifique su no presentación con la comprobación plena de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. En tales casos, se desconocerán los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos, salvo que el contribuyente los acredite plenamente a través de otros medios probatorios diferentes a la contabilidad (arts. 774 y 781 del E.T.). En conclusión, y tal y como lo afirma la Procuradora ante la Corporación, dado que la Administración no ha cuestionado la contabilidad de SIMESA y SIMINERA y el Dictamen indica que ésta es llevada en debida forma, de conformidad con los artículo 772 y 774 del Estatuto Tributario, constituye prueba a favor de ambas empresas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., seis de octubre del 2.000

Radicación número: 9786

Actor: SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A. C/ LA NACION Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Conoce la Corporación del recurso de apelación instaurado por el accionante contra la sentencia estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 3 de junio de 1999, en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos relacionados con el impuesto de renta por el año gravable de 1989.

ANTECEDENTES La Sociedad SIMESA constituyó legalmente con otros la Sociedad SIMINERA S.A. mediante la escritura pública N° 6418 del 29 de noviembre de 1978, con el objeto de canalizar sus actividades, las cuales están relacionadas con la exploración y explotación de carbón, cobre y bauxita. El objeto social de SIMINERA S. A. se refiere principalmente al desarrollo de actividades de explotación, exploración, beneficio y comercialización de minas de carbón, cobre y bauxita, determinado en los estatutos los cuales se encuentran inscritos en la Cámara de Comercio de Medellín. El 21 de diciembre de 1979, SIMESA cedió parcialmente a SIMINERA los derechos que tenía en un contrato de asociación con la firma GREENLEY ENERGY DE COLOMBIA S.A., cuyo objeto principal consistía en la exploración y la explotación conjunta, en joint venture, de las áreas carboníferas situadas en el Departamento del Cesar. Desde su constitución la empresa SIMINERA S.A. desarrolló con la dirección y bajo el control financiero y administrativo de SIMESA, actividades propias de su

objeto social como la elaboración de estudios técnicos sobre explotación de carbón, estudios de factibilidad y mercadeo, entre otras. El 20 de marzo de 1987 SIMESA celebró con la Compañía DRUMMOND un contrato por medio del cual se obligó entre otras cosas a transferir u ordenar la transferencia a quien correspondiera de los activos y derechos que SIMESA y su filial SIMINERA S. A. tenían en relación con el proyecto carbonífero “ La Loma”. El 14 de septiembre de 1987 la Sociedad SIMINERA S.A. se obligó expresa y directamente mediante documento suscrito con SIMESA a desarrollar las conductas señaladas en el numeral anterior, el cual fue aceptado por DRUMMOND el 6 de febrero de 1989. En virtud del acuerdo celebrado, SIMINERA S.A hizo entrega a DRUMMOND el 5 de abril de 1989 de los estudios desarrollados por ella referentes al proyecto carbonífero “La Loma”, bajo la inspección de su sociedad matriz SIMESA, cuyo valor fue contabilizado por la sociedad SIMINERA S.A. El 13 de abril de 1989, mediante la escritura pública 797 otorgada ante la Notaría Séptima de Medellín, la Sociedad SIMINERA S.A. transfirió a DRUMMOND, en ejercicio de las obligaciones asumidas en virtud de la cesión y a título de compraventa, un lote de terreno de su propiedad ubicado en el Municipio de “ El Paso”, Departamento del Cesar, el cual formaba parte de los activos de la mencionada Sociedad que tenían relación con el proyecto carbonífero “ La Loma”. Como contraprestación de la mencionada compraventa, DRUMMOND pagó a

SIMINERA S.A. el 6 de abril de 1989 la suma de $2.099.100.000 equivalentes, en esa época, a US$ 6.000.000. Posteriormente SIMINERA S.A. entregó en mutuo a SIMESA, la suma de $ 2.000.000.000 contrato que fue solemnizado con la escritura pública N° 884 de 24 de abril de 1989. Previo el requerimiento especial de rigor, la Administración Local de Impuestos de Antioquia expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 00106 del 20 de diciembre de 1991, por medio de la cual modificó la declaración y liquidación privada del impuesto sobre la renta del contribuyente SIMESA por el año gravable de 1989, adicionando sus ingresos con la suma recibida por SIMINERA S.A., desconociendo así el pasivo y la deducción por intereses derivados del contrato de mutuo antes mencionado e imponiendo una sanción por inexactitud. La Sociedad SIMESA interpuso recurso de consideración en el cual solicitó la práctica de una diligencia de inspección tributaria a la Sociedad SIMINERA S.A. con el objeto de que se revisara su contabilidad y se comprobara que la mencionada sociedad era una entidad real y no una ficción como lo afirmaba la Administración. A esta solicitud la administración respondió negativamente argumentando que tenía la certeza de que SIMINERA S.A. había declarado el ingreso que le fue adicionado a SIMESA en la resolución impugnada. LA DEMANDA Normas violadas y concepto de la violación.: Como disposiciones transgredidas la Sociedad actora citó las siguientes:

1. La violación directa por falta de aplicación del artículo 1507 del Código Civil

que establece la validez de la figura de la estipulación por otro.

2. El artículo 1622 y demás normas del Código Civil relacionadas con la interpretación de los contratos.

3. La violación por falsa interpretación y aplicación indebida del artículo 1766 ibídem, norma a partir de la cual se desarrolla la esencia, estructura jurídica, prueba y efectos de la teoría de la simulación.

4. La violación directa por falta de aplicación del artículo 887 del Código de Comercio, pues la Administración Tributaria no sólo inadvirtió la existencia de la estipulación por otro sino también la de la cesión del contrato que se verificó en este asunto, al ceder SIMESA parte de su posición contractual a SIMINERA S.A. dentro del acuerdo con DRUMMOND.

5. Se violaron los artículos 1°, 2°, 26, 27, 647 y 702 del Estatuto Tributario, por cuanto la Administración fundó su decisión sobre hechos falsos, al convertir en SIMESA en sujeto pasivo del impuesto de renta sobre unos ingresos que fueron recibidos realmente por SIMINERA S.A.

6. Se violó el artículo 683 del Estatuto Tributario porque los funcionarios no cumplieron este precepto al no estar precedida su actuación por un relevante espíritu de justicia.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación y de manera específica el abogado defensor de la División Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín hace un análisis histórico de los contratos celebrados por las tres compañías citadas, esto es, SIMINERA S.A., SIMESA y DRUMMOND, del cual concluye que el único ente

jurídico que podía recibir los US$ 6’000.000, como contraprestación por la compraventa del terreno y la entrega de los estudios de factibilidad del proyecto “ La Loma”, era la sociedad SIMESA , en su calidad de titular de dichos bienes. Agregó que el hecho de que la Sociedad SIMESA haya puesto en cabeza de la Sociedad SIMINERA S.A. los ingresos obtenidos por la venta de los estudios sobre el proyecto “La Loma”, los cuales constituyen una obligación derivada del contrato celebrado entre SIMESA y la DRUMMOND el 20 de marzo de 1987, constituye un acto ilícito toda vez que tiene como finalidad defraudar al fisco a través de un negocio simulado. Al referirse a la petición de carácter subsidiario formulada en la demanda, consistente en el reconocimiento de los costos correlativos a la adición de ingresos en caso de que estos se mantuvieran, manifestó que ello no resulta posible ya que el pago que DRUMMOND efectuó a SIMESA no obedece solamente a la contraprestación por el traspaso de los estudios y el terreno, sino también a la asistencia prestada por SIMESA a DRUMMOND en el manejo de las negociaciones de esta última con CARBOCOL así como también por el desistimiento definitivo por parte de SIMESA de todos los pleitos pendientes ante o en contra del Ministerio de Minas y Energía, entre otros. Por último se opuso a la práctica de las pruebas solicitadas por la parte demandante ya que las conclusiones de la Administración tienen fundamento en documentos allegados al proceso por las mismas partes que en él intervienen, tales como los contratos, las actas de Junta Directiva de las Sociedades

intervinientes, etc., los cuales no fueron desconocidos en ningún momento. Asimismo, se opuso a la práctica de las pruebas testimoniales ya que las personas llamadas a comparecer como testigos tuvieron de alguna u otra manera relación con la Sociedad demandante bien en calidad de miembros de las mismas o en cualquiera otra lo cual hace dudar sobre la total veracidad de dichos testimonios. FALLO APELADO El Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las súplicas de la demanda considerando que los contratos celebrados entre las tres Compañías, es decir, SIMESA, SIMINERA S.A. y DRUMMOND se hicieron cumpliendo la totalidad de los requisitos legales necesarios y adicionalmente, no existe ninguna prueba dentro del proceso que pueda indicar inequívocamente que ellos fueron celebrados con el objeto de cometer fraude en contra de la Administración de Impuestos. Agregó que el fraude implica la existencia de la intención de producir el efecto del engaño, y dicha intención no aparece debidamente acreditada. Continúa diciendo que no existe ninguna anormalidad en las operaciones efectuadas por las tres sociedades, toda vez que SIMESA es una Compañía con personería jurídica independiente con la autonomía necesaria para traspasar a SIMINERA S.A. las obligaciones y beneficios de un proyecto como el de “La loma”, de lo cual se deduce que una vez hecho dicho traspaso es SIMINERA S.A. el sujeto de obligaciones y derechos que surjan de dicho proyecto. Agregó que el contrato de mutuo celebrado entre SIMINERA S.A y SIMESA , es válido y como tal es posible y lícito que sobre dicha operación se generen

intereses a cargo del sujeto que recibe el mutuo, por lo cual no existe razón alguna para que la Administración le rechazara el pago de dichos intereses a

SIMESA.

Trae a colación el Tribunal los testimonios de varias personas vinculadas con las sociedades con el objeto de determinar la autonomía jurídica de la sociedad SIMINERA S.A., su participación real y efectiva en la actividad minera y la existencia de un soporte contable de las transacciones realizadas en su favor. Concluye el Tribunal reiterando la ausencia de prueba de la simulación alegada por la Administración, razón por la cual considera que los ingresos por valor de US$ 6’000.000 son de SIMINERA S.A. y no pueden agregarse a la base gravable de SIMESA. Adicionalmente, declara la validez del crédito existente entre las dos sociedades. Con base en las anteriores consideraciones el Tribunal despachó favorablemente las súplicas de la demanda declarando la nulidad de la Liquidación de Revisión No. 0106 del 20 de diciembre de 1991 y la Resolución No. 001 del 12 de enero de 1993, y como consecuencia, la validez de la correspondiente liquidación privada presentada por la Sociedad SIMESA. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la DIAN disconforme con la decisión del Tribunal aquo interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida manifestando: La DIAN, se opone a la decisión de primera instancia argumentando la falta de comprensión y reflexión por parte del juzgador de cada uno de los hechos y pruebas documentales recaudadas por la Administración y la prevalencia injustificada de una prueba de mucho menor mérito, cual es la testimonial.

Solicitó que se reconsideraran nuevamente las pruebas que obran en los antecedentes administrativos así como también las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda. Se refiere nuevamente a la reseña de los contratos celebrados que originaron el ingreso de los US$ 6’000.000 con el objeto de establecer que la finalidad de dichos contratos era más amplia. Por otro lado se refirió a las actas de junta directiva en donde figura como obligado principal y por consiguiente, como beneficiario de las prestaciones obtenidas en virtud del cumplimiento de dichas obligaciones la sociedad SIMESA y no SIMINERA S.A. (fl. 244). Manifestó que resulta obvio deducir que utilizando medios oblicuos la sociedad SIMESA pretendió desnaturalizar el negocio celebrado con DRUMMOND y desviar a las arcas de su filial SIMINERA S.A., un ingreso que le correspondía directamente a ella. Hace mención a un acuerdo celebrado entre SIMESA y DRUMMOND en el cual se condicionó la entrega de los US$ 6.000.000 a que SIMESA desistiera de un proceso ante el Consejo de Estado, a lo cual manifiesta que en ningún caso podía esto obligar a SIMINERA S.A. como pretende hacerlo creer la parte demandante por cuanto dicha cláusula se celebró entre DRUMMON y SIMESA. Agrega que SIMINERA S.A. no aparece como parte obligada en el contrato SIMESA-DRUMMOND de marzo 20 de 1987, menos aún a través de una estipulación por otro por la elemental consideración adicional de que no era la dueña del derecho de opción otorgado en la Resolución N° 032 para negociar con CARBOCOL la exploración y explotación del proyecto carbonífero de “La Loma”,

el mismo que fue demandado ante el Consejo de Estado por la legitimada en causa, esto es, SIMESA, y cuyo desistimiento era exigencia para obtener el pago de la suma citada. Sobre la declaración del demandante según la cual la Administración ignoró completamente los extractos de las actas de Junta Directiva allegadas al proceso, al emitir la liquidación de revisión, manifestó que la Administración efectuó un análisis de las que se consideraron pertinentes para sustentar la actuación oficial y agregó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad SIMESA se hizo un detallado recuento de dichas actas y de las implicaciones de las mismas para el proceso que se debate. Por otro lado, manifestó que no obstante el demandante pretende respaldar su actuación sobre la base de la teoría de la estipulación por otro, la realidad es diferente toda vez que se presenta de manera evidente la configuración de un negocio simulado, en primer lugar porque no aparece una causa real para obligarse por parte de SIMINERA S.A., y en consecuencia la imposibilidad de que se trate de la figura jurídica de la estipulación por otro. Al respecto, hace alusión a las opiniones de varios tratadistas en torno al tema de la simulación para concluir que la intención de las partes fue la de desviar un ingreso que se causó a favor de SIMESA, pero que por razón de dicho acto jurídico se pretendió hacer aparecer a favor de SIMINERA S.A.. Así las cosas, concluye que en un principio, esto es, en virtud del contrato del 20 de marzo de 1987 la participación de SIMINERA S.A. no estaba estipulada en el

contrato y sólo cuando llegó el momento de recibir el pago de los US$ 6’000.000 a que tenía derecho SIMESA, en virtud del contrato principal, se incluyó a SIMINERA S.A., configurándose de manera manifiesta una simulación. Con base en lo anterior, consideró que en cabeza de SIDERURGICA MEDELLIN S.A., se causó un ingreso constitutivo de renta, pues, el contrato celebrado entre esta sociedad y DRUMMOND, nació para ella el derecho a exigir dicho ingreso ante cuya existencia debió proceder a declararlo ya que se realizó el supuesto previsto en la ley como generador del impuesto sobre la renta, por lo cual se hace obligatorio su pago. En lo referente a las pruebas practicadas por el Tribunal, consideró que no aportaron nada nuevo al proceso y que las mismas fueron practicadas atendiendo a una errónea interpretación del fallador de los hechos, motivos y razones que dieron lugar a las modificaciones planteadas por la Administración al imponer el pago del impuesto. En cuanto a la prueba testimonial, solicitó que fueran desestimados los testimonios practicados y, en su lugar, sean analizados los testimonios de los miembros de las Juntas directivas que fueron tomados dentro de circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos y no con muchos años de posterioridad, es decir, las actas de los órganos sociales. En lo referente al dictamen pericial ordenado por el Tribunal, considera que tanto la sociedad actora al solicitar la prueba como el Tribunal al ordenarla se equivocaron al considerar que la Administración obedecían a la falta de soportes y registro en los libros de contabilidad de esas operaciones, pues esta circunstancia no era precisamente la que se estaba debatiendo, porque el cargo

que originó la misma se refiere específicamente al hecho de no haberse contabilizado y declarado el ingreso derivado de la relación contractual SIMESA y DRUMMOND, por quien tenía el deber legal y contractual de hacerlo, esto es, SIDERURGICA DE MEDELLIN S.A., ingresos que utilizando procedimientos al margen de la ley (simulados) fueron desviados a las arcas de la sociedad SIMINERA S.A., como si respecto de ella se hubiera causado dicho ingreso y posteriormente devueltos a título de pasivo en favor de SIMESA, lo que diera origen al desconocimiento de dicho pasivo a cargo de SIMINERA S.A. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante insistió en lo expuesto a lo largo del debate y solicitó la confirmación del fallo apelado, toda vez que en virtud del convenio del 14 de septiembre de 1987 SIMINERA S.A. se hizo parte en el convenio SIMESADRUMMOND como cesionaria parcial de SIMESA, el cual fue ratificado por

DRUMMOND.

Así las cosas, todas las operaciones celebradas por SIMINERA S.A. y en especial el hecho de haber recibido como contraprestación por parte de DRUMMOND la suma de US$ 6’000.000, son válidas y de ninguna manera constituyen simulación. Por su parte, la Administración de Impuestos reiteró el asunto relacionado con el origen de los ingresos obtenidos por SIMINERA S.A. para recalcar que dichos ingresos se obtuvieron como retribución a la obligación adquirida por SIMESA de desistir del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que cursaba en el Consejo de Estado y la prestación de los servicios tendientes a que DRUMMOND lograra el contrato con CARBOCOL.

Agregó que la adición de ingresos efectuada por la Administración a la sociedad actora, está muy bien sustentada por el material probatorio allegado al proceso, tal como las actas de junta directiva en donde aparece que la transacción que originó el pago de los US$ 6’000.000 fue realizada entre SIMESA y DRUMMOND. Agregó que es SIMESA el sujeto pasivo del hecho generador de la obligación jurídico tributaria, en relación con los ingresos originados en el contrato SIMESADRUMMOND y que el hecho de que se hubiera consignado por parte de DRUMMOND el pago en la cuenta de SIMINERA S.A. y que esta a su vez la hubiera contabilizado como ingreso propio, no es óbice para que SIMESA deje de cumplir con su obligación sustancial cual es declarar el ingreso que legal y realmente le corresponde. MINISTERIO PÚBLICO Representado por la Procuradora Sexta, solicitó se confirmara el fallo impugnado, afirmando que el Tribunal se fundamentó en pruebas documentales, testimoniales y periciales, y principalmente en documentales a la hora de analizar los contratos celebrados entre DRUMMOND y SIMESA y el mutuo entre SIMESA y SIMINERA. La Procuraduría encuentra que dichos contratos y en especial el de mutuo, constituyen plena prueba por cuanto no han sido invalidados por autoridad competente ni han sido desvirtuados por otros medios probatorios que de manera clara indiquen la existencia de una simulación. Agrega que de conformidad con los artículos 772 y 774 del Estatuto Tributario, la contabilidad de SIMESA y SIMINERA S.A. no ha sido cuestionada por la

administración, lo que significa que esta constituye prueba a favor de ambas sociedades. CONSIDERACIONES Se discute en esta instancia la legalidad de los actos administrativos contenidos en la Liquidación de Revisión 00106 del 20 de diciembre de 1991 y la Resolución 001 del 12 de enero de 1993, mediante los cuales la Administración de Impuestos y Aduanas de Medellín modificó la declaración privada de SIMESA desconociéndole un pasivo a favor de SIMINERA y rechazando la deducción por los intereses cancelados a ésta última. La censura de la entidad demandada se centra en la supuesta simulación de la operación adelantada por las sociedades SIMESA, SIMINERA Y DRUMMOND, razón por la cual adiciona los ingresos de la sociedad actora en $1.869.100.000; niega el pasivo por $2.200.919.629 a favor de SIMINERA y la deducción por los intereses por valor de $260.978.305 pagados a ésta por el mutuo contratado en la suma de $2.000.000.000 afirmando que dicha suma realmente pertenece a SIMESA y que “lo que se hizo fue una maniobra financiera para evitar el pago de los tributos que a ella le pertenecían, transfiriendo el pago de los $2.099.100.000 a su vinculada SIMINERA”.(fl 52).

Para resolver se considera: No desconoce la Sala que, aun cuando el contrato es el instrumento idóneo de que se han servido los pueblos para obtener la circulación de los bienes y servicios, perspectiva desde la cual ha de esperarse que las declaraciones de voluntad emitidas por las partes, respondan a una intención seria que agote la

función práctica que le es propia, suele acontecer, no obstante que aquellas emitan premeditadamente una declaración disconforme con la realidad, propiciando de ese modo un divorcio intencional entre la voluntad y su declaración, dando origen a los denominados negocios jurídicos simulados. Es función de la administración vigilar por la recta aplicación de las normas reguladores de los impuestos administrados por ella y en uso de tal deber le corresponde estar atenta a que los sujetos pasivos de la obligación tributaria, no la infrinjan directamente, ni a través de operaciones que aunque virtual o aparentemente legales, tengan como por fin o por objeto menguar los intereses del fisco. En el caso de autos, pretende la Administración desvirtuar los valores registrados por la sociedad contribuyente, en su denuncio rentístico correspondiente al periodo gravable de 1989, alegando una supuesta simulación entre las sociedades Siderúrgica de Medellín S.A. “SIMESA” y SIMINERA, pero sin aportar pruebas idóneas y convincentes para demostrar la realidad de la negociación. No fue acertada la manera de pretender determinar, en el caso concreto, el impuesto a cargo de la sociedad con fundamento en la prueba indiciaria, pues en primer lugar, uno de los elementos básicos del indicio, es que de un hecho conocido o indicador, el cual debe estar plenamente probado dentro del proceso se deduzca como efecto otro hecho desconocido. En segundo lugar la prueba indiciaria, es una prueba aplicable a falta de pruebas directas. En efecto, no puede escudarse la Administración solo en la prueba indiciaria, cuando la normatividad tributaria le da otros los medios para que en ejercicio de su facultad investigativa, pueda obtener la certeza y la veracidad en

la determinación del tributo. No basta, a juicio de la Sala, la simple afirmación de la Administración sobre la supuesta simulación realizada por las sociedades mencionadas para modificar la declaración privada de la demandante. Es necesario que la Administración mediante la labor investigativa establezca plenamente la verdadera volintad de las partes contratantes y sus efectos en materia tributaria. Es así como la Administración, cuestiona la negociación contractual realizada entre SIMESA, SIMINERA Y DRUMMOD, aduciendo la intención de las partes de defraudar el fisco, insistiendo en que la suma correspondiente a los US $ 6.000.000 pertenecía a la sociedad demandante y no a SIMINERA como afirma en su demanda. Sin embargo, encuentra la Sala que la Administración no allega ninguna prueba que constate la verdadera naturaleza del contrato o, en su caso, la falta de realidad que se esconde bajo esa falsa apariencia. Es así como hace mención a apartes de las Actas de la Junta Directiva de SIMESA S.A., en las cuales se reconoce el beneficio que obtendría con la negociación, se planea el manejo tributario de la operación, se definen términos, etc., . En efecto, afirma la demandada en el Acta de Inspección Tributaria (a SIMESA S.A.) y Observaciones Nº 003 del 22 de marzo de 1991, después de examinar los libros de Comeva (Caja Diario, Mayor y Balances Libros de actas Asamblea General de Accionistas y Junta Directiva; )los cuales encontró debidamente registrados; las declaraciones de renta y complementarios y ventas correspondientes a 1989; describir los contratos suscritos por SIMESA y sus principales modificaciones, llegó a las siguientes conclusiones:

Los ingresos por 50.000 y 12.500 dólares mensuales fueron debidamente contabilizados por la sociedad SIDERURGICA DE MEDELLÍN S.A. en la forma descrita y declarados por el año gravable de 1989 en los renglones 11 y 14 de la declaración de renta, por un valor que asciende en total durante el año 1989 a $83.619.250 (225.000 dólares). El pago más significativo del contrato representado por los 6.000.000 de dólares, no aparece contabilizado ni declarado, razón por la cual mediante requerimiento ordinario Nº 2-060-002 de octubre 10 de 1990 se solicitó explicación al respecto, teniendo en cuenta que para recibir dicho pago, SIMESA tenía que traspasar a DRUMMOND, o renunciar a las licencias, derechos e intereses que poseía en el proyecto LA LOMA, además del cumplimiento de otras obligaciones adicionales estipuladas en el contrato celebrado el 20-03-87 entre SIMESA y

DRUMMOND.

Analizando las cláusulas del contrato inicial SIMESADRUMMOND se establece cl